事后搶劫罪共犯認定新解
——從形式化的理論對立到實質化的判斷標準

周嘯天

（山東大學法學院，山東濟南250100）

事后搶劫罪共犯認定新解
——從形式化的理論對立到實質化的判斷標準

周嘯天

（山東大學法學院，山東濟南250100）

共犯所實現的不法決定其應承擔的罪責，解決事后搶劫罪的共犯問題，也應以此為標準。長期以來，學界對事后搶劫罪共犯問題的探討，都著力于形式化的理論對立，忽略了對共犯所實現不法的實質判斷。分析事后搶劫罪的構造可知，在前行為既遂之場合，后行為本就成立搶劫罪；在前行為未遂之場合，我國《刑法》第269條則基于法律擬制而來，中途就前一場合進行參與之人，應成立事后搶劫罪，中途就后一場合進行參與之人，應不成立事后搶劫罪。

事后搶劫罪的共犯；身份犯；承繼的共犯；因果共犯論

一、問題的提出

在事后搶劫罪的共犯之中，倘若各共犯對事后搶劫罪具有事前的通謀及共同的行為，當然可以對各共犯論以事后搶劫罪。但是，在司法實踐中，易發的還有事先并無通謀，行為人在他人實施了盜竊、詐騙、搶奪行為（以下簡稱：前行為）之后，于中途參與進來，在意思聯絡下，一起或者幫助前行為人實施暴力、脅迫的案件。在此類案件中，如何認定中途參與進來實施暴力、脅迫行為（以下簡稱：后行為）的人之刑事責任，這在現今理論界仍存爭議。如何合理厘定事后搶劫罪的共犯問題從而為司法實踐提供理論支撐，便成為亟需探討的問題。按照后行為人參與的時間和方式不同，可將事后搶劫罪的共犯分為如下三種類型。①未參與前行為的一方于無意思聯絡的基礎上，中途獨立實施后行為的，因為屬于單獨犯罪，故而此處不將其作為事后搶劫罪共犯的探討對象。例如，前行為人盜竊之后，在逃離現場的過程中，后行為人在與前行為人沒有意思聯絡的基礎上，對被害人實施暴力或者脅迫的，后行為人視情況可分別構成窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據罪。參見張明楷：《事后搶劫罪的共犯》，《政法論壇》2008年第1期。

第一，是在前行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為后，后行為人在與前行為人取得意思聯絡的基礎上，與其一起實施或者幫助、教唆其實施暴力、脅迫行為的情形。

如案例1：前行為人張三實施盜竊行為之后，李四緊追不舍，張三于逃跑中偶遇熟人王五，王五幫助、教唆或者一起與張三對李四實施暴力，之后兩人逃脫。

第二，是事前僅有盜竊通謀而在外面望風的人，看到盜竊罪的實行犯在實施暴力、脅迫以便逃離之際，幫助其逃離現場的情形。

如案例2：2006年8月14日晚22時許，被告人劉某某伙同王某、欒某某預謀后，雇徐某某的車到盤錦市雙臺子區今明后網吧。徐某某坐在車內，欒某某在門口接應，劉某某、王某進入網吧，將正在上網的林某的黑色摩托羅拉V3型手機盜走（價值人民幣1,189.00元）。被林某發現后，王某、欒某某持刀威脅林某及其他追趕的人。徐某某在車內看見王某、欒某某用隨身攜帶的刀威脅追趕的人后，即駕駛出租車將劉某某、王某、欒某某帶離現場。案發后，贓物被賣掉，獲贓款人民幣600元，贓款被分，其中被告人徐某某分得贓款人民幣300元。②參見唐煜楓、邱峰：《幫助轉化搶劫犯逃離現場的行為應構成轉化搶劫的共犯》，《中國檢察官》2009年第10期。法院對徐某某以事后搶劫罪論處。

第三，是在兩人僅有盜竊通謀的情況下，幫助他人實施盜竊行為的人，在中途獨立實施暴力、脅迫行為的情形。

如案例3：2012年8月30日凌晨，被告人黃某、楊某某、劉某駕車到麗水市某某都區某某號，被告人黃某進入被害人金某某經營的“小金水果店”內進行盜竊時，被金某某發現并關在卷簾門內，被告人楊某某在門外毆打金某某，并拉開卷簾門，讓黃某逃離現場，自己也隨后逃離，但未竊得財物。經鑒定，被害人金某某的人體損傷程度為輕微傷。③參見(2013)浙麗刑終字第112號判決書。法院對楊某某以事后搶劫罪論處。

就以上三種事后搶劫罪的共犯類型，對于案例1中的王五該論以何罪？案例2和案例3中法院的認定是否正確？這些是本文所力圖回答的問題。應當看到，我國對事后搶劫罪（也稱轉化型搶劫罪）本身的探討已經足夠充分，但對有關其共犯問題的探討尚顯欠缺，尤其是在明確我國《刑法》第269條法條性質的基礎上，對解決其共犯問題提出明確標準的論述，還尚付闕如。以下在分析現有學說的基礎上，結合對事后搶劫罪本身構造的分析，嘗試提出解決以上案件類型的理論進路。

二、事后搶劫罪共犯相關學說辨析

在我國，對事后搶劫罪的共犯中，中途參與進來之后行為人應承擔刑事責任的探討，存在兩種理論模式的對立：一是將事后搶劫罪理解為身份犯，從而以身份犯的共犯模式來解決后行為人之刑事責任認定問題；二是將事后搶劫罪理解為由兩個實行行為所組成的犯罪，并以承繼的共犯模式來解決后行為人之刑事責任認定問題。但是，在日本，這兩種理論模式的對立已經趨于緩和，而以共犯處罰根據中的因果共犯論為著眼點，以后行為人所實現的構成要件以及違法來實質化地判斷其所承擔的刑事責任之理論進路，已經被大家所接受。

（一）我國現有觀點辨析

1.真正身份犯說

將事后搶劫罪理解為真正身份犯的，是我國學者黎宏教授。其理由為：第一，事后搶劫罪的實行的著手，存在于暴力、脅迫當中，這是難以否定的。如果像結合犯說一樣，將盜竊等行為看作實行行為的一部分，則沒有暴力行為，只有著手盜竊等行為，就要被認定為事后搶劫罪的未遂，這顯然是有問題的；第二，事后搶劫罪并非純粹的財產犯罪。在行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為之后，實施暴力、脅迫的場合，與普通搶劫罪中行為人實施暴力、脅迫純粹是為了獲取財物的場合具有顯著的差別；第三，事后搶劫罪不符合結合犯的特征。結合犯的構成，可用公式表示為：甲罪+乙罪=丙罪（結合犯）。從我國刑法的規定來看，雖然盜竊、詐騙、搶奪行為能夠獨立成罪，但是，沒有引起輕傷以上后果的暴力以及脅迫并不成罪，這一點和日本具有本質的不同。④參見黎宏：《論事后搶劫罪的若干問題》，載顧軍主編，賈瑞生、黎宏副主編：《侵犯財產罪的理論與司法實踐》，法律出版社2008年版，第111-112頁。

與日本刑法不同，由于我國并無暴行、脅迫罪的規定，若采身份犯說，只能將事后搶劫罪理解為真正身份犯。按照真正身份犯說，無身份者（并未實施前行為者）在意思聯絡下與有身份者（實施前行為者）一起實施暴力、脅迫行為或者幫助、教唆其實施暴力、脅迫行為的，能夠成立身份犯的共同正犯或者幫助犯、教唆犯。根據此說，案例1中的王五、案例2中的徐某某能夠成立事后搶劫罪的共犯，案例3中的楊某某則成立事后搶劫罪的單獨犯罪。

然而，身份犯說存在一定的缺陷，其最大問題在于對案例3的處理。按照該說，幫助身份者實施犯罪的人，由于在構成要件上從屬于身份犯的構成要件，那么自然也屬于有身份的人。既然案例3中的楊某某屬于幫助他人盜竊的人，那么自然也可以將其理解為具備盜竊犯這一身份的人。如此一來，楊某某在超出盜竊通謀的范圍內，獨立實施暴行、脅迫行為之時，完全可以單獨成立事后搶劫罪。但是，我國刑法分則中的行為是以單獨正犯并且既遂為模式而制定的，刑法分則所規定的犯罪構成，是基本的犯罪構成，教唆犯、幫助犯符合的則是修正的犯罪構成。⑤參見馬克昌主編：《刑法學》，武漢大學出版社2003年版，第42頁。按照這一標準，我們只能將“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的人解釋為實施盜竊、詐騙、搶奪罪的實行行為之人。具體到案例3之中，楊某某三人并無盜竊不成便轉化為搶劫的事前通謀，并且其只是在黃某盜竊時在外望風的幫助犯，幫助犯顯然不屬于“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的人，從而無法轉化為事后搶劫罪。倘若按照身份犯說，對其以事后搶劫罪論處，不僅不當地加重了楊某某的刑事責任，違背了罪責刑相適應原則，還在理論上模糊了基本的犯罪構成與修正的犯罪構成的區別，背離了既有刑法原理，突破了對條文解釋的界限。

2.承繼的共犯說

持承繼的共犯說的，是我國學者張明楷教授。張明楷教授對身份犯說進行了以下駁斥：第一，任何人都能夠實施盜竊、詐騙、搶奪行為，將事先實施盜竊作為身份看待，過于擴大了身份的范圍；第二，事后搶劫罪依然屬于財產犯罪，其實行行為必須具有侵犯財產的內容，倘若將犯盜竊等罪作為主體身份的要素對待，那么，事后搶劫的實行行為就只剩下暴力與暴力脅迫，而單純的暴力與暴力威脅不具有財產犯罪的性質；第三，倘若認為事后搶劫罪屬于身份犯，作為前行為的盜竊等行為就只是表明身份的要素而并非實行行為的一部分，那么，由于身份的有無不影響到犯罪既未遂的區分，故而前行為的既遂與否便與事后搶劫罪的既遂與否無關。張明楷教授認為，由于我國并不存在暴行、脅迫罪的規定，所以事后搶劫罪并非典型的結合犯，但是這不干擾以承繼的共犯理論來解決其共犯問題。在以上論證的基礎上，張明楷教授選擇“承繼的共犯折中說”來解決其共犯問題，即認為后行為人可以利用前行為人達成的效果，從而成立共犯。⑥參見張明楷：《事后搶劫罪的共犯》，《政法論壇》2008年第1期。

倘若采“承繼的共犯折中說”，后行為人與前行為人一起實施暴力、脅迫行為，或者幫助其實施暴力、脅迫行為的，都可以按照事后搶劫罪的共犯來論處。根據此說，在案例1之中，王五可以成立事后搶劫罪（倘若被害人被打成重傷，而又無法證明重傷結果是在王五參與之后造成的，那么就不能讓王五對該重傷結果負責）。在案例2和案例3之中，徐某某和楊某某也能成立事后搶劫罪。

然而，筆者認為，在我國刑事法及刑事理論的語境下，承繼的共犯應當被否定。

首先，若要貫徹因果共犯論，否定承繼的共犯就是應然的結論。每個人只能就與其存在因果關系的行為和結果負責是基本的客觀歸責原理。共犯的處罰根據，也在于共犯通過正犯符合構成要件的違法行為引起了法益侵害。那么，根據因果關系的發展順序，共犯顯然只能與其參與后的行為和結果存在因果關系。既然因果關系只能存在于共犯參與之后，那么，共犯就不可能對參與前的正犯行為與結果負責。⑦正是基于因果共犯論的基本原理，在承繼的共犯之中，否定說在日本占據通說地位。在我國，也有學者加入到承繼的共犯否定說的行列，如陳洪兵教授認為：“根據常識，行為不可能與發生在之前的行為和結果具有因果性，因此，否定說應是因果共犯論的必然歸結。”參見陳洪兵：《承繼共犯否定論：從因果共犯論視角的論證》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第25卷），北京大學出版社2009年版，第431頁。

其次，根據共犯從屬性原理，也應當否定承繼的共犯。要成立共犯，至少要求存在符合構成要件的正犯行為，即共犯從屬于正犯的構成要件。那么，共犯所符合的構成要件就是在其參與之后，正犯所符合的構成要件。例如，甲在實施搶劫之際，對被害人實施了暴力、脅迫之后，乙在意思聯絡的基礎上參與進來，和甲一起從被害人手中拿走財物的情形。在此，乙只能從屬于其參與后的構成要件，即盜竊罪的構成要件從而成立盜竊罪，而無法成立搶劫罪。⑧參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第495頁?？傊?，要成立共犯，共犯對于正犯符合構成要件事實的全體的參與是必要的。⑨參見[日]山口厚：《問題探究刑法總論》，有斐閣1998年版，第263頁。

再次，根據共犯本質的行為共同說，也無法承認承繼的共犯。共同犯罪的本質是行為的“共同”，共同犯罪只不過是行為人利用了和他人一起實施特定行為的契機，將他人的行為作為自己行為的延長線，從而“共同”引起一定結果的犯罪類型而已。⑩參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第262頁。根據行為共同說，中途參與到他人犯罪過程中的人，只能就其參與后的行為與他人的行為形成“共同”行為，繼而將該“共同”行為作為自己的行為加以利用。無論如何無法想象，后行為人能夠與其尚未參與的他人行為形成“共同”行為。不管怎樣，后行為人只能利用到參與后的行為，而不可能對參與前的行為進行利用。那么，既然要貫徹行為共同說，就應當否定承繼的共犯。

最后，承繼的共犯折中說的觀點經不起推敲。承繼的共犯折中說的核心論據在于，“對參與前的行為和結果無法繼承，但對前行為所造成的效果可以繼承”。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。但是，如上所述，共同犯罪在于行為的“共同”，而要滿足這一點，必須是在行為人參與后才能與他人的行為相融匯，從而互補互用。行為是刑法的客觀基礎，刑法處罰的是行為而并非效果。既然如此，中途參與進來的人即便有可能利用先行行為人的行為所造成的效果，也不能利用帶來此種效果的行為。只能認為，后行為人“若不能連先前的行為也一并加以利用的話，就不能肯定承繼的共犯”。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。此外，“效果”這一詞的內涵也十分含糊，其與結果之間的界限何在，也著實難以明晰。

（二）域外的學說發展

在日本，對于事后搶劫罪的共犯問題，早有探討且已形成豐碩的理論成果。對此，我們應當在分析其理論成果的基礎上，進行有選擇性的借鑒。

1.形式化的理論對立

由于日本刑法存在暴行、脅迫罪的規定，即便在身份犯說的陣營中，無論是判例還是學界對其的認定都不一致。既有將其作為真正身份犯的判例，??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。也有將其作為不真正身份犯的判例。??[日]平野龍一：《刑法総論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383頁。?[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第354頁。?參見日本大阪高等裁判所1987年7月17日判決，《判例時報》1253號，第141頁。?參見日本東京地方裁判所1985年3月19日判決，《判例時報》1172號，第155頁。持真正身份犯說的學者如前田雅英教授認為：“事后搶劫罪的基本罪質是財產犯，應當理解為不是盜竊犯人便不可能犯此罪的犯罪類型。將其理解為暴行罪的加重類型是不妥當的。”①同前注⑧，前田雅英書，第524頁。持真正身份犯說的還有崛內捷三、井田良等學者。

而持不真正身份犯說的學者大谷實教授則認為：“本罪的主體是盜竊犯人，是不真正身份犯。本罪是為了制止在盜竊之機實施暴力、脅迫的情況而設立的，具有人身犯罪的性質，因此，本罪是加重的暴行、脅迫犯罪的不真正身份犯。沒有該種身份的人，出于實施本罪的目的，和盜竊犯人一道實施了暴行、脅迫的話，按照刑法第65條第2款的規定，構成暴行罪或脅迫罪?！雹赱日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第221頁。持不真正身份犯說的還有日高義博、藤木英雄、曾根威彥等學者。

盡管身份犯說是最為直觀且易理解的一種學說，但其受到來自于結合犯說陣營學者的批判，總結其批判，主要有二：第一，“身份是表示一定社會地位的概念，身份的核心在于對基于該社會地位而產生的對職務的違背”，③[日]上野幸彥：《論事后搶劫罪能否適用于刑法第65條——以事后搶劫罪中的后來參與者為中心》，《日本法學紀要》1988年第30卷，第440頁。無法將實施盜竊罪的人看作身份；第二，如果將其作為身份犯，盜竊行為就不是實行行為，那么，事后搶劫罪就僅是針對人身的犯罪從而失去了財產犯罪的性質。④參見[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第202頁。較為致命的是第二點批判。與我國刑法當中，將所有和搶劫（不管該行為是否造成了他人重傷或者死亡的嚴重后果）有關的行為都規定為搶劫罪的做法不同，日本將普通搶劫罪和致人重傷、死亡的搶劫罪區分開來，分別定罪，它們之間的差別是，在普通搶劫罪的場合，其保護法益主要是財產。但是，在搶劫致人死傷等的場合，則是將財物和人的生命、身體并重。⑤同前注④，顧軍主編，賈瑞生、黎宏副主編書，第131-132頁。這一立法所導致的結果就是，如果要維持事后搶劫罪的財產犯罪性質，就應當將盜竊行為理解為事后搶劫罪的實行行為而并非身份。

結合犯說是在批判身份犯說的基礎之上形成的學說。例如高橋則夫教授認為，事后搶劫罪是由盜竊罪和暴行、脅迫罪結合而成的犯罪，盜竊行為是事后搶劫罪實行行為的一部分。⑥同前注?，高橋則夫書，第202-203頁。支持結合犯說的學者有山口厚、岡本勝、高橋則夫、川端博、齊藤誠二等學者，現今已然占據學說的主流。

結合犯說受到的主要批判在于，倘若將盜竊行為看作實行行為，那么，在抱著事后搶劫的故意而剛一著手實施盜竊行為的場合，也成立事后搶劫罪未遂了，這并不合理。⑦參見[日]吉田敏雄：《圍繞事后搶劫罪的諸問題》，《現代刑事法》2000年第4號，第47頁。

2.對立的緩和以及實質化判斷標準的提出

對于來自結合犯說的第一點批判，身份犯說反駁認為：身份犯中的身份并不一定代表一定的職務或者義務，目的犯中的目的也能夠是身份，從判例所持的廣義的身份概念出發，完全能夠將犯盜竊罪的人也理解為身份。⑧同前注⑧，前田雅英書，第523頁。針對第二點批判，屬于身份犯說陣營的岡野光雄教授說道：“根據將行為主體限定為盜竊犯人即非盜竊犯人無法構成犯罪這一點，恰好可以明確其財產犯的性格?！雹醄日]岡野光雄：《事后搶劫罪和共犯——非盜竊犯人對事后搶劫罪的參與》，《研修》1989年第494號，第3頁。另外，持結合犯說的學者也反駁道，即便將盜竊行為理解為實行行為，也不會導致將一實施盜竊就被發現的情況按照事后搶劫罪未遂來論處的不合理現象。因為，實行行為所具有的危險，是經事前判斷而得出的“行為的危險”，而著手則是具體的危險犯，其危險是經事后判斷所得出的“結果的危險”。實行行為的開始不一定是著手，兩者可以分離，即完全可以一方面將盜竊行為理解為實行行為，一方面將著手認定為實施暴力、脅迫行為之時。⑩參見[日]島田聰一郎：《事后搶劫罪的共犯》，《現代刑事法》2002年第44號，第17-18頁。對這些問題，西田典之教授認為，不論是身份犯說或者結合犯說，任何一個理論路徑都是可能的。①參見[日]西田典之：《刑法各論》（第2版），弘文堂2002年版，第179頁。島田聰一郎教授也認為，結合犯說和身份犯說各方所持的任何一個論據都不是決定性的，從身份犯說或者結合犯說這樣形式化的觀點來解決事后搶劫罪的共犯問題并無道理，要解決該問題，最終還是要在實質上判斷中途參與進來之人實現了什么樣的不法。②同前注?，島田聰一郎文，第18頁。

在認識到以往的學說對立流于形式化的基礎上，學者們紛紛將目光轉向共犯的處罰根據，以共犯最終所實現的不法為判斷標準，實質化地判斷共犯所承擔的刑事責任。實質化的觀點，可分為以下三類。

一是以違法身份、責任身份的分類解決事后搶劫罪共犯問題的觀點。佐伯仁志教授將事后搶劫罪中的身份做了實質化（決定法益侵害的身份是違法身份、決定可譴責性高低的身份是責任身份）理解，并在該基礎上以“違法身份連帶、責任身份個別”之原理，將其分兩種情況處理：一是在前行為已經既遂（其目的可以是防止返還財產或者隱滅罪跡、逃避逮捕）的前提下，由于可以將暴行、脅迫行為評價為搶劫財產利益（財物的返還請求權）的二項搶劫罪，故而，實施前行為的人實質上就是為后行為奠定侵犯財產犯罪之違法性的人，屬于違法身份。根據“違法身份連帶”這一原則，中途參與進來之后行為人也成立搶劫罪；二是在前行為未遂（目的只能是隱滅罪跡、逃避逮捕）的前提下，前行為屬于基于保護人身的目的而加重暴行、脅迫罪之可譴責性的責任身份。③參見[日]佐伯仁志：《事后搶劫罪的共犯》，《研修》第632號（2001年），第6-8頁。根據“責任身份個別”這一原則，中途參與進來之后行為人只成立暴行、脅迫罪。

二是仍然認為事后搶劫罪是結合犯，但將盜竊既遂之后，對他人實施暴行、脅迫的行為，理解為二項搶劫罪的觀點。如島田聰一郎教授站在承繼的共犯否定說的立場上認為，在前行為已經既遂的情況下，其后的暴力、脅迫行為是針對財物的返還請求權的搶劫行為，故而，根據因果共犯論，中途參與進來的后行為人所實現的不法完全是二項搶劫罪的不法，從而能夠成立搶劫罪；在盜竊未遂的情況下，由于不存在對財物的返還請求權的侵害，那么，后行為人所參與的行為就不具有侵犯財產的性質，從而只能成立暴行、脅迫罪。④同前注?，島田聰一郎文，第20頁。

三是認為事后搶劫罪既是身份犯也是結合犯，最終決定后行為人之刑事責任的，還是共犯處罰根據中因果共犯論的觀點。例如，林干人教授認為，身份犯的共犯之所以受處罰，是因為其通過身份犯的構成要件行為，引起了法益侵害，而承繼的共犯之所以受處罰，也是因為其通過正犯引起了法益侵害，那么，最終判斷事后搶劫罪的共犯要承擔什么刑事責任的標準，還應當訴諸于因果共犯論，看其引起了什么樣的法益侵害。根據因果共犯論，承繼的共犯應當被否定，對并未實施盜竊行為的后行為人不能以事后搶劫罪論，而只能以暴行、脅迫罪論處。⑤參見[日]林干人：《事后搶劫罪的新動向》，《刑事法雜志》2006年第2號，第52頁。

以上觀點雖然形式不同，但實質上都是以因果共犯論為根據，從后行為人所實現的構成要件以及違法處著眼，判斷后行為人所應承擔的刑事責任。應當說，這一理論方向無疑是正確的，因為共犯該承擔的罪責，并不因事后搶劫罪是身份犯或者結合犯的不同而不同，最終還是要根據其實現了什么樣的不法來判斷其罪責。

三、事后搶劫罪共犯問題的解決

域外的學說進展無疑能夠給我們帶來啟發?？梢钥隙ǖ氖?，為何要處罰共犯以及怎樣處罰共犯的問題，屬于共犯的處罰根據范疇。對此，我們也應當將探討深入到實質層面來判斷共犯所實現的不法。但在進行實質的判斷之前，還應當回答兩個問題：在我國，身份犯說和承繼的共犯說也是對立的嗎？盜竊、詐騙、搶奪既遂而對他人實施暴力、脅迫的，是否本身就構成搶劫罪？

（一）我國身份犯說與承繼的共犯說對立之證偽

在我國，身份犯說與承繼的共犯說之“對立”，也只是一個表面現象，因為既可以將事后搶劫罪理解為身份犯，也可以將其理解為由前后兩個實行行為所組成的犯罪。

首先，完全可以將實施盜竊、詐騙、搶奪的人作為身份看待。我國刑法理論對身份采取了較為廣義的概念，即“特殊身份是行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的，行為主體在社會關系上的特殊地位或者狀態。如男女性別、親屬關系、國籍、國家工作人員、司法工作人員、證人等等”。①張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第134頁。這表明，形成身份不以承擔義務或職務為前提。例如我國的刑法通說便認為，強奸罪中的男性，也是一種特殊身份，②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第5版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第95頁。這里的男性顯然只是一種狀態。由此可知，身份的外延相當廣泛，將犯盜竊、詐騙、搶奪罪的人理解為身份，至少在教義學層面上是可行的。

其次，身份的內容可以是對特定實行行為的實施。身份犯說受到的最大質疑，莫過于將誰都能實施的盜竊、詐騙、搶奪行為作為身份看待，但是，這一批判顛倒了身份形成的順序，身份是對某種狀態的取得，恰恰正是實施了盜竊、詐騙、搶奪行為的人，才形成了一種特殊的狀態從而有別于普通人。實際上，我國刑法中有些身份的內容就是對特定實行行為的實施，例如，在我國刑法第198條所規定的保險詐騙罪中，第1款第1項規定了投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的行為，這其中的“投保人”就是實施投保行為的人；再例如，我國刑法第183條所規定的內幕交易、泄漏內幕信息罪的犯罪主體包括“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”，其中“非法獲取”就是對特定實行行為的實施。這在日本刑法中也不例外，例如，日本刑法第169條規定的偽證罪，其主體為依法宣誓的證人，這里的依法宣誓，便是行為。實際上，單獨根據法條的規定方式，很難直接判斷規定某行為的犯罪是否是身份犯。對此，日本的岡本勝教授舉例論述道，如日本刑法中的發掘墳墓損壞尸體罪所規定的犯罪行為是“犯第189條之罪，損壞、遺棄或者取得尸體、遺骨、遺發或者藏置于棺內之物的”，其不論從形式上看還是實質上看都似乎是結合犯。但是，也很有可能將其規定為：“墳墓挖掘者，損壞、遺棄或者取得尸體、遺骨、遺發或者藏置于棺內之物時，處……”這樣一來，此罪似乎又是身份犯了。是采取“……的人”還是“犯……”的立法規定，只是單純立法技術上的偶然選擇而已。③參見[日]岡本勝：《犯罪論和刑法思想》，信山社2000年版，第327頁。

最后，判斷對特定實行行為的實施能否是身份的標準是：基于實施該行為所產生的狀態是否在著手之前形成，若先于著手則為身份。④參見[日]十河太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第336頁。這是由身份的形成時間所決定的，畢竟，身份必須在著手之前就具備。仍以保險詐騙罪中第1款第1項所規定的“投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的”行為為例。我國學者張明楷教授論述道，倘若認為，第1項的行為以簽訂合同時虛構保險標的為著手，那么，投保人身份就因著手實施犯罪而形成，那么第1項所規定的投保人就不是特殊身份，第1項的犯罪就不是真正身份犯；但如若認為第1項的行為以騙取保險金為著手，那么，投保人身份在開始實施犯罪前便已具備，第1項的投保人就是特殊身份，第1項的行為就是真正身份犯。而著手應對法益侵害具有實質、緊迫的危險，那么，此處的著手應為騙取保險金之時，既然基于實施投保行為而獲得的狀態產生于著手之前，我們就完全可以將此處的投保人身份理解為真正身份。⑤參見張明楷：《論身份犯的間接正犯——以保險詐騙罪為中心》，《法學評論》2012年第6期。顯然，在此，張明楷教授也認可了基于實施實行行為而獲得的狀態可以是身份。

綜上，事后搶劫罪中的著手應當是實施暴力或者脅迫行為之時，既然如此，盜竊人、詐騙人、搶奪人完全可以看作是基于對盜竊、詐騙、搶奪行為的實施而獲得的身份。如此看來，事后搶劫罪就既可以被理解為身份，也可以被理解為由兩個實行行為所構成的犯罪。

（二）問題解決標準的提出

事后搶劫罪既是根據法律擬制而來，也是根據注意規定而來。在前行為既遂的前提下，后行為本身就是針對財物的返還請求權的搶劫行為，在此，中途參與進來之后行為由于實現了搶劫罪的不法從而應被論以搶劫罪。但在前行為未遂的情況下，由于中途參與進來之后行為之人并未侵犯任何財產法益，從而不能被評價為搶劫罪。

1.對我國《刑法》第269條法條性質的分析

就我國《刑法》第269條而言，一般認為，該條是法律擬制。①參見吳學斌：《我國刑法分則中的注意規定與法律擬制》，《法商研究》2004年第5期；陳洪兵：《刑法分則中注意規定與法律擬制的區分》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2010年第3期；蘇彩霞：《刑法擬制的功能評價與運用規則》，《法學家》2011年第6期。但是，長久以來被忽視的是，本條規定還存在著注意規定的一面。②注意規定是將本就應如此認定情況，再明確規定下來以免司法人員忽視的規定，法律擬制是將本不符合某規定的行為按照該規定處理。同一個刑法條文完全可以既是注意規定又是法律擬制。例如，我國刑法第196條第3款規定盜竊信用卡并使用的按照盜竊罪處罰，當行為人盜竊信用卡于ATM機上使用的，當然成立盜竊罪，那么該規定有注意規定的一面；當其盜竊信用卡對自然人使用的，應屬于冒用他人信用卡從而成立信用卡詐騙罪，那么該規定就有著法律擬制的一面。

首先，從我國和域外的立法變遷之比較可知，之所以將盜竊、詐騙、搶奪后的暴力、脅迫行為作為搶劫罪看待，是因為在前行為既遂的前提下兩者在本質屬性上具有相同的一面。

在我國第一部刑法典起草過程中，1957年《中華人民共和國刑法草案（初稿）》（第22次稿）第170條規定：犯偷竊、搶奪罪，為防護贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照第167條罪處罰。而并未在事后搶劫罪的前行為中規定詐騙罪。當時并未規定詐騙罪是因為考慮詐騙是騙取他人信任而獲得財物，轉化為搶劫罪的可能性不大，后來又想到不能完全排除先行詐騙、爾后向搶劫轉化的情況，因而增加了詐騙。③參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第206-297頁。其后在1963年《中華人民共和國刑法草案（修正稿）》（第33次稿）中，加上了詐騙罪的規定。這一規定，最終被納入我國1979年刑法典第153條的規定之中。而在日本刑法的立法過程中，1880年所頒布的舊刑法第382條對事后搶劫罪的規定是：“盜竊財物的，為了防止返還而臨時實施暴行或者脅迫者，論以強盜罪。”也就是說，日本舊刑法將成立事后搶劫罪的前提限定為盜竊罪既遂，那么盜竊未遂的，無法成立事后搶劫罪。根據1907年新刑法的修訂，新刑法在第238條中加入了免于逮捕、隱滅罪跡的行為，其修正理由書中寫道：“稍加修正但與舊刑法第382條的宗旨相同?！惫识?，也可以認為事后搶劫罪的成立以盜竊既遂為前提。④參見[日]西田典之：《新版共犯和身份》，成文堂2003年版，第292頁。為了貫徹法條用語的通俗化，1995年日本刑法用語被修訂?！氨I竊財物之后，為了抗拒返還，或者為了避免逮捕，或者為了隱滅罪跡”被改為“盜竊財物之后為了抗拒返還，或者為避免逮捕或者隱滅罪跡”。這樣，由于標點符號的位置不同，根據修訂后的描述，就很難再將前行為（盜竊行為）僅理解為既遂。

反觀中國刑法，我們之所以在盜竊、搶奪的規定之后，又加入了詐騙罪，從立法論上看，是因為在詐騙罪實施過程中，完全可能轉化為搶劫罪。但除了立法論上的原因之外，尚有解釋論上的深層原因，即不僅在盜竊、搶奪既遂之后，而且在詐騙既遂之后，又通過暴力、脅迫行為防止返還他人財物的，其后行為的性質都既有確保財產的一面，也有侵害人身權利的一面，由于其行為的性質已經與搶劫行為的性質一樣，從而完全沒有理由將詐騙罪排除在前行為之外。而在日本刑法學之中就有學者認為，事后搶劫罪的成立，以盜竊既遂為前提，即“盜竊犯人沒有得到財物，實施暴行的場合，便不成立事后搶劫罪，因為他欠缺構成事后搶劫罪的前提”。①[日]西村克彥：《強盜罪考述》，一粒社1983年版，第126頁。而刑法之所以規定事后搶劫罪，是因為“為了確保已盜得的財物而實施暴力、脅迫行為的情況，如作實質性評價，則可以視為通過實施暴力、脅迫行為而獲得財物，因而應與強盜作同樣處斷”。②[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第139頁。在我國臺灣地區也有學者做相同理解，例如黃惠婷教授認為，搶劫的本質在于行為人以強制方法取財，搶劫罪的手段行為（暴力、脅迫行為）與目的行為(取財行為)所具有的方法——目的的關聯性是搶劫罪的不法內涵，以搶劫罪論的事后搶劫罪也應具備此特征。倘若前行為是未遂，則后行為便不是為了取財而實施，從而不具有財產侵害的屬性，那么前行為與后行為之間就少了目的——方法之間的關聯，從而不能論以事后搶劫罪。③參見黃惠婷：《準強盜罪之強盜本質》，《臺灣本土法學》2007年第99期。

應當說，以上見解不僅抓住了問題的實質，即搶劫罪的不法內涵，而且也為事后搶劫罪法條的設置提供了理論上的支撐。倘若第269條僅僅是法律擬制，那么擬制的原因何在？現有的全部回答是：因為從司法實踐看，在盜竊等行為敗露或者行為人被他人抓獲后，行為人對他人實施暴力、脅迫行為以便窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的現象比較普通，立法機關出于一般預防的角度，將前后兩個行為一體評價為搶劫行為，按照搶劫罪處斷。④參見張明楷：《事后搶劫罪的成立條件》，《法學家》2013年第5期。這一回答說到底是以刑事政策上的理由代替對法條的解釋本身，完全將規定該條文的正當性依據求之于刑事政策，其理由十分單薄，說理尚欠充分。倘若在前行為既遂的情況下，將為了防止財產返還而當場所實施的暴力、脅迫行為理解為與搶劫罪具有相同性質，就可以為第269條的存在找到正當的解釋論依據。

其次，財物的返還請求權屬于我國刑法所保護的財產利益，盜竊、詐騙、搶奪既遂之后，對被害人或其他追捕的人實施暴力、脅迫的行為實質上就是一個搶劫財產利益的行為。

其一，財物的返還請求權屬于刑法所保護的“財產”。我國《刑法》并未將財物與財產利益分開規定，而是將財產利益也作為分則第五章所規定的“財產”加以保護。一般認為，要成為刑法所保護的財產利益，應滿足以下條件：屬于財產權，具備管理可能性與轉移可能性，客觀上具有經濟價值，被害人喪失該利益必然同時導致財產損害。⑤參見張明楷：《財產利益是詐騙罪的對象》，《法律科學》2005年第3期。財物的返還請求權，也即物上請求權，是“指當物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時，物權人為了排除或預防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權利”。⑥[日]久保木康晴：《最新物權法論》，有斐閣1992年版，第33頁。其首先是一項財產性權利，也具備管理可能性和轉移可能性。財物的返還請求權滿足以上條件，從而能夠成為受刑法保護的財產利益。

值得注意的是，我國學者張明楷教授認為，刑法上所保護的財產利益并不包含財物的返還請求權。因為，“財物的返還請求權是被害人的所有權的一種效果，包含在財物的所有權之中”。⑦同前注?，張明楷文。但是，此觀點值得商榷。財物的返還請求權固然由物權所派生，可這只是一種事實，而法律規范對事實的評價才是決定財物的返還請求權能否是刑法所保護的財產利益的關鍵。應當說，財物的返還請求權是獨立于所有權的一項財產利益。因為，財物的返還請求權屬于“救濟權”而所有權卻是“原權”，救濟權以排除對物支配上的他人的不法侵害為其利益所在，而所有權則通過靜態的“圓滿支配狀態”獲取物上效益為其利益所在，兩者具有根本的不同。⑧參見馬俊駒、陳本寒主編：《物權法》，復旦大學出版社2007年版，第96頁。說到底，財產法益是服務于人，以滿足人的各種需求的利益。①參見Kindhaeuser,Strafrecht BT,2003,§1,Rn.2.既然要滿足于人的需求，就應當在所有人失去財物時，將其救濟權作為獨立的保護法益，畢竟，“無救濟則無權利”。另外，在破產程序中，所有人對其物享有取回權，此種取回權實際上是由所有物返還請求權而派生的，當然應優先于一般債權而受到保護。而破產取回權的基礎，便是原物返還請求權。②參見陳本寒：《商法新論》，武漢大學出版社2009年版，第366頁。在這個意義上，物權請求權的效力優先于債權請求權。③參見尹田：《論物權請求權的制度價值——兼評〈中國物權法草案建議稿〉的有關規定》，《法律科學》2001年第4期。既然債權請求權是刑法所保護的最典型的財產利益，就沒有理由認為比債權請求權效力尚高的物權請求權不是刑法所保護的財產利益。

其二，在前行為既遂的前提下，即便對追捕的第三人實施暴力或者脅迫的，也屬于搶劫利益行為。因為，理論上的通說認為，針對財產利益的搶劫并不需要被害人做出處分行為，只要“債務人實際上處于不可能被請求履行債務的狀態，即免除了其在一定期限之內還債的義務，此時此刻，就可以說，行為人已經現實地取得了財產利益”。④同前注?，大谷實書，第217頁。例如，日本最高法院對為了免除債務的返還而殺害債權人的案件判決道：“出于免除債務的目的，不論是對債權人施以暴行、脅迫讓其明確表示不再要錢，或者是采取殺害的行為讓其陷入請求不能的狀態，都是第236條第2款所規定的搶劫利益罪?！雹輩⒁娙毡咀罡卟门兴?957年9月13日第二小法庭判決，《日本最高裁判所刑事判例集》第11卷第9號，第2263頁。同理，出于防止財物返還的目的對追捕的第三人所實施的暴力、脅迫行為，顯然會造成被害人無法行使財物的返還請求權的事實，而只要造成被害人在事實上失去該請求權的結果，就可以成立搶劫罪。⑥同前注?，島田聰一郎文，第20頁。

另外，在前行為既遂的前提下，行為人在主觀上所具有的“窩藏贓物”的目的，可以還原為非法占有目的。因為“窩”表明其具有排除意思，而“藏”表明其有利用意思，且行為人認識到其行為會造成他人行使財物的返還請求權不能的后果，故而具備搶劫的故意。另外，行為人雖取得了財物，但其后的行為并非出于以上目的而是出于“抗拒抓捕”和“毀滅罪證”的目的，由于逃避抓捕、毀滅罪證的目的都會伴隨著免于返還財產的認識，故而，“抗拒抓捕”和“毀滅罪證”的目的也可以還原為非法占有目的。

最后，在盜竊、詐騙、搶奪財物既遂之后，所實施的暴力、脅迫行為構成的搶劫罪（對象為財產利益）與之前的盜竊、詐騙、搶奪罪之間屬于吸收關系，盜竊、詐騙、搶奪罪被搶劫罪所吸收。吸收犯是指“事實上的數個不同行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪”。⑦同前注⑩，黎宏書，第322頁。之所以在行為之間會產生吸收，是因為“這些犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯系：前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發展的所經階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發展的自然結果，或者在實施犯罪過程中具有其他密切關系”。⑧同前注?，高銘暄、馬克昌書，第195頁。

在我國，對于盜竊、詐騙、搶奪既遂之后所實施的暴力、脅迫的行為，由于前后兩個行為之間吸收關系的存在，而只能被概括評價為一個搶劫罪，這正是注意規定所意圖提示給司法工作人員的。而之所以能夠將前后行為所構成的犯罪做概括評價，是基于三點：第一，兩個行為發生于侵犯同一個財產的過程之中，即前后兩個行為具有場所以及時間的密接性（即我國《刑法》第269條所規定的“當場”）；第二，兩個行為針對的都是同一個被害人的法益，雖然前行為侵害的是有體物，后行為侵害的是財產利益，但歸根結底都是針對同一個被害人的財產法益；第三，前行為和后行為之間具備原因和結果的關系，沒有前行為，也不會存在其后的防止返還財產的行為，在這個意義上，后行為正是前行為的結果，前行為是后行為的必經階段。正是基于這三點，前行為構成的輕罪被后行為構成的重罪所吸收，我國《刑法》第269條規定對前后兩個行為“依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”。

2.判斷標準的提出

既然在盜竊、詐騙、搶奪既遂之后，以窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證為目的對他人實施暴力、脅迫的，完全能夠成立搶劫罪，而之前的討論也已證立：后行為人承擔什么樣的刑事責任，終究還是取決于其實現了什么樣的構成要件和違法。那么，在這兩點基礎之上，對中途參與進來之后行為人刑事責任的判斷，就可以分為兩個標準進行。

一是在參與時，前行為既遂的，中途參與進來之后行為人成立搶劫罪。當然，后行為人要成立搶劫罪，應當認識到前行為人已經拿到了財物，并且具有幫助前行為人防止財產返還的故意。

二是在參與時，前行為未遂的，因為中途參與進來之后行為人并未引起侵犯財產犯罪的法益侵害，從而只能夠視情況而成立窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據罪，故意傷害罪等。

按照以上標準分別分析案例1、2、3可知，在案例1中，在前行為既遂且王五具備幫助張三防止返還財產的故意的場合，王五成立事后搶劫罪；在前行為未遂或者王五并無幫助張三防止返還財產的故意的場合，若其滿足窩藏罪等妨害司法類犯罪的構成要件，抑或故意傷害罪的構成要件，則能夠對其處罰，若并不滿足以上犯罪的構成要件，則不能對其處罰。在案例2中，徐某某構成事后搶劫罪，法院的認定系屬正確。在案例3中，楊某某并不構成事后搶劫罪，因為楊某某與黃某只具備盜竊的通謀，且屬于盜竊的幫助犯，其不滿足轉化為事后搶劫罪的條件，對其應當以盜竊罪的幫助犯處罰，法院的認定值得商榷。

按照本文所提出的標準來定罪，既避免了身份犯說的理論不足，又避免了以承繼的共犯之路徑解決該問題時，承繼的共犯否定說所帶來的理論挑戰，從而具備一定的理論優越性和可行性。

四、結語

筆者在分析事后搶劫罪本身構造的基礎上，將其分為兩種類型，即前行為既遂型和前行為未遂型，并以兩種標準解決事后搶劫罪的共犯問題。得出以上論斷，是建立在對我國《刑法》第269條的分析基礎之上的。通過對第269條的分析可知，前行為既遂之后，當場以窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證為目的所實施的暴力、脅迫行為本就符合搶劫罪的構成要件，并且在此場合，前行為所構成的犯罪由于兩個行為之間的緊密聯系而被搶劫罪所吸收。既然如此，第269條就并非純屬法律擬制，其存在的正當根據就不僅是基于刑事政策上的理由，也有著刑法解釋論上的應然依托。這或許是長久以來并未被我們所認識到的一點。而對這一點的提出，直接決定著對事后搶劫罪共犯問題的解決。

應當看到，實質解釋論在我國刑法學中日益生根發芽，實質論已經成為解決刑法各個具體問題的一個重要理論依據。梳理我國和域外的學說發展可知，無論是我國還是域外，形式化的理論對立都無法合理解決事后搶劫罪的共犯問題。那么，解決這一問題的最終標準，還是對共犯所引起的構成要件以及違法的實質判斷。從形式化的理論對立到實質化的判斷標準，既是必然的理論歸結，也是將認識由表象深入到本質層面的發展過程。

值得進一步說明的是，本文的探討只是將解決問題的視角由表面的理論對立，拉向對共犯刑事責任的認定起決定性作用的因果共犯論。這可以算作因果共犯論在指導刑法分則時的一個實踐功能，至于其還有哪些具體的實踐功能，則需要更多更具體的探討，從而是一個仍需繼續研究的課題。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）03-0038-11

周嘯天，山東大學法學院講師，山東大學法學博士后流動站研究人員，法學博士。

*本文系山東大學自主創新基金項目“身份犯的共犯”（項目編號：2012GN031）的階段性研究成果。