行政法視野下的行政決策治理研究*
——以對《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》的檢視為例

黃學賢

（蘇州大學法學院，江蘇蘇州215006）

行政法視野下的行政決策治理研究*
——以對《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》的檢視為例

黃學賢

（蘇州大學法學院，江蘇蘇州215006）

行政決策作為行政主體完成行政任務的主要方式，具有強烈的行政過程主義與行政能動主義色彩。公共政策議題形成的法治化是行政決策法治化過程的第一步，在利益沖突與行政權的可為與應為的標準下，政策議題的形成就具備了正當性。只有將政策議題進行合理歸納與轉化，行政決策才會具有初步法治的可信賴性。當下行政決策作為利益沖突調適的場域具有消解矛盾與提升合法訴求等功能。對行政決策進行全程監控與靈活修正，有利于提升行政決策的動態法治水平。對行政決策進行事后評估是實現行政決策全程正義的題中應有之義。行政決策的可接受性是評價行政決策法治化治理效果的重要指標?！吨卮蠊澕偃彰馐招⌒涂蛙囃ㄐ匈M實施方案》的出臺與運作實踐為行政決策法治化研究提供了很好的素材。

行政決策；通行決策；決策治理；政策議題；重大節假日免收小型客車通行費

近年來，高速公路的通行費一直為民眾所詬病，以交通運輸部為首的國務院相關部門在社會壓力之下，終于在2012年7月24日出臺了《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》。①為了方便起見，筆者將在本文的討論語境中，簡稱：通行決策。但該方案甫一出臺，就在理論界引起諸多討論，并且，實踐反饋亦印證了學界的擔憂，貌似該方案已落入非良性決策的范疇而被輿論關注。若檢視該方案的出臺與執行過程，我們則會發現其可作為行政決策理論構造的很好的素材——在整個方案的運作過程中存在諸多癥結點，這些癥結點就是行政決策理論應當予以重點關注的情形。行政決策理論的構造必須基于這些癥結點而展開，這些癥結點既是行政決策理論理應坦然面對的，反過來，其也是對行政決策理論應用價值的拷問。

一、作為行政決策前導的公共政策議題的形成與其法治脫逸

公共政策議題作為行政決策的前導性因素而存在，這也是傳統教義行政法著墨不多的方面，公共政策議題不僅為后續行政行為的產生提供了基礎性素材，也在很大程度上形塑著行政行為的外觀，比如以福利提供為主要內容的政策議題往往導致給付行政的出現。②當然不能排除干預行政，即使是采干預行政的形式，其邏輯本真依舊具有給付性。既存的公共政策議題是行政決策的前期形態，是行政決策的基點，其間蘊含著行政權力與利益博弈的身影，當行政權通過法定程序渲染政策議題時，被權力所渲染的部分自然就會轉化為行政決策的具體形態，可以表現為行政行為或事實行為等。故公共政策議題的生成與演化過程應被重點關注，這在當下中國實踐中尤為重要。因為在行政程序逐漸被重視的情境下，行政主體往往會刻意將行政決策的運作結果予以提前，通過塑造政策議題來表達行政意志，繼而借由行政程序將其予以政策化，以此規避或減輕程序拘束，行政程序在一定程度上被變相虛置。政策議題形成的法治化應該是行政決策法治化的第一步，然而政策議題的形成在實踐中多屬于內部行政過程，是行政權高度裁量的結果，該過程基本未給予行政外部過多的參與空間，屬于行政權專斷性行使的結果。因此公共政策議題的浮現與政策轉化過程在諸多實例中呈現一種法治脫逸的狀態。

（一）決策議題浮現的動因

1.利益沖突的客觀存在與沖突抽象化

公共政策議題是對某個領域利益沖突的行政抽象化，所以公共議題的形成前應該存在利益沖突且該沖突已然到達某種程度，政策議題的出現不能成為利益沖突的制造者，只能是現存客觀利益沖突的另一種表現方式，而各方的訴求沖突就構成了公共議題所要解決的主要癥結。公共政策議題的選定是政策問題由社會問題走向政府議程的關鍵環節，它猶如一只“漏斗”，只有那些順利通過“過濾”的政策性問題才能被當局急于著手解決。在民主原則之下，公共政策議題選定應是開放而非封閉的，“在具體決策之前，政府不得不做出抉擇，對哪些挑戰有所取舍”。③王紹光：《中國公共政策議題設置的模式》，《中國社會科學》2006年第5期。

具體至通行決策而言，若僅從通行者角度來講，其所追求的更加低廉快速出行的目標是不會改變的，這同時也是政治國家不懈追求的目標之一，所以高速公路管理者對高速公路進行通行規制的目標，就是通行主體以更低廉的通行成本獲得的更舒適的通行環境。長期以來，隨著機動車保有量的逐年增加，機動車駕駛者一直想獲得的路面通行權與有限的通行權供給之間的現實矛盾難以調和，故駕駛者需要通過付費這一方式來獲得有限的路面通行權。一般說來，付費行為增加了經濟成本且停車過卡增加了時間成本。這種成本的付出當然在一定程度上保證了路面通暢（這也反襯出作為預設效果的行政決策的“方案”存在嚴重缺陷）。在現代社會，通行矛盾在節假日等高密度出行時段尤顯突出，在一定程度上導致了高速公路運營企業需彰顯社會責任與僵化的收費制度間的矛盾難以得到有效調和。此外，若采取通行費減免的措施，相關主體的合法收入取得權與特定時空下的權利限縮間的矛盾需在憲政理論指導下，借具體行政決策實現有效調和。若將這些矛盾與潛在解決方式進行抽象化，即可演變成某種議題，該議題的具體內容就是：在特定時段高速公路是否能夠免費通行以及具體方案應如何設置。如此，相應的后續行政決策應對上述矛盾的基本選擇就是圍繞取消費用繳納將通行權普遍授予每個潛在的路面通行主體。

政策議題應是對各種利益博弈的反映，試圖通過行政決策過程的運作來彌補各種利益裂痕。同時，這也與對行政主體進行價值預設緊密相關，在憲政制度構造中行政主體作為有限度的能動者，應當對于特定領域的利益沖突作出積極反應。首先，該反應應具有客觀性且有限性，即對既存的利益沖突狀況作出客觀分析。其次，該反應也應具有時序性，即先形成政策議題，后產生行政決策，這種時序性也突出表現為行政決策的程序性取向，且行政決策的程序多屬于非連續性的單一程序，即屬于多階段行政程序范疇，而只有多階段的行政程序才是復雜利益沖突調適的適格承載者。

2.行政權在可為與當為之間博弈

是否能夠形成政策議題，還需對利益沖突的性質與演進程度做出考察。一般情況下，行政權不能貿然介入純粹私主體之間的矛盾，必須審視利益沖突是否屬于行政權力作用范圍之內以及行政權力是否處于合適的介入時機。該判斷基準的立論基礎就是政策議題應屬于在社會運行中自然浮現之后被公權力所注意，而不能成為行政主體干涉社會自治權的工具。這種干涉包括行政權對非適合領域的介入或在不恰當時機下的介入。行政主體有可能試圖通過對公共議題的人為操作來影響特定領域的利益關系，行政主體施加這種影響可能是為了實現某項法定行政目標，也可能只是為了應對突發情況。前者如本文所討論的決策方案，后者如應對突發疫情。甚至行政主體施加這種影響還有可能是為了非法或非理性目的。這些情況都是導致后續行政決策法治程度不高的原因之一。無論作為以BOT為主要代表的公私合作運營模式下的路段，抑或純國家投資運營的路段，都涉及對于特定時段收入的克減，當然拘束這兩種克減形態的法律不同，但都屬于公、私法混合情形；私法上的實際獲利與公法上的信賴利益交織在一起，而行政權應該對其中的公法關系作出恰當回應。具體而言，交通運輸部等作為交通行政秩序的維護者，對節假日的道路通行制度予以安排，其當然屬于行政主體職權范圍內事項，且社會對高速公路在特定時段免費的輿論追求已待多時，從這個角度看，公共政策議題就具有生成的客觀必要性。若考察通行決策實施后的情形，我們即可發現該決策效果貌似不佳，但這不能完全否認該公共議題成為行政決策具有相當合理性。

總之，在某項既存利益沖突和行政權可為與應為的條件之下，若遵從這兩個基準而生的公共政策議題，就具備了一種決策法治的可預測性；甚至這種政策議題本來就蘊含著一個先驗性的價值，即在法治之下該決策議題與行政權之間存在著一定的親和度，啟動行政權與后續啟動的行政決策程序之間存在著最佳程度的法治可接受度。需要指出的是，對是否符合行政權可為與應為標準進行評估絕對屬于行政裁量范疇；在此方面，行政自主空間是決策開展的必備條件之一，故從內部行政程序治理與行政追責等制度上對該裁量權進行有效拘束才是理智的方案。

（二）政策議題的決策轉化與法治瑕疵承繼

1.議題歸納與裁量謙抑

若借二分法對行政過程予以剖析的話，則其通常包括以下兩個進程，即公共政策議題的推演過程與行政決策的推展過程。這兩個過程彼此區別又相互重疊，但最重要的區別在于各自觀察的重心不同。政策議題過程以公共政策議題的產生、發展與轉化為中心，而行政決策過程以行政權的運作而展開，以行政權的程序正義及其制度合理性為重心。換言之，在一定意義上說，政策議題進程中的多數過程就是行政決策進程的結果。然而，也存在非由行政決策影響的過程，如政策議題的推演會受到社會運動甚至輿論形式的影響，這兩個過程的耦合、交疊的最終結果就表現為行政決策的結果以及該結果的變動形態。若從政策議題的演進過程來看，公共政策必須經過議題浮現、議題歸納與議題的行政轉化等三個階段。在這三個階段中，最后一個階段處于法治化程度較高的一個階段，當下行政法治實踐中的行政程序可以說基本上是以議題的行政轉化為起點而展開的。第一個階段存在的問題及理論梳理在前文中已有所涉及，而學者對第二個階段的行政權的運作模式卻著墨不多，現基本處在行政權自治與自為狀態之中。正如上文所述，對于議題啟動權而言，行政主體不能僭越其與公民社會間的界限而擬設議題，只有當具有成為公共政策議題潛質的事項浮現時，行政主體才需對該議題予以歸納。當然，公權力的介入也應遵守規則，如社會各界對某一投資方案所涉環境影響存在較大擔憂時，行政機關應適時保障各方意見能夠得到通暢表達，努力形成能被各方所接受的爭點，在此基礎上開啟行政決策議題；同時，這也可以被作為行政決策主體過程的起始點，從而交疊啟動政策議題程序與行政決策程序。若從對該決策案所涉及的政策議題歸納來看，在政策議題醞釀過程中所呈現的不同社會意見未必都能對該決策產生顯著影響。通行決策方案內容的擬定幾乎均是行政權的單方作為的結果，從交通運輸部等相關部門表示研究免征小型客車通行費政策到該政策出臺時間很短，況且交通運輸部等在內的行政主體未能客觀審視2012年春節期間在某些省份試點實施的高速公路通行費免征方案。

此外，歸納政策議題內容應該包括以下幾個方面。首先，對議題本身的歸納，即將真正的矛盾主線抽摘出來。這一抽摘過程又包括兩個方面，若要厘清這兩方面的分野，可通過在形成公共議題過程中，公眾參與所形成的意見可能扮演的角色來予以解釋：其一，勾勒行政議題的外觀形態，即該議題應主要解決的問題；其二，在某種程度上，預先假設了行政議題的基礎資源，即該議題可資利用的資源，如輿論資源和既有的制度資源等，也就是說，與該公共議題相關的公眾意見都應被以一種合理的方式予以梳理、歸納，進而為后期決策提供根據（或正反向素材）。其次，在議題歸納過程中，替代方案或改進方案均可初露端倪，為了使替代方案機制能夠充分發揮效果，對議題與各方意見進行歸納時務必保持客觀而理性，這樣在后期決策中形成的替代方案才可能更為合理。同時，因某項行政決策在大部分情況下可能是為落實上位計劃或政策，存在明確的時空范圍與目的指向，故進入行政決策主體程序的方案替代性與變動性較小，在此情況下前期意見搜集與歸納的重要性更加凸顯。因此，務必在議題形成階段就應盡可能地提高行政決策法治化程度?！坝|發機制是行政政策形成的決定性前兆”，④[美]拉雷·N·格斯頓：《公共政策的制定：程序和原理》，朱子文譯，重慶出版社2001年版，第50頁。該觸發機制其實就是諸多誘因的集合體，該集合能夠使一個普通政策議題進入行政決策程序。行政權的適當運作、行政相關人的訴求表達⑤從將行政決策過程理解為一種復雜的行政權運作系統的角度來講，使用行政相關人這一概念顯得更為恰當。參見李衛華、馮威：《論行政相關人》，《行政法學研究》2005年第1期。尤其是來自輿論媒體的渲染等都屬于這一觸發機制的構成要素，比如“在一段時期中，公眾輿論與觸發機制的結合就是一個例外而非規律”，⑥李春成：《社會境況與政策議題——政策議程研究綜述》，《上海行政學院學報》2003年第4期。盡管這些要素發揮作用的方式與客觀效用存在多樣性，故對政策議題的歸納是判斷該觸發機制形式要件是否完備的重要一環。

總之，行政決策的前過程，或者說始點階段是具有高度裁量性的過程，對于議題的外觀與內核等方面，行政權均擁有強大的塑造力，且這種塑造力幾乎不受外界所干涉（這里的干涉并非指多方行政信息與參與活動的完全屏蔽，而是指塑造力的行政終局性）。因此，在這兩個過程中決策裁量的謙抑性是值得關注的。具體而言，行政權必須在數個可供選擇的政策議題與議題啟動模式之中，選取最符合法治精神的一種，即在實現決策正義的初始階段，應努力避免合法利益的范圍與程度因決策而過度受損，也只有這樣，“才能最大程度地克服信息不對稱的信息弱勢、增強對政策問題和議程設定的影響力”。⑦林華：《城市交通、公共治理和公眾參與》，《行政法論叢》2012年第1期。當然這項具有高度法治意義的謙抑性應貫穿于行政決策的全過程，不過，該過程對于形成議題以及在議題的初始階段更具有特殊的意義。

2.議題瑕疵與瑕疵承繼

在作為前序過程的政策議題形成過程中也有可能存在著法治偏差，這對于議題本身而言，就可稱之為具有瑕疵附帶特征的公共政策議題。該瑕疵將伴隨著議題進入行政決策主體程序，也就是說，議題瑕疵有可能會被承繼下來，且這種情形在實踐中并不少見。其主要原因在于，在很多情形下法定行政程序的虛置，行政程序本身所蘊含的糾錯與矯偏功能會呈現出異化，那么因主客觀原因造成的議題瑕疵就很有可能脫逸程序規制而遁入行政決策之中。這不僅侵蝕決策法治，而且在一定程度上加劇了行政程序的虛化度，加之行政長官意志會被這種程序虛置所放大，故在此時，行政程序沒有成為行政法治的基礎，卻可能成為瑕疵行政化的工具的罪魁禍首。申言之，從時序關系上看，在前過程中，行政議題本來是處于法治的低位，而作為中間管道的行政程序，沒有將這種低位狀態加以有效糾正，反而將法治低位輸送至后續過程。這種瑕疵承繼過程在強調行政能動主義與積極行政取向的背景下，其被糾正的概率是較低的，在某種程度上說可能得到了保護或縱容。在通行決策中，因意見收集與反饋歸納不足等因素產生的議題瑕疵就自然就會傳遞至決策結果之中，如江蘇路橋公司負責人曾表示：“從這個政策的起草到文件的突然發布，再到決定今年國慶就開始免費，沒有任何一個人問過我們的意見。”⑧李國明：《節日高速路：要免費、更要安全暢通》，《檢察日報》2012年9月19日第4版。在此需要指出的是，在我國當下有部分學者認為一般性的程序性瑕疵可予補正，⑨戴建華：《作為過程的行政決策——在一種新研究范式下的考察》，《政法論壇》2012第1期。但基于這種程序瑕疵而生的實體瑕疵也會被承繼，而實體利益決策瑕疵是難以通過補正而獲得有效矯正的。

二、作為行政過程利益博弈場域的行政決策與博弈失衡

如上所述，行政決策是作為應對利益沖突的基本場域而存在的，行政決策主體是作為“利益整合者與利益沖突處理者”而存在的。其實，行政決策的本質任務就是利益的再分配，根本目標就是通過重新配置資源，努力使各方利益獲得最優。眾所周知，存在有效的行政參與及其實效性確?？蔀楦鞣嚼骈g的有效博弈提供源泉，“參與不僅能夠有助于提高行政決定的質量，使行政決定更好地回應各種利益主體的需要，也增加了公民對政府決策公正性的信任”。⑩[美]斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版，第130頁。若將行政決策這個概念放諸行政法背景下予以檢視，就會發現其存在的意義。其主要表現為：體現了行政過程論與適用多階段行政程序論以及主體利益間的博弈等。通常情況下，在法教義學意義上關注行政權運作理論與運作的模式化及其有效規制，在某種程度上學者對發生在行政過程中的各方利益博弈關注不足，況且貫穿于行政過程始終的利益博弈在任何階段均有其獨特的表現方式。其實，暫不論每個行政階段的特殊利益沖突，以分割式的傳統行政行為的視角對相關利益予以考察本身就存在著難以克服的缺陷。此外，行政決策實際蘊含了一種擬制化的博弈價值取向，即通過行政參與來實現利益博弈的均衡。若從此角度觀之，可以發現行政決策中的參與制度不僅僅是參與的事實，更值得期待的是基于參與事實而生的影響力。因此，在一定程度上而言，行政決策理論給傳統行政法學的研究提供了一個考察利益博弈的窗口，從具體的利益沖突與調適中鳥瞰行政行為的全貌。

在通行決策的運作過程中，行政機關為了展現民生為本的執政理念，相關行政主體迅速地將高速公路通行決策推出，其間各方利益的博弈并不充分，更重要的是潛在的利益受損方未能有效參與進決策過程之中，即高速公路實際經營者與相關的銀行等融資機構的利益似乎未能得到充分關照，這樣“參與的結果可能侵害某些弱勢社會成員的合法權益”。??江必新、李春燕：《公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰》，《中國法學》2005年第6期。?日本政府規定從2011年12月1日起，屬于災區的巖手等三縣不限車種免征過路費，臨近的秋田等兩縣基于振興觀光產業的目的，也宣布搭載有ETC系統的小客車與周末假日期間免繳過路費。雖然路橋公司等相關企業不能被納入弱勢群體范疇內，但其利益被損度與被程序化關注度間存在反比關系，即路橋公司等相關企業在通行決策中被程序化關注度越高，其利益被損率會較低。其實，在日本也有類似的事例，如日本發生大地震后，政府為了支援災區重建，以“災區復興”與“振興觀光”兩大公益目的作為免征部分地區高速公路過路規費的理由，??江必新、李春燕：《公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰》，《中國法學》2005年第6期。?日本政府規定從2011年12月1日起，屬于災區的巖手等三縣不限車種免征過路費，臨近的秋田等兩縣基于振興觀光產業的目的，也宣布搭載有ETC系統的小客車與周末假日期間免繳過路費。即將其作為通行決策的利益考量的支撐依據。在此決策過程中，日本行政機關將“災區復興”與“振興觀光”等作為公共利益，并將其作為利益博弈的主基調，但是日本政府在做出這項行政決策前，卻經過了較為周密細致的意見調查、方案擬訂和研究。眾所周知，在減免高速公路通行費用的決策中一直存在著利益沖突。在現代社會里始終存在著高速公路通行費繳納義務的豁免者，如執行特殊勤務車輛、鮮活食品運輸車輛等合法的費用免繳主體，同時也存在逃逸繳費義務的特權車輛，當然，這些因無合法理由而規避繳納通行費用的行為嚴重損害了駕乘人員的平等通行權。此外，在當下中國還存在一定數量的收費路段已超過預定的收費期限的情形，①以北京市轄域內的收費路段為例，首發集團擁有的1987年建成通車的京石高速(北京段)、1993年建成通車的京津塘高速(北京段)、1990年建成通車的通燕高速(北京段)，總長99.8公里，占首發集團管理的收費公路總里程15%的路段，都已超過收費時限。參見陳勇、王井懷、陳夢文：《高速公路節假日免費通行，誰為公眾買單？》，http://finance.sina.com.cn/review/msp1/20120810/212912820029. shtml，2013年8月6日訪問。故路面通行主體的財產權益同時也可能被超期收費行為所損害。自不必言，上述所列等相關現狀問題與通行決策息息相關，但通行決策似乎遺忘了上述所列的相關現狀問題，對這些問題的漠視從某種意義上而言，將會導致當下相關通行主體的合法權利無法獲得實際救濟。

應該明確的是，“行政決策必然有自己的價值取向”，②楊海坤、李兵：《建立健全科學民主行政決策的法律機制》，《政治與法律》2006年第3期。行政決策本身立足點就在于完成公共行政任務，這就決定了其具有維護公共利益的價值取向，況且“公共利益的強化是行政決策法治化的價值基礎”。③肖北庚：《從依法決策到決策法治化》，《湖南社會科學》2012年第3期。同時，行政主體也需借助公共財政資源等公共資源去進行科學決策，行政決策法治化的基本要求就是在公共利益實現過程中，私益能最大程度的獲得恰當保護與有效發展。因此，公益、私益在各自空間內部進行的利益博弈，均需借助一種具有可行性的衡量標準去加以研判與規約，筆者認為，這個標準應包括以下兩個方面。

第一，行政決策的過程與結果是否有助于社會總體利益的增加，即行政決策的過程是否能成為社會總體利益增值的過程，故同時利益的具體分配與主體調試也是決策法治化的重要要求，“明確定義公共利益徒勞無益，明確定義社會總體利益亦無益”。④胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學》2008年第4期。換言之，若從行政決策的評價系統觀察即可發現，在行政決策中需對社會總體利益予以優先關注，讓社會生活共同體中的每個主體都能在行政決策中有所獲益（當然，對不同主體所獲益的評價標準具有一定的差異性）。

第二，行政決策是否妥善協調各種利益，為解決利益沖突提供可靠的方案。行政決策應力求在保障社會總體利益增加的同時，努力保證各法律關系相關方的利益被合法保護與適當發展。當然，在一定程度上，行政決策的主體內容可能集中反映了部分利益群體的訴求，在特定時刻里該利益訴求具備了追求公益的必要性，但在該過程中某些利益的形式也可能被合法合理地減損或抑制。另外，在利益博弈過程中，既包括潛在獲益方與潛在損益方之間的對立與溝通，也存在當下利益格局與未來利益重整間的矛盾；既包括作為利益溝通裝置的程序標準，也包括作為利益矛盾化解的實體衡量標準。此外，行政決策實際上就是各種利益主體將己方的利益追求通過行政程序注入行政決策過程之中，由行政主體依據恰當標準進行利益博弈、調整或抑揚的過程。尤其需注意的的是，若某一公共決策對利益受損者而言可能造成暫時的利益損害，卻可能為其帶來長遠的獲益時，作為作出行政決策的行政主體在對利益受損者的意見事由就應特別予以注意，如對臨街道路的綠化改造的決策，暫時會給一些商戶的利益帶來巨大損害，但若從長遠來看卻能給其帶來巨大的收益。

在實踐中，若利益博弈未能遵循上述兩項標準，則意味著利益博弈存在失衡之嫌。通行決策過程中的博弈就有失衡之嫌，僅憑行政主體單方意志就作出了影響高速公路運營公司等市場主體的經濟利益，這在一定意義上而言，違反了行政許可中的信賴利益保護原則，即行政主體的施政利益雖蘊含其中但未進行實效性的博弈，行政機關的單方利益被輿論化之后，卻轉變成合法收費主體高標準的社會義務，這其實是“依泛道德主義立場來取消高速公路經營者的正當利益保護，殊不可取”。⑤秦前紅：《冷觀高速公路免費通行政策》，《新產經》2012年第11期。本來對利益沖突的恰當調整或衡平僅是行政決策的基本目標或低階目標，該調整措施應有助于促進相關領域的革新，這才是行政決策的應然取向。具體至高速公路通行領域，保障節假日路面暢通通行應是該決策的基本目標，糾正因路面通行資源分配不均而對通行正義構成威脅才是該決策的價值目標，實現交通文明則應是該行政決策的最高目標。但因在作出通行決策時進行的利益衡量存在瑕疵，故通行決策難以實現上述目標，且在一定程度上加劇了利益沖突，使得三方間的利益更難以實現有效調和。行政決策中利益博弈最壞結果應是發生了俱損的狀態。據筆者觀察，在通行決策中路面通行主體、高速公路經營者乃至行政機關本身等相關方均因該決策而受損，從這個角度看，通行決策可以說是一個失敗的決策，這也是利益衡量失衡的結果。

三、作為動態法治調校系統的行政決策

（一）事中調校與程序決策正義

在現實制度運行過程中，行政決策必須能夠對客觀情況做出及時有效的反應，在理論上應從以下兩個角度對該反應過程作出界定。首先，客觀情況的變動必須被決策者所知曉甚至實際辨別，在這個階段，主要涉及的是社群信息的吸納與識別，實踐境況以及行政主體間的溝通渠道是否保持順暢。其次，對客觀變動情形的應對結果不是成為降低行政決策法治化水平的理由，即對行政決策的適時變動應以保證行政決策的法治化水平為首要目標。行政決策本身就需要面對不斷呈現的新問題并不斷進行適時調整，但在現實中某些行政決策的作出就是為了應對突發情形的，其屬于應急行政的范疇，如在四川蘆山地震后出現的高速公路免征通行費的決策，這是科學的行政決策理論與動態法治體系的生動表述。實際上，在行政決策中多方主體參與決策，構造了一種事實上的“多層次決策”模式，在這種模式中的“權力——權利”間互動均處在一種“動態均衡”結構之中；換言之，在某種程度上參與者共享了塑造行政決策過程的權利，更重要的是，動態平衡是行政決策法治的題中之義。同樣，該過程也是決策重心適度后移的過程，在此基礎上重視后端決策與過程影響，強調后端決策方法是為了調適和架構決策易于變動而難以預測的特性，從而努力建立合適的追蹤機制，促使決策者在基于獲得新資訊之后有能力去對行政決策進行不斷校正。從宏觀上說，行政決策系統必須具有動態法治化的特征，只有在具備這種特征的決策系統中產生的行政行為，才可能具備動態上的可接受性。其實，對行政決策事中調校予以關注也是對單一行政信息渠道的摒棄。個別“專家”的意見或個別行政首長的意志會影響公共議題的塑造以及行政決策的前過程，故只有強調對決策進行動態化調適，才能使實際運作效果真正成為決策效果檢驗標準。通過減少政治權力對知識強制的可能性，程序中“開納廣言”的結果就可以對行政決策進行適時調整，這將真正為具體行政決策提供理性支撐，①田飛龍：《行政決策程序的法治定位及其合理化需求》，《江蘇警官學院學報》2011年第3期。通過該方式“使政策議程處于動態平衡之中”，②D.M.Davis.The Case against the Inclusion of Socio-Economic Demands in a Bill of Rights except as Directive Principles. South African Journal on Human Rights，1992，vol.8，P.489.并努力通過實質法治精神去統攝行政決策。在制定通行決策之時，作為決策主體的行政機關似乎對決策事中調校與動態法治等問題有所關注，③《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》中有如下表述：“研究分析、科學評估該政策實施效果及影響，不斷完善相關措施，妥善解決實施過程中出現的問題?！钡珡膶嵺`運行狀況來看，事中妥適調校并未出現在決策執行過程之中；甚至可以說，因欠缺了事中調校過程，該決策的實施效果可以用“不甚理想”來予以描述，“部分路段發生交通事故，加之車流量普遍增大，造成局部路段車輛通行緩慢”，④付龍：《全國16省24條高速公路今日出現擁堵》，http://news.qq.com/a/20120930/000811.htm，2013年8月6日訪問?！耙蚵访嫱ㄐ兴俣确啪?，而加大能源消耗與環境污染”。⑤李曉茂、秦建銘：《高速公路免費是利還是弊》，《上海法治報》2012年10月8日B4版。當“高速公路變成龜速公路”時，①章苒、張遙、盧國強：《“高速”成“龜速”長假免收費擠爆中國高速公路》，http://news.xinhuanet.com/local/2012-09/30/c_113264434. htm，2013年8月6日訪問。行政主體應該及時收集相關信息并不斷校正決策方案，以防止不利后果的延續與擴張。在現代風險社會中，由行政行為效力理論支撐下的行政行為變動模式不能完全應對不確定狀態，故必須發揮行政主體對決策的研判力與調適力。行政決策主體應該“時刻審視監控正在形成、實施過程和已實施的行政行為是否合法合理”，②崔卓蘭、于立深：《行政自制與中國行政法治發展》，《法學研究》2010年第1期。同時，這也有助于確保行政主體能擁有較高的行政執行能力。因此，在行政決策執行過程中，能對行政決策予以有效調適，行政執行能力才能得以最佳彰顯。當然，對決策的適時調整應以守望法律規范為前提，且需特別注意對信賴利益予以保護。此外，行政決策的自我調整應以實踐中出現的新情況為基準，而在通行決策執行過程中，面對新情況時決策主體就未能對決策進行適時調整，而是保守地執行通行決策，結果出現了很多車主在卡口前排隊等待免費時段即將到來的情形。當機動車都堵在路上的時候，決策主體也未借助其他相關措施來彌補因瑕疵決策而生的法治缺陷，這在一定程度上背離了動態法治的要求。

從另一個方面來看，《憲法》第13條第3款規定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。行政機關通過行政命令的方式達到通行費免征的效果，屬于行政主體針對通行費收繳主體所為的行政征收，但《立法法》第8條規定，對非國有財產的征收只能通過制定法律來進行規范，若從該角度觀之，則《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》不具有規定通行費免征事項的資格，故在這種事實上的不適法決策在執行過程中，若能進行適時調整，無疑能在最大程度上降低行政侵害的發生率。此外，在這樣的決策中，高速公路經營者對順暢通行的保證責任也被隱沒在通行決策之中，這在一定程度上顯示了高速公路經營者的主體地位未能得到有效關注。因決策內容是僅以行政主體與道路通行者之間的關系為主線，這顯然不利于路面通行問題的最終解決，故對該決策予以事中調整的過程中，高速公路經營者的訴求應獲得特殊重視，努力恢復其作為決策關系的主體地位，且這也是對以路網經營者的權利和義務關系為中心的既存利益格局的重視。同時，與此相關聯卻有區別的問題是對行政決策進行合法性與最佳性的考察，“合法性考量與最佳性考量及其互動構成了法治政府的全景畫卷”，③朱新力、唐明良：《法治政府建設的二維結構——合法性、最佳性及其互動》，《浙江學刊》2009年第6期。故合法制定的決策并獲得最優的執行，應是行政決策的理想狀態，同時也可避免對行政決策合法性問題、行政決策方案內容與決策時機最佳性等問題的質疑。正如上文所述，對行政決策過程的事中調校主要涉及對決策合理性的歸納與矯正不適法決策的負面影響，也就是說，行政決策的程序正義，須以行政決策合法性與最佳性的雙重提升為基礎。

（二）評估反饋與法治補足

決策評估是指行政決策執行完畢后，相關主體對該決策執行情況與利益得失做出的判斷，屬于對行政權運行的實施效果所做的評價，是事后進行法治補足的必備環節。具體而言，其包括行政決策的執行是否達到決策目標、決策效果以及社會效果等情形。同時，也只有在完成行政決策評估程序之后，基于評估信息而進行分配決策責任甚至啟動行政侵權救濟程序，才有可能使行政決策法治得以補足。

在積極行政與風險社會背景之下，公眾對政府的積極作為是可以理解的，在實定法范疇內行政主體制定決策與執行決策的空間也逐漸增加，故事后的決策評估制度就尤顯重要，該制度不僅對決策法治水平給出較為客觀的評價，且在明晰的評價結果基礎上承接了行政救濟程序。同時，關注事后評估也凸顯了對行政相關人的利益予以照顧，其與事前、事中對行政決策予以控制共同構成了科學的時序性控制結構。首先，在傳統行政行為理論框架中，行政主體關注的重點是行政侵權后的權利救濟法律關系，行政決策評估則是在能動行政語境下行政主體對行政相關人實際利益的真實關切。在公法學理論中，建構行政主體的本來目的就是為了維護與發展公民利益，在事后評估反饋機制基礎之上所進行的法治補足，則可以讓建構行政主體的原旨意圖在行政決策末端得以有效彰顯。其次，應以多維視角對行政決策實施后評估的目的與實效性予以關注。若從考察素材上觀之，決策評估就是對決策實施情況所作的考察，是對決策的現實效果與預設效果進行比較的過程；若從責任制度上觀之，行政決策評估也是明晰行政責任制度化的有效方式之一；若從行政過程上觀之，行政決策評估既是本項決策執行的必備環節之外，也是下一個決策循環的開端，從決策評估中捕捉到的反饋信息就有可能影響后續相關決策進程。同時，對行政決策進行評估的方向應該是復向的，其主要包括上級主體對下級主體作出的決策進行評估，也應該包括同一級別、不同部門間的相互評估。當然，多元化的決策評估主體是確保該復向評估實效性的前提，其既包括行政主體的自我評估，也應該包括行政外主體的評估。當然，這兩者進行評估的側重點與效用間存在一定的差異，前者作為決策者對自我進行的評估，一般屬于內部行政程序范疇，后者是外界對行政決策的評價，一般將其歸入廣義監督行政范疇之內。最后，對復向評估而獲得的評估信息予以反饋也必須是復向的，適當處理所有對該行政決策表述的意見并予以適時反饋。當然對于專業性較強的行政決策予以評估可以委任具有特殊資質第三方機構來完成，具體至通行決策中，高速公路經營者實際收入的受損情況就可以委托會計、審計等機構來完成，在決策評估中通過引入第三部門來提高決策評估的可接受性，這也是在行政決策過程中“實現公域與私域的良性互動”的題中之義。①②③高鴻鈞：《現代法治的困境及其出路》，《法學研究》2003年第2期。值得關注的是，交通運輸部于2013年5月8日提出通過延長收費公路收費期限來彌補因通行決策而生的損失，②李妍：《收費公路若受免費政策影響或可延長收費》，http://news.163.com/13/0509/07/8UDQVS3E00014AED.html，2013年8月13日訪問。對該動議的評價可以具有多元性，但相關行政主體對該決策所做的適時評估與反思以及試圖矯正法治瑕疵的態度理應值得肯定。在此需要重點注意的是，因行政決策引起的學界爭論也成為評估反饋機制所關注的對象。目前，我國的行政決策者似乎對學者的爭論關注不足，故筆者認為必須改變這種現狀，將學界的爭論作為評估反饋機制予以關注。這是因為行政決策的很多效果需經過較長時間的運作過程才能呈現出來，而搞“運動”型評估往往與政績型評估相對應，行政決策評估往往流于形式而失卻其本意。

此外，決策評估所考察的利益范圍也應具有相當的包容性，其應包括經濟效益、社會效益或環境利益等相關利益；也就是說，對行政決策進行評估應立足于多維利益視角，在關注正向效益增進的同時，對在行政決策中受損利益的賠償或者補償也應予以適度關懷。若從行政主體自身角度出發，對效益變動的考察也應分為內外兩個方面，一方面是因行政決策而產生外部效益的增減；另一方面是因在行政決策過程中產生了內部管理經濟性的增減。具體至通行決策領域，若對此進行評估至少需要關注三方利益，作為高速公路管理方的運營公司、機動車駕駛者與交通運輸部門，在評估中重點需要對“免費通行”與路面通行關系予以關注，由此引出相關的社會效益與環境利益等問題。

四、可接受理性取向下的行政決策：代結語

對行政決策進行法治化治理應該以消減行政決策隨意性與隱秘性為目標，使其符合“現代市場經濟下理性決策的要求”。③王鵬：《行政決策的利益視角》，《湖北社會科學》2004年9期。同時，對行政決策進行治理應采取可接受理性的價值取向，主要內容是作為“應然”價值層面上的行政決策應被推定為被“理性”的參與各方所接受，只有當行政決策符合可接受理性時，該行政決策才能給各方參與人帶來預期的法治利益，良性的行政法治共同體才能在這樣的價值取向下浮現出來。在通行決策中，無論是作為規制通行秩序的參與各方，還是作為行政規制義務接受者的機動車駕駛者，似乎均具有否決該決策的相關理由，故該決策的可接受理性程度較低。在該層次上而言，通行決策是一個具有典型性的行政事例，其為法學界提供了一個反思、解構行政決策法治化的機會。若從更寬泛的角度觀之，行政決策法治化目標大體可以分為兩個方面：一方面，行政決策的最高目標是實現法治下的實質正義；另一方面，則是約束行政決策主體行為與健全行政決策制度為己任的程序正義。當交通運輸部等相關部門單方啟動通行決策后，高速公路卻變得擁塞難行，這在一定程度上顯示出由行政主體單方面進行塑造的行政決策，不可能完全具備行政決策的實質正義與程序正義。因此，筆者認為，通行決策不具備可接受理性。

對具有可接受理性的行政決策進行構造，在一定程度上意味著憲政主義的回歸，憲政主義在行政決策領域的成熟度是可借“行政決策是否或在多大程度上已經處于行政法的規制范圍之內”來予以衡量。①x李迎春：《行政法視角下的行政決策》，《行政法學研究》2007年第4期。申言之，在憲政主義價值指導下，因個人權利在價值序列上的優先性直接左右著政治制度的實際安排，故行政決策應以權利的增益為其目標。同時，在分權系統中，若從行政權所處的位置與作用層面上對行政決策予以考察，決策主體在決策前、中、后期均需體現出能動行政與限度行政的精神，從而彰顯立法與司法對行政的制約與寬宥，故行政決策應最大限度地以保護與發展人權為己任。也就是說，在某些領域內展開的行政決策最終將表現為實現該領域內的人權目標，如通行決策應該以滿足在特定時段的通行權為宗旨。在具體決策過程中，某個決策環節亦應以彰顯人權為其目標，如參與權應被具體化為公民參與行政決策的程度以及這種參與對決策的影響力，這不僅為衡量行政決策實踐理性程度提供清晰的標準，而且也為判斷該決策方案是否以人權保障為目標提供參數，并在此基礎之上建構決策參與模式，進而讓作為具體技術裝置的參與制度效用得以最佳發揮。同時，為了防止發生所謂的“對抗性態勢耗盡有限的行政資源”情形，②王錫鋅：《公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架》，中國民主法制出版社2007年版，第79-80頁。提高參與制度運作的實效性，“更加有力的公民參與還促進了公民對政府決策的接受性，這就為政府提供了合法性基礎”。③John Clayton Thomas.Public Participation in Public Decisions:New Skill Strategies for Public Managers.John Wiley＆Sons，1995.P.181

此外，構造這種具有可接受理性特征的行政決策，其實也是應對錯綜復雜風險的過程。在現代風險社會中，行政管制所需面臨的風險是錯綜復雜的，行政決策對決策主體自身也蘊含著諸多風險，其主要表現為決策瑕疵及與此伴生的責任追究。不恰當的行政決策與其執行會成為增加社會風險總量的源泉，而這與以風險規制為目標的決策旨意是相矛盾的。因此，為了規制此類風險，風險防范機制就孕育而生，如在行政決策制定過程中對社會風險、經濟風險和環境風險等方面的評估就是風險防范機制的具體體現。為了防止規避因瑕疵決策而生的責任風險，行政主體會盡可能在行政法治的軌道下開展行政決策，這實質上是一種“倒逼邏輯”，④張志紅：《社會風險評估的多維審視》，《人民論壇》2011年第1期。以此來提高行政決策的可接受度，最終增益于政府與公民間的良性互動，從而實現經濟社會的良性發展。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）03-0060-10

黃學賢，蘇州大學法學院教授，博士研究生導師。

*本文為江蘇省高校優勢學科“地方政府與社會管理”招標項目：“地方政府重大行政決策程序研究”的階段性成果。