后現(xiàn)代法律解釋主義批判

姜福東

（青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東青島266061）

后現(xiàn)代法律解釋主義批判

姜福東

（青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東青島266061）

后現(xiàn)代主義法律解釋是一種自身帶有主觀主義、相對(duì)主義和虛無主義傾向的理論范式。在該范式下，解釋主體是視角主義的，解釋對(duì)象是情境主義的，解釋目的是游戲主義的，解釋方法是非理性主義的。該范式過分凸顯解釋的主觀性、恣意性、差異性、不確定性、游戲性以及方法的非理性，從而消解了解釋的客觀性、服從性、普遍性、確定性、規(guī)范性以及方法的理性等法治特質(zhì)。法律解釋的所謂后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向應(yīng)引起嚴(yán)肅的法治論者的高度警惕。

后現(xiàn)代主義；法律解釋；法學(xué)批判

二十世紀(jì)六七十年代以來，西方社會(huì)出現(xiàn)了一股后現(xiàn)代主義思潮，開始主要是指建筑、繪畫、小說等藝術(shù)作品中的某種反現(xiàn)代主義風(fēng)格，之后很快波及哲學(xué)、法學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。在這股思潮的沖擊之下，歐美國家的法律思想都不同程度地發(fā)生了從現(xiàn)代主義向后現(xiàn)代主義的轉(zhuǎn)向。①參見陳根發(fā)：《后現(xiàn)代法學(xué)的特征》，《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第5期。解釋學(xué)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)向尤其引人矚目。斯坦利·盧森（Stanley Rosen）形容當(dāng)代解釋學(xué)為“典型的著迷于后現(xiàn)代主義”。②Gregory Leyh（ed.）,Introduction to Legal Hermeneutics:History,Theory,and Practice,University of California Press,Ltd. 1992,p.16.這種后現(xiàn)代主義解釋學(xué)向以施萊爾馬赫、狄爾泰為代表的傳統(tǒng)解釋學(xué)發(fā)起了全方位的挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在五個(gè)方面：一是對(duì)傳統(tǒng)解釋主體的消解，反對(duì)先驗(yàn)的自我和普遍的人性；二是對(duì)傳統(tǒng)解釋對(duì)象的改造，強(qiáng)調(diào)文本的意義要由讀者來創(chuàng)造；三是為“成見”正名，主張解釋以傳統(tǒng)為前提，在此基礎(chǔ)上形成新的理解、新的傳統(tǒng)；四是對(duì)傳統(tǒng)解釋目的之否定，強(qiáng)調(diào)解釋只是游戲而已；五是對(duì)傳統(tǒng)解釋真理觀的批判，否認(rèn)認(rèn)識(shí)和對(duì)象相符合的真理觀，主張真理是不存在的，存在的只有無窮的解釋。③參見王治河：《后現(xiàn)代哲學(xué)思潮研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第192頁。隨著解釋學(xué)的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向，德國哲學(xué)解釋學(xué)家伽達(dá)默爾（或譯作加達(dá)默爾）的名言——“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解”——被國內(nèi)外一些學(xué)者津津樂道、反復(fù)援引。除了伽達(dá)默爾式的口號(hào)，德里達(dá)式的口號(hào)、巴爾特式的口號(hào)也成為了我們的時(shí)代“顯著的甚至是奇怪的流行時(shí)尚”，乃至于“‘這僅僅是你的解釋’，已經(jīng)降格到雞尾酒派對(duì)聊天的層次了，成了我們表達(dá)對(duì)任何東西的形而上學(xué)的或者認(rèn)識(shí)論上的懷疑之首選方式”。④[美]安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第4-5頁。

在法律領(lǐng)域，“解釋”一詞甚至可以說已經(jīng)被泛化、被濫用了。正如陳金釗教授所指出的：“解釋的過程中隱含著人們對(duì)解釋對(duì)象和解釋的普遍懷疑，解釋成了一件純粹裝飾性的外衣，隱含著對(duì)法律文本的自主性看法。”⑤陳金釗：《反對(duì)解釋與法治的方法之途》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期。不少法學(xué)家還參與了一場(chǎng)關(guān)于“法律解釋的現(xiàn)代性抑或后現(xiàn)代性”的論戰(zhàn)，其中美國學(xué)者斯蒂芬·菲爾德曼、丹尼斯·帕特森、斯坦利·費(fèi)什、羅納德·德沃金等人之間的交鋒尤為引人注目。從某種意義上講，該論爭(zhēng)體現(xiàn)了后現(xiàn)代主義法律解釋者為自己在學(xué)術(shù)領(lǐng)域爭(zhēng)得合法性、正當(dāng)性地位的努力。⑥參見高中：《后現(xiàn)代法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第97頁。但以筆者之陋見，后現(xiàn)代主義解釋范式自身存在著難以解決的痼疾，其與法律解釋的普遍性、客觀性、規(guī)范性、確定性等法治特質(zhì)是背道而馳的。對(duì)于法律解釋的所謂“后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向”，嚴(yán)肅的法治論者必須予以高度的警惕。以下，筆者將從解釋主體、解釋對(duì)象、解釋目的、解釋方法等不同側(cè)面，對(duì)后現(xiàn)代主義法律解釋展開批判性反思。

一、“這僅僅是你的解釋”意味著沒有客觀公正的法律解釋嗎

弗萊德·戴爾梅耶（Fred Dallmayr）在《解釋學(xué)與法治》一文中指出：根據(jù)西方政治強(qiáng)勢(shì)傳統(tǒng)觀念，良善的政府與理想的制度被界定為法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治。這一法治的信條乃是與西方文明所特有的核心前提和理性預(yù)設(shè)（central premises and hierarchical postulates）相聯(lián)系的。西方文化特別推崇理性的統(tǒng)治優(yōu)于獨(dú)斷專行，普遍原則的統(tǒng)治優(yōu)于個(gè)案化和特殊化的臨事處斷。⑦同前注②，Gregory Leyh書，第4頁。在該理念之下，法律解釋者的任務(wù)就是努力去發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的法律規(guī)范的客觀性存在。解釋法律時(shí)，解釋者應(yīng)盡量摒棄自身偏見，拒絕來自外界的各種非法干擾，對(duì)待雙方當(dāng)事人不偏不倚，保持一顆客觀公正之心。這個(gè)時(shí)候的法律人就是一個(gè)“理性的主體”，一個(gè)有自覺意識(shí)的、無偏私的“理性人”。

然而，后現(xiàn)代主義法律解釋學(xué)者卻否認(rèn)該種理性主體的存在，主張法律主體的概念只不過是某種形而上學(xué)的虛構(gòu)，是理性主義者所杜撰的一個(gè)神話。在他們看來，由于不同的文化傳統(tǒng)和法律制度語境，作為個(gè)體的人必然會(huì)帶有特定社會(huì)環(huán)境所賦予他的價(jià)值判斷與行動(dòng)指南。所謂的主體其實(shí)是碎片化的、無中心的。法律主體只不過是特定社會(huì)中的主流話語為了自己的利益，以法律的名義人為建構(gòu)的產(chǎn)物。⑧同前注⑥，高中書，第23頁。后現(xiàn)代主義法律解釋學(xué)者用來解構(gòu)理性主體的重要武器是“視角主義”（perspectivism）。他們認(rèn)為，有各式各樣的眼睛，就有各式各樣的真理。人總是歷史地存在著的，理解也總是歷史地進(jìn)行著的。按照海德格爾和加達(dá)默爾的說法，就是人們都擁有“前理解結(jié)構(gòu)”，根本無法消除“成見”。⑨同前注③，王治河書，第173頁。從這個(gè)意義上說，每個(gè)人的解釋都必然來源于一種特殊的視角（視點(diǎn)）（perspective），所有的解釋都是主觀化的，個(gè)人偏見不可避免，解釋不可能是客觀公正的。解釋的真理是不存在的，存在的只是無盡的解釋。如德沃金就聲稱，法律乃是“一種解釋性活動(dòng)”。這是德沃金“法理學(xué)的中心主張”，其實(shí)質(zhì)就是一種“視點(diǎn)性認(rèn)識(shí)論”（a perspectival epistemology）。⑩[美]丹尼斯·M·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國法制出版社2007年版，第106頁、第134頁。然而，筆者認(rèn)為，視角主義解釋論是存在著重大缺陷的，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

（一）視角主義解釋過分渲染了解釋的恣意性，漠視了其服從性

帕特森批評(píng)道，德沃金的解釋思想給人們帶來的是一幅錯(cuò)誤的“法律圖像”。該思想企圖“拋棄那種將知識(shí)建基于一定基礎(chǔ)之上的任何說明”，而代之以各種所謂的視點(diǎn)（視角）。然而，由于視點(diǎn)因人而異，所以從根本上講，我們沒有辦法在競(jìng)爭(zhēng)性的解釋之間進(jìn)行選擇。這就很容易滑向相對(duì)主義。“因?yàn)樵诮忉尩臒o限后退中沒有一個(gè)停留點(diǎn)。每一種視點(diǎn)都是由另一視點(diǎn)而來，一個(gè)接著一個(gè)，最終，我們似乎全部是建立在自己的感覺基礎(chǔ)之上”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森書，第104-105頁。如此一來，解釋者就陷入了一個(gè)無窮的解釋過程，一種永無止境的、無法自拔的囚徒困境。在這樣的困境中，解釋者將永遠(yuǎn)無法獲得文本的真諦。相對(duì)主義、主觀主義的唯我論（Solipsism）將洶涌而至，對(duì)人類理性造成毀滅性打擊。②同前注⑥，高中書，第78頁。面對(duì)這種解釋的囚徒困境，某些后現(xiàn)代解釋學(xué)者將權(quán)力話語抬了出來，認(rèn)為“法律文本的解釋活動(dòng)本身并沒有什么基本意義，而只是一種對(duì)規(guī)則體系的暴力性質(zhì)的或偷偷的挪用，以使某個(gè)指令得以實(shí)施，或者使規(guī)則服從于一個(gè)新的權(quán)力意志，或者迫使規(guī)則的參與者進(jìn)入另一種游戲……”③同上注，高中書，第39頁。實(shí)際上等于說，法律解釋不過是一種政治權(quán)力運(yùn)作的機(jī)制。

毋庸置疑，法律解釋是一種權(quán)力運(yùn)作，但與此同時(shí)絕對(duì)不能夠推導(dǎo)出，法律解釋僅僅是解釋者從個(gè)人好惡、個(gè)人偏見出發(fā)的權(quán)力展示。法律解釋的真諦，在于其是一種服從法治理念與精神、促進(jìn)與完善普遍規(guī)則治理的事業(yè)。法律解釋首先必須強(qiáng)調(diào)的是其對(duì)普遍規(guī)則的服從性，而非自由裁量性；法律解釋首先必須強(qiáng)調(diào)的是其權(quán)力的理性，而非權(quán)力的武斷性、恣意性。否則，人治將大行其道，而法治的文明大廈勢(shì)必灰飛煙滅。對(duì)此，弗萊德·戴爾梅耶有著清醒的認(rèn)識(shí)。他指出，根據(jù)激進(jìn)的視角主義者的假設(shè)，一種無法避免的人性與政治的因素，似乎以某種威脅到西方政治思想的核心議題的方式，進(jìn)入到了法律或法律實(shí)踐之中。法治正處于一種潰退至人治境地的危險(xiǎn)之中。這一危險(xiǎn)引出了一連串相關(guān)的擔(dān)憂：今日之法律豈非變成了武斷任意的俘虜，或者特定解釋者的隨心所欲的工具？今日的我們豈非正親眼目睹權(quán)力對(duì)法律、唯意志論對(duì)理性的勝利？④同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。

（二）視角主義解釋過分強(qiáng)調(diào)了解釋主體的差異性，忽視了其同一性

在筆者看來，法律解釋主體不僅僅是具體主體，而且是抽象主體；法律解釋不僅僅依賴個(gè)體主體性的存在，而且依賴群體主體性的存在。按照經(jīng)典解釋學(xué)的觀點(diǎn)，理解是建立在人與人之間的同一性和差別性基礎(chǔ)之上的。如果只有同一性而無差別性，那么我們就不需要理解，因?yàn)槟闼v的就是我所具有的。而如果只有差異性而無同一性，那么我們就不可能相互理解，因?yàn)槟闼v的是我完全不具備的。只有同一性和差別性的辯證統(tǒng)一，理解才是可能的和必要的。同一性是理解的基礎(chǔ)和所要追求的，而差別則是相對(duì)的，并可以設(shè)法盡量消除的。雖然在任何情況里，總是有某種思想差別存在于講話者和聽話者之間，但這種差別并不是不可消除的差別。⑤參見洪漢鼎：《詮釋學(xué)——它的歷史和當(dāng)代發(fā)展》，人民出版社2001年版，第71-72頁。不能因?yàn)榫唧w主體之間的某些差異性，就徹底否定主體同一性的抽象存在之可能。我們當(dāng)然知道，世界上沒有兩片完全相同的樹葉；但是我們同時(shí)也知道，可以很容易地、很明確地將柳樹的樹葉和楊樹的樹葉進(jìn)行分類，以利于進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和把握現(xiàn)象世界。“一”與“多”、普遍性與差異性既是相互對(duì)立也可能是相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。視角主義解釋者所犯的一個(gè)錯(cuò)誤就在于，其僅僅關(guān)注解釋主體多樣態(tài)的、無中心的、碎片化存在，卻有意無意地忽視、甚至拒斥了解釋主體同一性、普遍性、內(nèi)在規(guī)定性的抽象存在。

（三）視角主義解釋過分凸顯了解釋的主觀性，而排斥了其客觀性

后現(xiàn)代主義法律解釋論者認(rèn)為，任何文本都具有多種可能的含義，而解釋就是選擇其中一種含義的過程。法官在作出解釋的過程中，不可避免地要表達(dá)個(gè)人的價(jià)值觀。法官總是帶著自己的有色眼鏡看世界的。因此，法律解釋總是個(gè)別化、特殊化的，毫無客觀性可言。“這僅僅是你的解釋”遂成為了一種時(shí)尚話語。歐文·費(fèi)斯就此指出：客觀性解釋并不要求法律解釋“完全由法官之外的某種力量決定”，而僅僅要求解釋受到必要的限制。解釋者一方面要受到“解釋規(guī)則”的約束，另一方面也要受到“解釋共同體”的約束。解釋者的自由并非毫無限制。“解釋者不能隨意地將他們所希望的意思強(qiáng)加給文本。他們受到一系列規(guī)范的約束，這些規(guī)范詳細(xì)說明了材料應(yīng)當(dāng)具有的相關(guān)性和分量（例如，語言、歷史、意圖、后果），同時(shí)他們還受到基本概念的約束。當(dāng)某些程序性條件具備的時(shí)候，必須進(jìn)行解釋。”①[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第200頁。法律解釋規(guī)則和法律解釋共同體是在長期的司法實(shí)踐過程中逐漸形成的，具有廣泛的公眾和職業(yè)認(rèn)同基礎(chǔ)。在法律解釋過程中，解釋規(guī)則和解釋共同體作為某種確保客觀公正性的力量，共同形成了對(duì)解釋主體的視角的強(qiáng)力約束，抑制著其主觀恣意性的自由釋放。

二、情境主義解釋必然導(dǎo)致“一般命題不能決定具體案件”嗎

格里高利·雷（Gregory Leyh）指出，后現(xiàn)代主義解釋反對(duì)如下的觀念，即人類事物最終能夠被形式化為清晰的規(guī)則，該規(guī)則能夠而且應(yīng)當(dāng)起到使裁決程式化的作用。②同前注②，Gregory Leyh書，第12頁。后現(xiàn)代主義解釋學(xué)者所運(yùn)用的一個(gè)重型武器，就是由所謂的解釋學(xué)難題而導(dǎo)致的情境主義。弗萊德·戴爾梅耶在《解釋學(xué)與法治》一文中提到了這個(gè)解釋學(xué)難題。他指出：“規(guī)則治理或法治，首先意味著，法律可以被視為一種獨(dú)立于情境的純粹理性命題，而且法律規(guī)則對(duì)所有人都是一視同仁，或者以同樣的方式適用于所有的個(gè)體，或者至少適用于所有處在同樣情境之中的個(gè)體。然而，此時(shí)出現(xiàn)了一個(gè)解釋學(xué)的難題（或者毋寧說一大堆難題），亦即，既然法律永遠(yuǎn)不可能詳盡規(guī)定其適用范圍，那么離開了任何具體化的語境，法律或其內(nèi)容如何才能被充分地加以理解呢？而且，既然所有的個(gè)體和具體的情境永遠(yuǎn)不可能完全相同或者具有可替換性，那么離開了解釋，規(guī)則的一視同仁或者其適用的一視同仁如何才能被把握呢？”③同上注，Gregory Leyh書，第12頁。這個(gè)情境主義的追問，凸顯了法律解釋的普遍性與偶然性之間的深刻矛盾。

（一）“一般命題不能決定具體案件”只不過是“一個(gè)抽象的反對(duì)”

實(shí)際上，這個(gè)追問也是法學(xué)界長久以來爭(zhēng)論的焦點(diǎn)話題。后現(xiàn)代主義法律解釋理論先驅(qū)之一、法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物霍姆斯大法官就曾提出，“一般命題不能決定具體案件”，司法判決更多取決于“判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提”。對(duì)法律進(jìn)行形式主義解釋的法官“要么看不見，要么裝作看不見，對(duì)規(guī)則的一般性條款進(jìn)行不同的解釋是允許的”。④[美]斯蒂文·J.伯頓主編：《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第169、173頁。霍姆斯認(rèn)為，“一般命題不能決定具體案件”是對(duì)法律不確定性特征的“實(shí)際描述”，該特征是法律的“一個(gè)缺陷”，而且是“不可彌補(bǔ)的”。⑤同前注④，安德雷·馬默主編書，第106頁。然而，在黑格爾看來，這并非法律的什么缺陷，恰恰是法律的一個(gè)基本特征，是法律之所以可能的一個(gè)條件。黑格爾承認(rèn)，法律受制于偶然性；但他強(qiáng)調(diào)這是必然的，理性本身承認(rèn)這樣一種限制。“實(shí)質(zhì)上法律有這樣一個(gè)方面……即受制于偶然性（contingency），其所以如此，乃由于法律是適用于個(gè)別案件的一種普遍規(guī)定（determination）。如果有人要反對(duì)這一偶然性，那將僅僅是一個(gè)抽象的反對(duì)……（因?yàn)椋┻@一偶然性本身是必然的。”①同前注④，安德雷·馬默主編書，第103-105頁。法律規(guī)則的本質(zhì)并不在于，相關(guān)的法律概念能夠指定一個(gè)獨(dú)一無二的結(jié)果，而在于：它必須總是包含基本原則，即使對(duì)于特殊的實(shí)例，它也必須提供判決的依據(jù)。對(duì)“一般命題不能決定具體案件”，黑格爾并不愿理解為，不管法官愿意不愿意，他必須卷入政治；而是理解為，在其哲學(xué)的一面，法律追求的是普遍性而不是黨派性。②同上注，安德雷·馬默主編書，第105-106頁。

筆者認(rèn)為，黑格爾的上述看法彰顯了一般性法律命題對(duì)于司法的重要性。從認(rèn)識(shí)論的角度講，人們對(duì)任何事物總是可以而且必須作一些實(shí)質(zhì)特征和瑣碎特征的預(yù)設(shè)與區(qū)分。法律也不例外。法律規(guī)則抽象設(shè)定了事物的實(shí)質(zhì)特征，而有意舍棄了某些瑣碎特征，使得法官等法律人在面對(duì)紛繁復(fù)雜的情境時(shí)，能夠很快根據(jù)法律規(guī)范的明確指引，找到解決個(gè)案糾紛的辦法。無論是普通法系遵循先例與區(qū)別技術(shù)的運(yùn)作模式，還是大陸法系以制定法一般規(guī)范涵攝個(gè)別案件事實(shí)的運(yùn)作模式，都是某種把握普遍性、忽略偶然性的技藝，就好像是指引法官在叢林中找到回家的路。

（二）一般命題提供了法律解釋的意義框架

一般性法律規(guī)范命題為法律解釋者預(yù)留了一個(gè)意義空間，使得司法實(shí)踐一方面可以不脫離法治的運(yùn)行軌道，另一方面又可以適應(yīng)于各種不同但卻類似的具體情境，使得法律具有了某種靈活性而避免過分的僵硬。凱爾森指出：一般性法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)意義的框架（a frame of meanings），這個(gè)框架包含了一系列可能的適用（a range of possible applications）。如果“解釋”可理解為——發(fā)現(xiàn)被適用的法律規(guī)范的意義，那么結(jié)果就只能是：發(fā)現(xiàn)被解釋的規(guī)范所描繪的框架，以及在該框架內(nèi)的各種適用可能性的認(rèn)知。簡(jiǎn)單地說，理解一個(gè)規(guī)范就是去澄清它，而澄清它就是去說明和鎖定那個(gè)意義的總體（the ensemble of meanings），而該意義的總體揭示了法律規(guī)范作為可能的適用之框架的特質(zhì)。這才叫做“法律解釋”。③Hans Lindahl,Dialectic and Revolution:Confronting Kelsen and Gadamer on Legal Interpretation,Cardozo Law Review,Vol. 24,2003,p.772.凱爾森認(rèn)為，通常情況下，對(duì)成文法的解釋就是要回答，當(dāng)把一般規(guī)范適用于一個(gè)具體的事實(shí)時(shí)，人們?nèi)绾潍@致一個(gè)相應(yīng)的個(gè)別規(guī)范。在該意義上，法律解釋就是對(duì)將要被實(shí)現(xiàn)的一般規(guī)范所代表的框架的發(fā)現(xiàn)，以及在這個(gè)框架中對(duì)實(shí)現(xiàn)規(guī)范的幾種可能性的認(rèn)知。在這個(gè)意義框架中，每個(gè)司法判決行為與該一般規(guī)范是相一致的。④參見[奧]凱爾森：《論法律解釋理論》，李鑫譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第135頁。也就是說，法律解釋的自由度，其實(shí)就依賴于法律規(guī)范所設(shè)定的那個(gè)意義框架。法律解釋者在該意義框架中所做的所有解釋，都能夠涵蓋在法律解釋的概念之內(nèi)。否則，就不叫法律解釋，而應(yīng)歸于其他概念或范疇，如法律續(xù)造或法官造法。

（三）個(gè)人解釋不能凌駕于既存規(guī)則之上

由于后現(xiàn)代主義解釋學(xué)者熱衷于情境主義，認(rèn)為法律的一般性概念和命題不能決定具體案件，因此出現(xiàn)康奈爾的如下見解就不足為怪了——“規(guī)則本身被適用時(shí)是一個(gè)不斷被重新解釋的過程。是解釋給了我們規(guī)則，而不是相反。”⑤同前注④，安德雷·馬默主編書，第54頁。這無異于在說，是法律解釋者給了我們規(guī)則，并非是解釋者在依規(guī)則行事。因此，重要的是解釋者的存在，而不是什么作者或文本。費(fèi)什的讀者反應(yīng)論（reader-as-center）也持相同看法。費(fèi)什認(rèn)為，意義在讀者之中，而不在文本之中。文本作為惰性的客體，它是沒有意義的。所謂文本的意義，不過是數(shù)不清的讀者解讀出來的意義。法律命題的真理依賴于讀者的解釋。

對(duì)此，帕特森批評(píng)道：意義并不是從解釋而來，而是從日常的使用而來。我們并不是由于“解釋”才擁有共同的世界。恰恰相反，我們之所以擁有與他人和諧共存的世界，乃是因?yàn)槲覀儭袄斫狻苯M成該世界的各種各樣的活動(dòng)。“理解”的本質(zhì)，就是緊緊抓住和參與這些活動(dòng)。如果我們認(rèn)為“理解”是最原始的東西的話，那么“解釋”就是一種次要的活動(dòng)。“解釋”實(shí)踐的存在，必然依賴于先期存在的“理解”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森書，第136頁、第170頁。帕特森通過將“理解”與“解釋”區(qū)分為初級(jí)規(guī)則和二級(jí)規(guī)則，有力地駁斥了個(gè)人解釋凌駕于既存規(guī)則之上的后現(xiàn)代主義法律解釋觀。高中先生對(duì)其給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為帕特森的理解觀“避免了解釋可能帶來的不確定性”，充當(dāng)著挽救我們“免于唯我論、相對(duì)主義、虛無主義危險(xiǎn)”的護(hù)身符的作用。而后現(xiàn)代主義法律解釋者未能意識(shí)到，“沒有理解，解釋只不過是在空中亂舞的精怪而已”。②同前注⑥，高中書，第79-80頁。

三、法律解釋是任意開啟或關(guān)閉文本意義的自由游戲嗎

解釋主體的視角主義和解釋對(duì)象的境遇主義，似乎注定了后現(xiàn)代主義法律解釋學(xué)的解釋目的是游戲主義的。諸多后現(xiàn)代主義論者把游戲性作為解釋活動(dòng)的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)解釋是為了解釋者自身的意圖而為的。斯坦利·盧森指出，按照后現(xiàn)代解釋學(xué)“視角主義的虛構(gòu)”，人的自身存在是一種“自我解釋”，理解（解釋）遂成為了“在符號(hào)學(xué)想象的舞廳里的‘能指’的舞蹈”。③同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。巴爾特將文本的解釋視為“能指”的自由漂移和嬉戲。“能指”總是在滑移過程中不斷從“所指”的把握中逃逸。因此讀者可以隨心所欲地追隨“能指”而無視“所指”，自由地開啟或關(guān)閉文本的意義過程。讀者可以毫不理會(huì)作者的意圖，完全按照自己的意愿把文本和各種意義聯(lián)系起來，從中獲得快樂。④參見葛校琴：《后現(xiàn)代語境下的譯者主體性研究》，上海譯文出版社2006年版，第155-156頁。德里達(dá)則直接鼓吹一種自由游戲的解釋學(xué)，認(rèn)為法律解釋中“每一種情況都是例外，每一次決斷都不相同，都要求一種絕對(duì)獨(dú)一無二的解釋，沒有任何現(xiàn)存的法律規(guī)則能夠或者應(yīng)該絕對(duì)地?fù)?dān)保這種解釋”，因此法官的解釋是在為“自我立法”，法律解釋是一種“自由決斷的解釋”。⑤汪堂家：《汪堂家講德里達(dá)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第255-256頁。然而，法律解釋真的是一種任意開啟或關(guān)閉文本意義的自由游戲嗎？

（一）游戲主義解釋混淆了“文本性范疇”

汪堂家對(duì)此種游戲解釋論提出了強(qiáng)有力的質(zhì)疑。他指出，德里達(dá)片面強(qiáng)調(diào)了法官每次解釋的獨(dú)特性，而消解了法律的客觀性存在。試想，如果每一次解釋都是獨(dú)特的，與上一次解釋沒有什么共通的東西，所謂的理解就完全是不可能的，人們之間的交流也成了各說各話。那么，法律是否還具備什么客觀有效性呢？⑥同上注，汪堂家書，第256頁。的確，如果法律解釋就是你說你的，我說我的，自由自在的解釋，自由自在的討論，沒有任何規(guī)范的依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，只有游戲式的快樂，那么如何讓人們相信法律裁斷的公正性、客觀性呢？立法者頻頻制定、頒布法律規(guī)則又有什么實(shí)際意義呢？況且，縱然法庭審理確實(shí)像一場(chǎng)游戲，那也得講究特定的游戲規(guī)則，而不可能無限開放、率性而為。法律訴訟和足球比賽一樣，裁判者必須以內(nèi)在規(guī)則為準(zhǔn)繩，參與者或游戲者必須接受特定的規(guī)范權(quán)威。⑦同前注⑥，高中書，第204頁。我們?nèi)绻邮芊傻慕y(tǒng)治、規(guī)則的治理，就必須接受法律所確立的規(guī)范權(quán)威。作為行使公權(quán)力的主體，法官等法律解釋者必須認(rèn)同法律的規(guī)范性存在，反對(duì)解釋的游戲觀。

法律是一些規(guī)范行為的指令，這種指令的文化功能暗示了，法律文本在意義確定上是有嚴(yán)格的限度的。法官等法律解釋者在解釋這類文本時(shí)，必然是受限制的。而后現(xiàn)代解釋論者對(duì)法律的游戲式解讀，恰恰忽視了不同的文本類型服務(wù)于不同的文化功能這一“文本性范疇”，他們不加區(qū)別地將一些適用于文學(xué)文本的范疇強(qiáng)加給那些在類型上迥然不同的文本，從而造成了大量認(rèn)識(shí)上的混亂。①參見[美]喬治·J.E.格雷西亞：《文本性理論：邏輯與認(rèn)識(shí)論》，汪信硯、李志譯，人民出版社2009年版，序言，第4頁。對(duì)于法律文本的特殊文化功能——教義性的無視或者忽略，造成了后現(xiàn)代主義自由游戲解釋論的濫用。

（二）游戲主義解釋忽視了法律職業(yè)特性

游戲主義解釋學(xué)是一種開放自由的文學(xué)解釋，它背離了法律解釋的本來宗旨和內(nèi)涵。法律解釋并非一種提供自由意見的解釋，而是一種教義學(xué)的解釋，一種以法治國為目的導(dǎo)向的解釋。誠如歐文·費(fèi)斯所言：“法官并不是因?yàn)閷?duì)特定問題或解釋持有相同的意見才屬于同一解釋團(tuán)體，而是因?yàn)樗麄兂兄Z以捍衛(wèi)和推進(jìn)法治為己任，因?yàn)樗麄兊穆殬I(yè)特性。文學(xué)解釋可能有多種流派，但是正如我的學(xué)生約旦·弗萊爾（Jordan Flyer）曾說，法律解釋只有一個(gè)學(xué)派，并且必須加入。所有法官都必須將自己視為這一學(xué)派的成員，只有這樣才能行使他們的職業(yè)特權(quán)。”②同前注?，歐文·費(fèi)斯書，第203頁。

確實(shí)，職業(yè)特性決定了法律解釋與文學(xué)解釋是根本不同的。法律是作為規(guī)范人們行為的工具來到人世間的。法律是嚴(yán)肅的、權(quán)威性的、體現(xiàn)立法者規(guī)制意志的載體。人們對(duì)待法律不可能像對(duì)待文學(xué)藝術(shù)那樣輕松自如，尤其是當(dāng)值法官、案件當(dāng)事人及其律師，更不可能在法律規(guī)范面前自娛自樂。人們?cè)V諸法庭的目的，無非是尋求司法機(jī)關(guān)這種國家級(jí)的權(quán)威主體做出有效性、強(qiáng)制性的明確裁斷，案件當(dāng)事人雙方可以據(jù)此厘清各自的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。因此，法官就案件事實(shí)和法律條文所作的解釋是一項(xiàng)規(guī)范性的事業(yè)，而不是文學(xué)探究性的活動(dòng)。法律解釋是“根據(jù)法律”的解釋，是“據(jù)法審判”的官方治理行為，而不是個(gè)人化的自由詮釋和自我鑒賞。

（三）游戲主義解釋忽視了法官的角色定位

斯蒂芬·M·菲爾德曼指出，在后現(xiàn)代主義理論和司法判決過程之間，存在著一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。“很多后現(xiàn)代學(xué)者贊美文本含義和真理的多重性，但是最高法院的權(quán)威性宣示實(shí)際上壓制了或殺死了不同的可選擇的含義。雅克·德里達(dá)及其在法理學(xué)界的信徒可能宣稱一個(gè)文本的含義是無法決定的，但是最高法院大法官必須作出決定。法律教授可以陶醉于文本的模糊性，……但是最高法院的大法官們必須宣示法律。……因?yàn)樽罡叻ㄔ旱纳矸菥褪欠傻臋?quán)威宣示者。”③[美]斯蒂芬·M·菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第355頁。或許，后現(xiàn)代法律解釋論者會(huì)質(zhì)疑道，法官們通過權(quán)威性宣示法律的意義，似乎掩飾了一些東西。但實(shí)際上，剛性的法律規(guī)范迫使法官非這樣做不可，否則他們就會(huì)陷入無休無止的爭(zhēng)吵之中。從根本上講，任何法律條文都是可以無窮追問下去的，最終可能使得理解與解釋法律條文變成某種“嬉戲”。然而，法官們往往滿足于善意地解釋法律規(guī)范，而非惡意地解構(gòu)法律文本。他們知道，這個(gè)社會(huì)永遠(yuǎn)都會(huì)有一些無法最終解決的問題，很多事情并不是他們?cè)诙潭痰膶徟衅陂g內(nèi)所能夠徹底解決的。幸運(yùn)的是，法治國的原則也沒有向他們苛求過多。

僅從美國聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐來看，正如菲爾德曼所指出的，某些大法官似乎已經(jīng)生活在一種后現(xiàn)代主義的文化之中了。“后現(xiàn)代主義在某種意義上融入了他們的司法實(shí)踐；一些大法官，包括一些政治上最為保守的大法官，有時(shí)顯得在自己的意見中暗示了或吸取了后現(xiàn)代的主題。”④同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第336頁。以倫奎斯特大法官和斯卡利亞大法官為例。在美國計(jì)劃生育協(xié)會(huì)訴凱西案（Planned Parenthood ν. Casey）、美利堅(jiān)合眾國訴弗吉尼亞案（United States v.Virginia）等案件中，倫奎斯特和斯卡利亞“通過在自己的意見中加入有些古怪的段落”以及“對(duì)詩人、歌曲作者”加以引用，看起來“這兩位大法官是在擺弄這些碎片”，似乎“代表了一種對(duì)讀者的擠眉弄眼”，以此“來喚起一種后現(xiàn)代的諷刺的態(tài)度”，暗示“自己無法達(dá)到現(xiàn)代主義的客觀性”。①同前注?，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第342頁。盡管如此，大法官也清醒地意識(shí)到，美國的司法權(quán)必須被理解為“申明什么是法律”的權(quán)力，而非“改變法律”的權(quán)力。所以，“即使倫奎斯特和斯卡利亞是在擺弄碎片，但是他們?nèi)匀皇纸?jīng)常使用司法判決過程的傳統(tǒng)的現(xiàn)代主義工具，比如遵循先例的原則。他們解析各種各樣的先例的被認(rèn)為很精確的含義，編織在理性上前后一貫的法律命題的精細(xì)網(wǎng)絡(luò)”。②同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第342-343頁。大體上可以這樣認(rèn)為，作為一種文化的自然反映，在美國大法官的判決中出現(xiàn)了某種程度的后現(xiàn)代主義；但是“大法官們——至少在他們作為大法官的角色當(dāng)中——不大可能具有像法律教授那樣的后現(xiàn)代性”，他們只不過是“以工具性的方式”，作為一種工具“借用后現(xiàn)代的洞見”而已。③同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第355-356頁。從根本上講，美國的司法判決仍然是現(xiàn)代主義的，法官的角色行為仍然是符合現(xiàn)代主義法律解釋學(xué)的“游戲規(guī)則”的，并不是一種后現(xiàn)代主義的“自由游戲”式的解釋。

四、法律解釋究竟是“個(gè)性體驗(yàn)”，還是“理性建構(gòu)”方法

從方法論層面來看，后現(xiàn)代主義法律解釋有一個(gè)非常重要的特點(diǎn)，即“貶低客觀推理而褒揚(yáng)隨心所欲，貶低認(rèn)知的真理而褒揚(yáng)自發(fā)的沖動(dòng)”。④同前注②，Gregory Leyh書，第16頁。一方面，后現(xiàn)代解釋主義者不遺余力地批判主觀、客觀二分法的科學(xué)主義方法論范式，試圖將其逐出精神科學(xué)領(lǐng)域；另一方面，后現(xiàn)代解釋主義者又極力宣揚(yáng)多元化思維，倡導(dǎo)多樣化看問題的方法，直接或間接賦予情感、直覺、體驗(yàn)、想象等以方法論的價(jià)值，將各種非理性的東西紛紛推到前臺(tái)。由此造成解釋方法上非理性主義的極度泛濫，造成法律解釋的理論依據(jù)和功能定位的紊亂，從而消解了法律解釋學(xué)對(duì)法治事業(yè)本應(yīng)作出的貢獻(xiàn)。這樣一來，就給嚴(yán)肅的法治論者提出了一個(gè)不得不回答的問題——法律解釋究竟是“個(gè)性體驗(yàn)”的方法，還是“理性建構(gòu)”的方法？

（一）法律解釋能否“被引入理性設(shè)計(jì)的軌道”

在《真理與方法》一書中，加達(dá)默爾開宗明義地批判自然科學(xué)方法論范式對(duì)人類社會(huì)生活的無孔不入的滲透與宰制，試圖在精神科學(xué)領(lǐng)域“探尋那種超出科學(xué)方法論控制范圍的對(duì)真理的經(jīng)驗(yàn)”。⑤[德]加達(dá)默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，導(dǎo)言，第18頁。他認(rèn)為，自然科學(xué)與精神科學(xué)有著各自不同的把握方式。自然科學(xué)立基于主觀、客觀二分法的思維模式，強(qiáng)調(diào)排除認(rèn)知過程中的主觀偏見，以達(dá)致對(duì)客觀存在的真理性把握。而精神科學(xué)則遵循主客觀統(tǒng)一的思維模式，強(qiáng)調(diào)理解并非主體對(duì)于某個(gè)被給定的對(duì)象的認(rèn)識(shí)行為，“理解本質(zhì)上是一種歷史性的理解，也就是說，在這里僅當(dāng)本文每次都以不同方式被理解時(shí)，本文才可以說得到理解”。⑥同上注，加達(dá)默爾書，第400頁。傳統(tǒng)解釋學(xué)追求客觀化的、理性認(rèn)知的解釋方法，無疑是因襲了自然科學(xué)的方法論范式。但在后現(xiàn)代主義法律解釋論者看來，這是一個(gè)錯(cuò)誤。加達(dá)默爾的弟子、德國法學(xué)家阿圖爾·考夫曼說：“在取向于意義內(nèi)涵的知性科學(xué)中，主體、客體圖式原則上不起什么作用。一個(gè)想要理解某種意義的人完全必然地將其先入之見，從而也首先將其自我理解帶進(jìn)理解過程。這樣一種理解并不是對(duì)象性的，但也不是主觀的。相反，它始終是主體——客體同時(shí)并存。任何一種要把知性科學(xué)中的唯理性和知性個(gè)性分離開來的嘗試，都是注定要失敗的。”①[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)——告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第32-33頁。

而在齊佩利烏斯看來，法律解釋是可以“被引入理性設(shè)計(jì)的軌道”的，盡管并不存在“精確的解決方法”。法律解釋是以（有限）理性的形式展開的，盡管各項(xiàng)“解釋論據(jù)”（方法）常常留下一個(gè)開放的解釋空間，法律解釋者可以借此空間進(jìn)行不同的選擇和評(píng)價(jià)。法律解釋論據(jù)常常起到“關(guān)鍵概念”的作用。借助它們，可以“概念性地建構(gòu)和展開關(guān)于正義問題的討論”，“并由此使正義問題獲得具體的、概念性的形式”。②[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第90-91頁。他強(qiáng)調(diào)，盡管法律解釋過程中留有某些非理性的因素，但在進(jìn)行解釋時(shí)仍應(yīng)窮盡理性論辯的可能性。“理性論辯使得對(duì)正確解釋的尋求進(jìn)入了有規(guī)可循之思考的領(lǐng)域，從而有助于對(duì)司法評(píng)價(jià)加以約束。通過這樣的方式，法學(xué)上的考量按照不同的根據(jù)被分解，并被納入理性的衡量模式。……法律解釋學(xué)的獨(dú)特理性表現(xiàn)在，它使其非邏輯性分散在小的，可界定的跳躍當(dāng)中；也就是說，解釋被拆解為一個(gè)個(gè)思想要素；由此，（法律解釋當(dāng)中的）批評(píng)必須分別針對(duì)并被納入整個(gè)論辯體系中某一十分確定的問題點(diǎn)才行。”③同上注，齊佩利烏斯書，第91頁。齊佩利烏斯的“理性建構(gòu)”的法律解釋論非常值得我們重視。

筆者認(rèn)為，從法律發(fā)現(xiàn)的層面看，既然法律被視為裁判依據(jù)，法官等法律人必然會(huì)面臨對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的情形。而要作出有理有據(jù)的解釋，法律解釋者就必須將目光聚焦于法律規(guī)范文本之上，努力發(fā)現(xiàn)文本中所實(shí)際蘊(yùn)含的立法意圖。這就是在發(fā)現(xiàn)文本之“真”，類似于發(fā)現(xiàn)某種“真理性”存在。法律解釋遂成為了一種針對(duì)文本、專注于文本的意義發(fā)現(xiàn)的過程。事實(shí)上經(jīng)典法律解釋的文義、邏輯、歷史、體系諸要素，就是各種發(fā)現(xiàn)法律之真的有效手段。從法律論證的層面看，法律解釋乃是被法律適用者用來證成法律這種權(quán)威性理由，并據(jù)此斷案的。法律解釋方法能給具體的法律決定提供理性支持。每一種解釋方法的功能都有所不同，其實(shí)也就意味著運(yùn)用不同的法律解釋規(guī)則——語義學(xué)解釋、立法意圖解釋、歷史解釋、邏輯與體系解釋——給法律決定提供不同性質(zhì)的理由支持。一個(gè)法律決定受到支持的不同理由越多，該法律決定的武斷性就越少、越理性、越確定、越具有可預(yù)測(cè)性和可接受性。因此，每一個(gè)法律決定應(yīng)該盡可能多地受到不同法律解釋規(guī)則的支持。④參見王夏昊：《法律決定或判斷的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第八卷），山東人民出版社2009年版，第79頁。這就是法律解釋作為一種理性建構(gòu)的方法論之價(jià)值所在。而后現(xiàn)代主義法律解釋論者熱衷于發(fā)掘法律解釋中的非理性因素，誘使自己陷入了法律虛無主義的泥淖。

（二）個(gè)性體驗(yàn)的方法能否融入現(xiàn)代主義法律方法論

在反對(duì)理性主義方法對(duì)精神科學(xué)領(lǐng)域的統(tǒng)治之基礎(chǔ)上，后現(xiàn)代主義解釋論者鼓吹多元主義方法論，各種非理性因素遂受到極力推崇。例如，加達(dá)默爾將“經(jīng)驗(yàn)”（生命體驗(yàn)）、“周旋”（參與）、“教化”等作為精神科學(xué)的“把握方式”。⑤參見洪漢鼎：《當(dāng)代西方哲學(xué)兩大思潮》（下冊(cè)），商務(wù)印書館2010年版，第582-583頁。晚年的加達(dá)默爾甚至將解釋學(xué)定位為一種“幻想力或想象力”，認(rèn)為“在我們這個(gè)充滿科學(xué)技術(shù)的時(shí)代”，我們需要“一種詩的想象力”。他反對(duì)解釋學(xué)由科學(xué)方法論來統(tǒng)治，鼓吹“解釋學(xué)想象”才是精神科學(xué)家的標(biāo)志。⑥洪漢鼎主編：《中國詮釋學(xué)》（第二輯），山東人民出版社2004年版，第17頁。質(zhì)言之，解釋是一種想象的藝術(shù)、詩的文化。

然而，以筆者之見，后現(xiàn)代主義解釋論者倡導(dǎo)多元化思維模式，旨在鞭笞理性的宰制、弘揚(yáng)意志自由，但并不意味著其符合法律解釋的基本理念和范式。誠如洪漢鼎所言，想象藝術(shù)與精確科學(xué)是相互對(duì)立的。精確科學(xué)的特征在于它的精確性，即“真理的客觀性和唯一性，方法的嚴(yán)格性和規(guī)范性”；相反，想象藝術(shù)的特征在于它的非精確性，即“真理的境緣性和多元性，方法的開放性和自由性”。①同前注?，洪漢鼎主編書，第17-18頁。與想象藝術(shù)相比，法律其實(shí)更接近于精確科學(xué)，盡管它不同于自然科學(xué)意義上的那種精確科學(xué)。情感、直覺、體悟這些非理性的方法本身具有混沌、無序、變動(dòng)不羈的特性，它們?cè)龃罅朔山忉尩牟淮_定性與不可預(yù)測(cè)性。而法律解釋最需要的不是想象力，而是確定性；法律解釋最需要的不是個(gè)性體驗(yàn)的方法，而是理性建構(gòu)的方法。

“在科學(xué)上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗(yàn)的和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認(rèn)識(shí)，或?qū)驅(qū)σ延姓J(rèn)識(shí)之界限的認(rèn)識(shí)。”②同前注?，齊佩利烏斯書，第1頁。傳統(tǒng)意義上的法律解釋學(xué)就是作為一門理性主義方法論學(xué)問而存在的。它的正當(dāng)性在于：尊奉科學(xué)主義的范式，將主客觀二分法作為一種客觀現(xiàn)象，認(rèn)為法律文本是一個(gè)有著穩(wěn)定意涵的客觀存在物，我們可以通過某種科學(xué)的方法（理解和解釋的規(guī)律）達(dá)致對(duì)其意義的準(zhǔn)確認(rèn)知和把握，并將其視為（預(yù)設(shè)為）衡量某些事實(shí)和行為的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，來規(guī)范人們的生活世界。現(xiàn)代立法者制定的法律文本、法律規(guī)則，為法官等法律人依法辦事、據(jù)法審判提供了準(zhǔn)據(jù)。法律解釋方法論則進(jìn)一步為法官等法律人正確理解法律文本、法律規(guī)則，準(zhǔn)確把握立法者的意圖和精神，提供了一定的可實(shí)際操作的、可重復(fù)性的“法則”，并為解釋結(jié)果提供了某些正當(dāng)化的基礎(chǔ)。如果說法律規(guī)范文本是法治事業(yè)的“大堤”的話，那么法律解釋方法論則不啻為法治事業(yè)又筑起了一道“防波堤”。

方法論就好比是法律工作者的一個(gè)工具箱。在這個(gè)工具箱里，存放著一些有用的工具，以供法律工作者需要時(shí)使用。“現(xiàn)代主義的律師和學(xué)者帶著一個(gè)工具箱，其中有遵循先例、邏輯自洽、文本的平白含義、制憲者或者當(dāng)事人的意圖、政策論辯以及平衡測(cè)試等諸如此類的工具。現(xiàn)代主義者伸手拿出那些他們需要的工具，以滿足自己具體的工具性的目的，構(gòu)建論辯來支持或反對(duì)某些實(shí)體的立場(chǎng)。學(xué)習(xí)選擇適當(dāng)?shù)墓ぞ吆土己玫厥褂盟鼈儯@是學(xué)習(xí)像法律人一樣思考的過程的組成部分。”③同前注?，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第349頁。而后現(xiàn)代主義者所倡導(dǎo)的個(gè)性體驗(yàn)的方法，總的來看，作為非理性因素是不符合現(xiàn)代主義法律方法論的法治特質(zhì)的。

然而，這并不意味著，個(gè)性體驗(yàn)等非理性因素不可以被馴服、被放進(jìn)現(xiàn)代主義者的工具箱中，以便需要時(shí)拿來使用。也就是說，個(gè)性體驗(yàn)方法在某種程度上，可以被現(xiàn)代主義者視為一種實(shí)用主義的工具，作為構(gòu)建現(xiàn)代主義論辯之用。就像史蒂文·D·史密斯所指出的那樣，“馴服一兩個(gè)后現(xiàn)代的主題，然后把它們?nèi)拥椒扇说墓ぞ呦渲小．?dāng)有用的時(shí)候，這些法理學(xué)者會(huì)拿出自己的后現(xiàn)代的小工具，為了自己的目的使用它們，然后把它們安全地放起來。換言之，后現(xiàn)代主義潛在的激進(jìn)的特質(zhì)會(huì)被征服，只有幾樣后現(xiàn)代的殘留物會(huì)偶然被從工具箱里拉出來當(dāng)做復(fù)雜的政策論辯”。④同上注，斯蒂芬·M·菲爾德曼書，第362頁。這或許就是個(gè)性體驗(yàn)方法等非理性因素的歸宿。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）03-0070-10

姜福東，青島科技大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)法學(xué)博士后科研流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。

*本文系中國博士后科學(xué)基金資助項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型期中國法治思維的矛盾及其化解”（項(xiàng)目編號(hào)：2013M540240）和山東省社科規(guī)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“當(dāng)代中國法治思維的矛盾及其化解研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13BFXJ01）的研究成果。