論行政命令的型式化控制*
——以類型理論為基礎

胡曉軍

（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）

論行政命令的型式化控制*
——以類型理論為基礎

胡曉軍

（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）

在中國現行法律體制中，行政命令受法律控制的強度較小，隨時都有侵害公民合法權益的可能。對行政命令行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國社會發展的現實需求。行政命令的型式化控制具有現實依據和理論基礎。類型理論在行政行為型式化過程中具有路徑價值。通過對行政命令相關事實形態的考察梳理，排除作為內部行政行為的“職務性命令”，將“規則性命令”和“補救性命令”納入行政命令類型的事實范圍，可以抽象提煉出行政命令類型的“中心價值”，即通過指令履行義務來維護行政秩序。圍繞這一“中心價值”，可以形成以“中心價值”為核心，以基本要素為補充，與其他行政行為相區別的行政命令類型體系，從而為行政命令的法律控制奠定理論和制度基礎。

行政命令；型式化；類型理論；行政行為形式理論

在中國的現行行政法律體制中，行政命令是“一匹尚未套上韁繩的野馬”，隨時都有侵害公民合法權益的可能。現行的行政法律規范為行政主體設定了廣泛的行政命令職權，但由于缺乏有針對性的約束規制機制，行政命令成為行政主體得心應手的利器。在德國學者奧托·邁耶看來，法治國與警察國的區別在于，法治國的所有作用“都是以法律的形式決定的”，法治國就是經過理性規范的行政法國家。①[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第56-65頁。行政行為的型式化是實現對特定行政行為法律控制的有效手段。行政行為的型式化，是指通過對特定行政行為典型特征的理論化和固定化，使其在內容和程序上形成固定的、具備共同價值或者共同特征的行為類別。②行政行為的型式，也可稱之為行政行為的類型或行政行為的模式。為與本文討論的作為法學方法論的類型理論相區分，筆者采用“行政行為型式”的表述（我國臺灣地區法學界亦使用此種表述），而不采“行政行為類型”的表述。行政行為的型式化不同于行政行為的分類。行政行為的分類是根據某一標準將全部行政行為分為相互對應而存在的類型，例如將行政行為分為要式行政行為和非要式行政行為。一種型式化的行政行為也并不與另一特定的行政行為相對應，而是區別于其他行政行為而存在。如行政處罰、行政許可即為型式化之行政行為。對行政命令進行型式化研究與規制，是規范行政主體權力和保障公民合法權益的現實需求。

一、行政命令型式化控制的現實依據

法律的精確化是法治國追求的目標。行政行為的型式化奠基于法治理念，同時又推動著法治國的實現。行政法學界對行政行為型式化探索的腳步從未停止。行政命令行為是規制行政中最為典型的行政行為之一。將行政命令行為納入法律規制領域有三種可供選擇的方式：一是不將行政命令型式化，僅在研究既有型式化行政行為時予以相應的關注；二是將既有行政行為類型概念予以擴充，將行政命令納入既有行政行為類型中；三是將行政命令型式化，使其成為獨立的行政行為類型。第一種方式未將行政命令作為單獨類型加以研究，對其內涵、事實要素及法效果無法具體把握，同時又無法利用既有的行政行為類型的規范功能，會導致對行政命令行為缺乏有效的規制。第二種方式將行政命令納入既有型式化行政行為，會導致既有行政行為類型的過度抽象化、空洞化，而削弱其型式化的功能意義。第三種方式是本文所主張的，然而該觀點的證成必須依賴于以下問題的解決：一是行政行為型式化有無界限？二是行政行為型式化的條件是什么？

行政行為型式化是有界限的，對于行政行為的規制除了關注行政行為的公平、正義外，還必須關注行政行為的效率與彈性。行政行為的型式化會弱化行政行為的效率與彈性，未型式化的行政行為賦予了行政機關“自由活動”的空間，有利于提高行政效率與彈性。另外，行政行為型式化的目的在于將某類行政行為賦予特定的法效果，達到法治國的要求。行政行為的型式化必然意味著將行政行為納入法律規制的對象。法律對行政行為的規制僅限于有必要規制的行政行為，而不是將所有的行政行為全部加以規制。正如法律不能調整所有社會關系一樣，行政法對行政行為的調整也是有限度的。因此，行政行為型式化必定是有界限的。

行政行為的型式化不是隨意的、無條件的，而是與社會法制發展進程密切相關的。例如，在行政法制發展的初期，并不存在行政合同這一行政行為類型，行政合同的型式化正是在管制行政向服務行政轉型過程中發生的。行政行為的型式化正如樹上之果實，只有成熟時才會掉下來。因此，我們也將行政行為型式化的判斷條件稱之為“成熟標準”。“成熟標準”并不是一個確切的概念，只是一種形象的概括，它包括行政行為的影響、司法實踐的需求、社會認知的程度等三個方面的因素。

第一，行政命令行為在實踐中廣泛存在，對公民合法權益構成潛在威脅。首先，現行法中大量地涉及命令行為。我國現行法律體系中，包含“責令”內容的法律有306件、行政法規有764件、司法解釋有273件、部委規章有7977件、地方性法規有85544件。③數據來源于“北大法意法律法規數據庫”，檢索日期為2014年1月10日。雖然并不是所有包含“責令”的法律法規均屬于行政法的范疇，也并不是所有包含“責令”的法律規范都屬于行政命令的范疇，但這一數據仍可以在一定程度上反映命令行為在法律規范中的普遍性。其次，行政執法中大量存在命令行為，以致于“行政命令是官員的最愛，是行政官員得心應手的利器”。根據《2010年上半年杭州市行政復議工作統計分析報告》，該市2010年上半年申請復議的行政命令等其他類型案件比前一年增加102%，特別是征地拆遷相關的行政命令案件有較大幅度的增加。④杭州市人民政府法制辦公室：《2010年上半年杭州市行政復議工作統計分析報告》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx /zj/hzs/201009/20100900261894.shtml，2012年1月29日訪問。最后，司法領域中涉及行政命令的案件也大幅增加。2010年全國各級法院受理一審行政案件為129133件，其中城建案件比重最大，達到24975件，占19.34%，在城建案件中有相當一部分案件與責令拆遷的行政行為有關。⑤最高人民法院：《2010年人民法院審理各類案件情況表》，http://www.court.gov.cn，2012年1月29日訪問。

第二，行政命令在司法實務中存在事實認定和法律適用的諸多爭議。2004年1月14日，最高人民法院發布《關于規范行政案件案由的通知》，該通知將行政行為種類分為27種，其中第8種就是“行政命令”。司法實務中對于哪些案件屬于行政命令存在著一定的分歧，其中爭議較大的有上級對下級的命令是否屬于行政命令、行政機關對企業負責人的任命是否屬于行政命令以及行政命令與行政處罰并處的案件的案由歸類問題等等。除此之外，行政命令行為的特征、執行主體、程序、法效果等方面規定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議。司法實務的難題暴露了行政命令類型研究的薄弱。

第三，社會對行政命令的認知存在混亂，法律預測指引等功能受限。從社會公眾引用“行政命令”的情形來看，行政命令是在極為寬泛的范圍內被認知的。社會公眾對行政命令不能準確認知，就會削弱行政命令法律制度的規范功能，特別是相關法律規范的預測、指引、教育等功能。事實上，不僅公眾對行政命令認知不清，甚至在行政法學界對于行政命令的內涵和外延也存在較大的分歧。行政命令是抽象的還是具體的？行政命令是形式的還是實質的？行政命令是內部的還是外部的？如此紛亂復雜的疑問，導致學術界乃至整個社會交流溝通的困難。

行政命令行為大量存在，而且無論從司法實務或社會需求來看，行政命令的型式化已經迫在眉睫，勢在必行。也就是說，行政命令的型式化已經“成熟”，已經成為社會進步、法制發展的必然要求。

二、行政命令型式化控制的理論基礎

行政行為形式理論（die Lehre von Handlungsformen）是建立在法治國理念基礎之上的，而法治國理念要求行政活動必須符合法律規則。從法律技術上來看，這就要求把應當納入法律調整范圍的行政活動進行精確化、具體化的適法性控制。行政行為形式理論，是基于法概念操作技術的方便性，就行政機關為達成一定行政目的或者任務所實施的各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或者界限時的審查對象，以達成對行政機關進行適法性控制的目的。⑥賴恒盈：《行政法律關系論之研究——行政法學方法論評析》，臺北元照出版有限公司2003年版，第53頁。行政行為型式化是行政行為形式理論中的主要內容之一，是指對于現實中的行政活動根據特定的價值或者典型特征進行理論化和固定化，形成在內容和程序以及法律效果方面具有相對獨立性的行政行為集合。

以行政行為形式理論為主體的傳統行政行為理論，對于行政活動的適法性控制及公民權利的保護，確實可以提供明確且可供審查之對象與基準。但由于其自身的局限性及社會生活的發展變化，出現了諸多不適應之處。這主要體現在以下四個方面：（1）對行政行為過程缺乏充分關注；（2）無法適應復雜行政活動的需求；（3）缺乏對行政相對人的關注；（4）對未型式化行政行為的規制薄弱。

針對批評者對于忽視行政決定作出的事實基礎與產生過程的批評，修正的傳統行政行為形式理論認為，可以采用“分節化”、“時間序列化”制度，⑦具體形式上可以通過諸如“部分決定”或者“預備許可”等制度來實現。此類制度的目的在于調和行政行為形式論的僵化與現代行政的彈性化之間的緊張關系，達到安定性與靈活性的適度平衡。將完整行政決定或者措施多階段化，構建一種介于未型式化行政行為與典型型式化行政行為的中間形態。針對現代社會的復雜多變性，修正的行政行為形式理論通過對案件事實的查明及法律規范的適用進行調整，改革三段論演繹過程，增強型式化行政行為的社會適應能力。經由上述對案件事實查明和法規范適用的修正，“型式化行政行為即可提供決定之合理性（正當性），以擔保可經由該決定之拘束力，展開后續行為之可能性”。⑧同前注⑥，賴恒盈書，第149-151頁。因此，行政行為形式理論仍是目前主流的行政行為理論。

行政行為形式理論為行政行為型式化提供了理論支撐。根據行政行為形式理論，行政行為型式化的目的在于通過行政行為型式化，實現法治國家要求的規制效應。行政行為型式化的功能主要體現在以下幾方面。其一，溝通功能。無論是國內學術研討還是國內與國外的學術交流，無論是行政執法經驗的交流還是行政法律制度的構建，均需要公認和統一的分類標準和相關概念。行政行為的型式化正是實現有效、簡潔、準確溝通的重要途徑。其二，銜接功能。行政行為經型式化后，即可與某一特定法律效果相互銜接。每一種型式化的行政行為均有相應的法律效果與之相對應。其三，規范功能。型式化的行政行為使該類行政行為的特征以及法律效果固定化、規范化，不僅有利于增強法律規范的統一性、協調性，而且有利于提高行政、司法實務中具體適用法律規范的能力。

三、行政命令型式化控制的路徑

（一）行政行為型式化的模式選擇——概念涵攝抑或類型歸屬

概念作為人類對事物的認識方式或結果，是對事物所具有的共同特征的抽象概括，即將一類事物的共同特征抽象出來，以定義加以概括描述。在法學領域由抽象概念為基礎形成的體系，稱之為抽象概念體系。抽象概念體系的主要架構是：通過將抽象程度低的概念涵攝于抽象程度高的概念之下，將大量的法律現象涵攝到少數高位階概念下，并因此形成體系。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法的安定性。⑨[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316-317頁。但是抽象概念體系的不足也顯而易見。首先，封閉的概念難以適應不斷發展豐富的社會現實。如行政合同很難歸入以單方性為特征的傳統具體行政行為概念之中。其次，追求精致概念的立法訴求遭遇司法實務中事實涵攝及法律發現的難題。如泗洪縣生豬檢疫案中副縣長對下屬單位的“指示”以及吳啟群訴杭州市人民政府案中的“會議紀要”在概念體系中就遭遇事實涵攝的難題。⑩詳細案例見《江蘇省泗洪縣建明食品有限責任公司訴江蘇省泗洪縣人民政府》，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID =2010100&keyword=&RID=63311，2012年2月22日訪問。最后，概念體系關注事實特征的抽象概括而忽視事實內含的價值標準。如德國刑法中規定行為人攜帶武器實施強盜行為，以武力或以武力威脅，防止或壓制他人反抗時構成“加重搶劫罪”，現實中出現疑犯用鹽酸潑向女收銀員，并搶走了她的錢包的案件。??[德]考夫曼：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第183頁。按照概念體系，“鹽酸”并不具備“武器”的特征，因而不能視為“攜帶武器”。事實上，此案中的使用“鹽酸”與使用刀、槍等“武器”傷害受害人具有意義的同一性。

“類型理論”源自于19世紀德國著名社會學家馬克斯·韋伯提出的“理想類型”（ideal type）。“理想類型”是作為與自然主義相對立的社會學方法提出來的，本意在于對抗自然主義偏見在社會學領域內的影響，但在其它學科領域產生了深刻影響。考夫曼、恩吉施、拉倫茨等德國學者將類型思維方法引入法學，帶來了法律思維的革新。類型理論具有以下三個特征。（1）類型具有開放性。類型在它的接近現實性、直觀性與具體性中是無法加以定義的，只能是可以加以說明，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。（2）類型是一種價值導向的建構模式。類型以事實的某種共同價值內容為基本內涵，萊嫩將這種共同價值稱之為“中心價值”，“中心價值”是類型衡量事實的基本評價標準，即使是特征迥異的事實也可能因價值同一性而歸入某類型，同時即使是某些特征相同的事實也可能因價值不同而不能歸入同一類型。（3）類型具有直觀性。類型不僅利用事實的要素來描述，而且始終維持構成要素的結合狀態。借助這種方式，類型在思想掌握的階段，也能夠維持類型（借直觀取得的）形象上的整體性。類型幾乎處于個別直觀及具體的掌握與“抽象概念”兩者之間，“它比概念更具體”。①同前注⑨，卡爾·拉倫茨書，第338頁。

概念涵攝模式人為地將現實生活中充滿聯系、互相滲透的社會關系進行硬性切割，期望形成非此即彼的理想化類別體系，顯然有悖于事物存在和發展的一般規律。類型歸屬模式以類型理論為基礎，在對某一行為或事實進行歸類時，不是單純地以其是否具備某些特征為標準，而是綜合考察該行為或事實所具備的特征，并將所有特征作為整體形態來分析，確定該行為或事實所蘊含的意義或價值，進而確定歸屬的類型。在前述案例中，“鹽酸”本不是武器，但當疑犯用鹽酸潑受害人時，“鹽酸”雖不具備“武器”的事實特征，但其同樣具有人身危險性，也達到壓制他人反抗、傷害他人的效果，因此，按類型理論，在這一特定情況下“鹽酸”應歸屬為“武器”。基于以上分析，可以得出如下結論：在行政行為型式化的模式選擇中，類型歸屬模式較之概念涵攝模式更具優越性。

當然，“類型”與“概念”也并非截然對立，其中仍有一些流動空間。以窮盡方式列舉事實要素的概念，有時可以包含一種具有如同類型的開放性因素。類型通過確定若干不可或缺的要素也可以接近概念。類型描述也可以被當作形成概念的前階段，有時所謂的概念定義事實上是一種類型描述。②同上注，卡爾·拉倫茨書，第101-102頁。康德曾經講過：“概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”

（二）行政命令型式化的基本思路

拉倫茨指出：“類型思考進展的第一步驟與抽象化思考并無不同。由有關的具體事物中區分出一般的特征、關系及比例，并個別賦予其名稱。”③同上注，卡爾·拉倫茨書，第338頁。考夫曼也認為，立法者的任務就去描述類型。因此，行政命令類型的建構，首先要對行政命令類型進行描述，因為“類型無法被定義，只能被描述”④[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業有限公司1999年版，第42頁。。行政命令類型的描述可以有三種選擇方式：第一種是放棄對類型的描述，而只給出一個類型名稱；第二種試圖盡可能地對類型作詳盡的描述；第三種是采用“例示法”以例示的方式描述類型。第一種方式在法律實務中可以獲得較大的彈性，但也會在一定程度上損害法律的安定性；第二種方式可以增強法律的安定性，但詳盡描述是極難完成的任務，同時也會在一定程度上束縛類型功能的發揮；第三種方式采用例示方式描述，是較為理想的方式，但需要法律適用者采用類推的方式發現法律，因而其本身充斥著實質正義與法的安定性的緊張關系，同時也暗含著概念與類型兩者之間的緊張關系。這一關系的解決不得不寄希望于行政命令類型中的意義脈絡，即行政命令的“中心價值”。

概念以事實要素為核心，概念涵攝的方式是確認構成要素是否存在，概念涵攝在理想的情況下是一種價值中立的思考過程。與之相反，類型歸屬則是一種價值導向的思考過程。類型不僅是個別要素的結合，更是由個別要素結合所構成的“整體形象”。構成類型“整體形象”的因素恰恰就是韋伯和拉倫茨所謂的“中心價值”，考夫曼則將其稱為“事物本質”。一個類型內含一個“中心價值”，或者說一個“中心價值”決定一個類型。“中心價值”是類型構建的維系脈絡，也是類型在法現實化過程中發揮作用的核心因素。因此，行政命令類型構建的基本思路是：在梳理命令相關事實形態的基礎上，確定行政命令類型的事實范圍，發掘類型所包含事實中的共同價值，抽象概括出行政命令類型的“中心價值”，最終形成以“中心價值”為核心內涵、以基本要素為補充的行政命令類型體系。

四、行政命令型式化控制的實現

（一）行政命令類型的事實范圍

1.行政命令相關行為的事實形態

行政命令類型的研究必須以現實生活中反復出現的相關事實為基礎。立法者的任務便是在立法過程中，去描述生活事實中反復出現的各種類型，并借助抽象概念作為制定法律建構之外形，將其制定成為法律規范。①同前注?，亞圖·考夫曼書，第7頁。要準確界定行政命令類型的事實范圍，首先需要掌握與命令相關的事實形態。命令在現實生活中表現形態豐富而復雜，既有傳統的軍事領域的軍事命令、司法機關的司法命令，還有行政管理領域機關、企事業單位上下級之間的命令，當然還包括行政機關對于公民、法人或其他組織發布的行政命令。鑒于本文研究的范疇，本文對軍事領域、司法領域及企事業單位的命令行為不作考察，僅對行政領域出現的命令形態進行梳理。

第一種形態，是以“命令（令）”形式發布行政公文。根據國務院《國家行政機關公文處理辦法》，依照有關法律公布行政法規和規章，宣布施行重大強制性行政措施，嘉獎有關單位及人員適用“命令（令）”。“命令（令）”的類型主要包括頒布令、行政令、任免令、嘉獎令等，其中使用最多的是頒布令。國務院于2010年至2011年共發出45項國務院令，內容全部為發布法規的頒布令。例如，由溫家寶總理于2011年12月5日簽發的第611號國務院令，公布了《中華人民共和國車船稅法實施條例》。

第二種形態，是發布普遍性規范的命令。此類命令形態主要指各級人民政府及其工作部門依據法律、法規、規章或者上級行政機關的規范性文件，在行政職權的范圍內，針對不特定的行政相對人作出的可反復適用的行為規則。例如，2008年山西省人民政府發布《關于加快推進煤礦企業兼并重組的實施意見》，鳳凰網資訊頻道以“山西煤礦整合行政命令民間資本退出引爭議”為題予以報道。一般公眾及媒體常將此類命令形態稱為行政命令，在行政法學界通常將其稱為“行政規定”或“規范性文件”，也有極少學者稱其為“行政命令”。

第三種形態，是行政機關內部上級對下級的命令。《中華人民共和國公務員法》第十二條規定，公務員應當忠于職守，勤勉盡責，服從和執行上級依法作出的決定和命令。此類命令形態是指上級行政機關或工作人員基于行政職權對下級行政機關或工作人員作出要求其實施具體作為或不作為的指令，也有學者將其稱為行政指令、行政職務命令、行政指示等。

第四種形態，是針對可確定的不特定對象的命令。行政主體針對可確定的不特定對象發布的要求為或者不為一定行為的指令。此種命令形態相當于德國法上的一般命令，其典型特征是在行政行為作出時，該行政命令針對的不是個別的人，而是可以客觀確定或可以個別化的群體。例如，某市規定本市居民應在指定期限內統一更換指定品牌電表的行為，交通警察在道路上指揮交通等行為，均屬此類命令形式。

第五種形態，是針對特定非違法對象作出的命令。行政機關基于法律授權或者行政職權，針對并未違法的行政相對人作出要求為或不為一定行為的行政決定。例如，民警要求某一公民出示身份證件；交通警察要求某正常行駛的車輛駛出高速公路。

第六種形態，是針對特定違法對象作出的命令。行政機關基于法律授權或者行政職權針對違法行政相對人作出要求為或不為一定行為的行政決定。此種命令形態是最為常見的命令行為，行政機關對違法的行政相對人常常會作出“責令改正”、“責令停止違法行為”等行政命令。例如，某市建設委員會對違法占壓輸油管道線的行為作出責令限期拆除的行政決定；勞動管理部門對未支付員工勞動報酬的違法行為作出責令支付勞動報酬的決定。

2.行政命令類型事實范圍的確定

上述第一種形態是從行政公文的角度對“命令（令）”所作的界定，該界定從一定程度上反映了行政命令行為的特征，但很明顯，其并非從行政法學角度對行政命令行為的界定，其所包含的行政行為完全可以為其他命令行為形態所涵蓋，因此，筆者不將第一種形態納入考察范圍。第二種命令形態是發布普遍性規范的命令。雖然此類行為在我國臺灣地區被納入行政命令的范疇，且社會公眾也把其視為行政命令的形式，但由于祖國大陸行政法學界對于該行為已經有較為統一的認識，即將其界定為“行政規定”，因此，筆者也不將其列入考察的范疇。對于其余四種命令形態筆者將作進一步分析。通說的行政行為界定一般依照“內部行政行為與外部行政行為”和“具體行政行為和抽象行政行為”兩個標準進行。利用第一個標準，可以將第三種形態即行政機關內部命令與其他三種外部行政命令形態區分開來；但利用第二個標準區分另外三種命令時就會遇到困難。

為了進一步探究行政命令的屬性，筆者不得不借助其他考察思路。行政行為類型的構建應當關注行政行為所蘊含的內在價值，而行政行為內在價值發掘的有效途徑是確定該行政行為在行政行為完整體系中所處的環節。因此，筆者擬將上述現實中的四種命令行為形態置于整個行政行為體系中進行分析。行政行為體系可以從兩個角度展開，一是以行政主體為主展開的行政權行使行為，二是以行政相對人為主展開的公民權利保障行為。

行政機關行使行政權的展開路徑是：“確立行政職權→行政主體行使行政權→行政主體違法→行政監督救濟”。前述第三種命令行為形態發生在行政主體行使行政職權的過程中，屬于“行政主體行使行政權”的行為。該類行為是行政主體內部行使行政職權，實現行政職能的行為，可以將此類命令行為稱為“職務性命令”。“職務性命令”發生于行政主體上下級之間，一般不會對行政相對人產生影響，但特殊情況下例外。①在“建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案”中，副縣長的電話指示行為對原告產生了直接的、外部的法律效果。

行政相對人權利保障的展開路徑是：“創設行為規則→行政相對人違法→行政主體制裁→申請行政救濟”。②這一行政行為體系的分析僅是典型化的行政行為關系展開，有一定的片面性，其目的僅是為了說明不同行政命令形態在行政行為體系中的相對位置。據此，前述第四種、第五種命令形態屬于“創設行為規則”行為，第六種命令形態屬于“行政主體制裁”行為。

通常認為創設行政行為規則的行為包括立法機關的立法行為、行政主體制定法規、規章行為以及制定行政規定的行為。所謂創設行政行為規則，從行政相對人的角度來講就是對其設定作為或不作為權利或義務的規則。前述第四種、第五種命令形態，均是行政主體根據授權或職權對普通公民、法人或其他組織設定作為或不作為義務的行政命令行為。從這個意義上說，此類行政命令實質上是為行政相對人設定公法上義務的行為規則，且行政相對人必須履行。行政立法與行政規定為行政相對人和行政主體規定了一般性的行政規則，行政主體在實施行政職權時有必要對一般的行政規則予以具體化，為行政相對人設定補充性的行為規則，以確保行政任務的實現。普遍性規范常常需要借助于更具體的行為規則才能實現。第四種、第五種命令形態恰恰就屬此類具體化的行為規則。筆者將此類設定公法上補充性行為規則的命令行為，稱為“規則性命令”。

行政主體在執行行政職權的過程中，對于違反法律、法規、規章及行政規定的行為應依法采取相應的制裁措施。行政主體的制裁措施一般包括兩個方面：一是對違法行為的制止和對造成影響的恢復，二是對違法行為的懲戒。對于行政相對人違法行為懲戒的行政措施是行政處罰，對于違法行為制止與影響恢復的行政措施則是行政命令。行政機關對于違反行政管理規范的行政相對人采取“責令停止違法行為”、“責令改正”等行政命令行為，可以有效地起到防止違法后果擴大以及補救違法損害的法律效果。前述第六種命令形態即屬此類。筆者將此類對行政違法行為起到補救作用的行政命令行為稱為“補救性命令”。

通過以上分析，從行政命令功能和目的的角度，筆者將行政命令分為“職務性命令”①我國臺灣地區也區分職務命令與職權命令。職權命令是指行政機關依其法律所定機關的職權而發布之行政命令。職權命令與職務命令差異在于：職務命令只對內發生約束力，職權命令則對外發生約束力。、“規則性命令”和“補救性命令”。在我國現行法律體制下，行政行為又存在著內部行政行為和外部行政行為的區分。內部行政行為理論源于大陸法系的特別權力關系理論，該理論主要涉及法律保留原則及司法保護的范圍。大陸法系國家已經逐漸放棄了特別權力關系的束縛，這一分類的意義也逐漸減弱。但由于我國仍深受這一理論的影響，內部行政行為仍無法適用與外部行政行為相同的法律救濟制度。為了保證研究的針對性與統一性，目前尚不宜將“職務性命令”這一內部行政行為納入行政命令類型的研究范疇。據此，行政命令類型的事實范圍應限于“規則性命令”和“補救性命令”，即前述后三種命令形態。

（二）行政命令類型的“中心價值”

類型理論認為，類型以事物的共同價值為基本蘊涵，體現了價值同一性。一個“中心價值”決定一個類型，“中心價值”是類型構建不可缺少的核心。行政命令是行政權行使的具體形式之一，考察行政命令的“中心價值”應以權力為切入點。

對于權力，馬克斯·韋伯認為它是“一個人或一些人在某一社會行動中甚至不顧其他參與這種行動的人的情況下實現自己意志的可能性”。②x蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第189頁。伯特蘭·羅素認為，權力的行使可以表現為不同的形態，為了說明權力的形態，他用人們對待動物的方式予以說明：一頭豬尖叫著被吊起時，它是受制于直接行使在它肉體上的有形的權力；當毛驢追逐前面的胡蘿卜時，它相信它的行為對自己有利，從而愿意按人們的意圖行動；馬戲團的動物按要求行動，是因為賞與罰使它們養成了若干習性；通過把頭羊拖過跳板，可以引導羊群上船。③[美]伯特蘭·羅素：《權力論》，吳友三譯，商務印書館1991年版，第23-24頁。權力可以以不同的形式行使，不同的權力行使形式會對權力相對人的行為產生不同的影響。行政命令行為是行政命令權的具體表現，與其他行政行為類型共同承擔著實現行政任務的功能。行政命令的功能不同于行政獎勵、行政許可等賦權行為，其主要內容是為行政相對人設定作為或不作為義務，屬于負擔行為。然而行政命令也不同于行政處罰、行政強制等負擔行為。行政命令是通過命令來迫使行政相對人自覺履行義務來維護行政秩序。行政命令通過為行政相對人設定義務的方式，由行政相對人自行完成相關義務，而不是由行政機關通過實力上的強制或者行政處罰等懲罰性措施來實現。這種“柔中帶剛”的行政措施，在實現管理目標的同時，最大程度地減少了行政相對人的抵觸情緒，有利于促進良好社會秩序的形成。

在構建行政權形式體系及行政行為類型體系的背景下，結合行政命令所含有的法律效果及意義，行政命令類型所蘊含的價值逐漸顯現。但是在確定行政命令“中心價值”之前，有必要再次深入挖掘命令的本質。哈特曾用劫匪搶劫銀行事例來說明命令，劫匪對銀行職員說“把錢交給我，不然我要開槍了”，在這種情形下，命令存在兩個典型特征，一是命令者對被命令者存在某種優勢或支配地位；二是不服從會導致制裁。④參見[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第18-24頁。雖然“劫匪情境”與行政權的行使有本質的不同，但是兩者在反映命令的本源意義上有相同之處。命令的本源意義是確定行政命令的“中心價值”必須予以考慮的要素。

基于以上討論，可以將行政命令類型的“中心價值”確定為：“通過指令迫使相對人履行義務來維護行政秩序”。如果將行政命令類型進一步具體分為“規則命令”和“補救命令”兩個子類型，則它們的“中心價值”也可作進一步劃分：“規則命令”的“中心價值”是“通過指令迫使相對人履行義務來預防行政秩序的破壞”；“補救命令”的“中心價值”是“通過指令迫使相對人履行義務來補救被破壞的行政秩序”。

（三）行政命令類型的基本要素

類型不能定義，只能描述。類型的描述主要通過構成類型的基本要素來實現的。基本要素也可以稱為“典型要素”或“特征”。類型思考的第一個步驟與抽象思考并無不同，兩者均需要從有關的具體事物中區分出一般的特征、關系及比例。①同前注⑨，卡爾·拉倫茨書，第338頁。類型的基本要素在數量或強度上的結合程度，是判斷某一事實在“整體看來”是否符合類型的形象表現。在將事實歸屬于某一類型時，不需要類型基本要素的同時具備，它們可以以多少不同的程度出現。行政命令的類型的基本要素如此。對于行政命令的特征或要素，國內學者從不同角度進行了概括。借鑒學者的研究成果，結合類型構建理論，筆者認為行政命令包括但不限于以下基本要素。

第一，行政命令由行政主體作出。行政主體是依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。行政命令只能由行政主體作出，其他機構或組織作出的命令行為不屬于行政命令。司法機關作出的“執行死刑”、“退出法庭”、“具結悔過”、“提供擔保”等命令，均屬于司法命令；全國人民代表大會或其常務委員會授予國務院或者地方人大制定法律文件的授權令，屬于立法命令；中華人民共和國主席根據全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，作出公布令、任免令、嘉獎令、特赦令、戒嚴令、動員令的行為，屬于國家命令；企事業單位內部上級對下級的命令，屬于私行政命令。上述機構或組織作出的命令均不屬于行政命令，行政命令必須由行政主體作出。

第二，行政命令是設定義務或者規則的行為。行政命令是一種限權性行政行為，它要求行政相對人履行一定的作為或不作為義務。從義務內容來看，行政命令有兩種表現形式，一種是要求相對人進行一定作為的命令，即“令”，如“責令改正”、“責令停止違法行為”、“命令解散”等；另一種是要求相對人進行一定不作為的命令，即“禁（止）令”，如“禁止通行”、“禁止攜帶危險品旅客上車”、“禁止船舶進港”等。

第三，行政命令是一種單方意思表示行為。意思表示是指向外部表明意欲發生一定法律效果之意思行為。單方意思表示行為是行政主體基于特定的行政目的，形成相應的效果意思，并通過書面、口頭或者動作表示出來，即對行政相對人產生法律約束力。行政命令是行政主體單方意思表示，不是行政主體與行政相對人雙方的合意。行政相對人對于行政主體作出的行政命令，必須無條件地予以執行，否則會承擔相應的不利后果。

第四，行政命令會對行政相對人形成剛性的拘束力。行政命令以實現特定的行政秩序為目的，是國家意志和權威的直接體現。行政命令的剛性拘束力不僅是行政命令得以存在的根基，也是法律賦予行政命令的特有屬性。行政命令的剛性拘束力來源于兩個方面：一方面，行政命令設定的作為或不作為義務，行政相對人必須無條件地執行，對于不履行設定義務的行政相對人，行政主體可以給予行政處罰或者予以強制執行，筆者認為可以稱其為顯性的拘束力；另一方面，行政命令的剛性拘束力還來自行政主體掌握的調控社會資源的權力，不履行基于命令所產生義務的行政相對人特別是企業或其他組織將難以獲得來自行政主體掌控的社會資源的支持，由此形成對行政相對人的拘束，可以稱其為隱性的拘束力。

第五，行政命令是一種依職權的行政行為。行政命令的作出不是基于行政相對人的申請，屬典型的職權行政行為。依職權作出的行政命令包括兩種情形：一是行政命令基于法律的直接規定作出；二是行政命令基于憲法或者組織法賦予的職權作出。

有必要進一步明確的是，事物的要素或特征對于類型來說從來不是必不可少的。類型的精華是在抽象的、超物性、超形骸的“意義性”上的相同，因此本來就不排除有完全無物理特征項目之相同的事物或事態也可顯示出同一意義。行政命令類型亦如此。

五、結語

行政命令的型式化著力于實現行政命令事實特征和法律效果的固定化、規范化，解決行政命令行為在理論研究、行政執法、司法實務中事實認定和法律適用的難題。行政命令相關行為的屬性認定是理論和實務中常見的難題，在行政命令類型構建后，這些問題便迎刃而解。如“責令改正”的立法價值不在于對違法行為的懲戒，而在于對違法行為的補救，這一點契合了行政命令類型中“補救命令”子類型的中心價值，即具有“通過指令迫使相對人履行義務來補救破壞的行政秩序”的價值。因此“責令改正”屬于行政命令，應具有行政命令相應的法效果。而“責令賠償”所保護的利益是因侵權行為而破壞的私權關系，不是行政命令“中心價值”所要求的“維護行政秩序”，因此，“責令賠償”不符合行政命令的價值，立法中應取消“責令賠償”這一體現公權對私權介入的命令行為。

基于類型理論的行政命令型式化，以行政命令行為所蘊含的核心價值為基礎構建行政命令類型，有利于克服概念涵攝體系的不足，對行政命令行為進行精確化、具體化的適法性控制，有利于規范行政命令行為，保障公民的合法權益。以“中心價值”為核心、以基本要素為補充的行政命令類型體系為行政命令的法律控制奠定了理論和制度基礎。在此基礎上，遵循類型理論的基本原理，以行政命令類型“中心價值”為核心，構建行政命令法律規范體系，才能實現對行政命令的有效控制。具體而言，就是圍繞行政命令類型的價值追求，對行政命令的設定權限、實施主體、實施依據、實施程序、法律效果、救濟途徑等予以規范，形成完善的行政命令法律制度。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）03-0080-10

胡曉軍，浙江警官職業學院副教授、基層司法行政研究所所長，法學博士。

*本文系司法部預防犯罪研究所2013年度重點課題“社區矯正監管措施的法律屬性及規制”（項目編號：2013-1）的階段性研究成果。