天使與魔鬼之辯：第三方開發廣告過濾軟件引發的法學思考

胡海容 黃光輝

天使與魔鬼之辯：第三方開發廣告過濾軟件引發的法學思考

胡海容 黃光輝

第三方開發廣告過濾軟件引發的問題備受關注。從反不正當競爭法的角度分析，第三方開發廣告過濾軟件的行為并不構成不正當競爭。從著作權法的角度分析，在網絡服務提供者的含有廣告的網頁構成匯編作品的情形，用戶使用廣告過濾軟件可能侵犯匯編作品的完整權，廣告過濾軟件的開發者可能構成引誘侵權，瀏覽器運營者可能構成幫助侵權，但可以考慮適用類似“通知+移除”的規則。從第三人侵害債權的角度分析，廣告過濾軟件的開發者、用戶、瀏覽器運營者可能構成第三人侵害債權。此外，還可以考慮通過立法的方式劃定各方權利邊界來實現各方利益新一輪的平衡。

廣告過濾軟件 不正當競爭 著作權侵權 第三人侵害債權

近年來，日新月異的科學技術使得互聯網領域的競爭呈現一片刀光劍影的景象。且不說備受矚目的3Q案件、3B案件、3狗案件，僅是小小的廣告過濾軟件也已硝煙彌漫。自2012年以來已有多起案件引發全社會的廣泛關注，如2012年優酷與金山關于獵豹瀏覽器攔截視頻網絡服務提供者的貼片廣告案件，2013年百度與360關于帶有廣告過濾軟件的瀏覽器案件，2014年遨游帶有“視頻廣告快進功能”的瀏覽器遭各大網絡服務提供者封殺的案件。這些案件的共同點在于這些廣告過濾或快進軟件都是瀏覽器開發者自己開發的，而且多在運行時借助該軟件實施損人利己的行為，因此已有的判決多認定具有廣告過濾軟件的瀏覽器開發者一方敗訴。但是，對于第三方開發的廣告過濾軟件并不附加上述不法行為時又該如何看待呢？已有的認識呈現嚴重的兩極分化態勢。贊成者歡欣鼓舞，反對者義憤填膺。孰是孰非，莫衷一是。

一、引子：網絡服務提供者商業模式的選擇、用戶需求與第三方廣告過濾軟件的產生

隨著互聯網技術的飛速發展，網絡已經成為人們日常生活中不可或缺的組成部分。通過網絡獲取信息的便捷性與實效性也使得網絡成為繼報紙、電視之后的新媒體，甚至大有取代之勢。網絡的這種優勢使其成為各個商家角逐的新戰場，網絡廣告隨之產生，并逐漸演變成各大網絡服務提供者賴以生存和發展的基礎。從幾大網絡公司的財務報表來看，騰訊2013年度廣告收入為14.97億元人民幣，比2012年增長49；新浪2013年廣告收入5.266億美元，占總收入的79；搜狐2013年廣告收入4.28億美元，2014年度前兩季度的廣告收入為2.44億元；優酷2013年廣告收入4.415億美元，2014年前兩季度的廣告收入為2.479億。a參見新浪網：http://tech.sina.com.cn/focus/finance_report，最后訪問日期：2014年9月18日。幾大網絡公司的財務報表還顯示，廣告收入一直呈現持續增長的趨勢，多家公司的季度增長量超過了20，增長主要來自品牌廣告的業務成長及廣告主平均投入的增加。這充分反映出全部依靠或部分依靠廣告收入維持網絡服務提供者的運營，而向用戶免費提供內容的商業模式廣受青睞，網絡大企業如此，網絡中小型企業更是如此。

在網絡服務提供者和商家眉開眼笑的同時，用戶卻一直愁眉苦臉。每打開一個網站便是鋪天蓋地的廣告，諸如旗幟廣告、彈窗廣告、按鈕廣告等不斷花樣翻新，讓用戶不勝其煩。于是，“有需求便會有供給”的經濟學原理再次顯現了它的威力，廣告過濾軟件應運而生。除了瀏覽器開發者自己開發的以外，第三方開發的廣告過濾軟件呈現強勁的增長勢頭。下載量排名前列的廣告過濾大師（ADblock Plus）、奶牛（Ad Muncher）、凈網大師（AD Safe）均是由第三方開發的，同時，這些廣告過濾軟件也可以適用于多數的瀏覽器。自從廣告過濾軟件誕生的那一刻起，用戶普遍拍手稱快，而依靠前述商業模式生存的網絡服務提供者卻仿佛墜入了無底深淵。在墜落的同時，網絡服務提供者的反擊也隨之展開。

二、思路之一：廣告過濾軟件是否構成不正當競爭

（一）網絡服務提供者的推論

網絡服務提供者首先意識到造成這一局面的“罪魁禍首”是廣告過濾軟件的開發者。那么，開發者的行為是否構成不正當競爭呢？翻完《反不正當競爭法》會發現，可以適用的只有第2條，即經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。一般認為，認定違反該條的不正當競爭行為需要具備三個條件：一是二者具有競爭關系；二是實施的不正當競爭行為違反了公認的商業道德b盡管《反不正當競爭法》第2條規定的情形包括誠實信用和公認的商業道德，但是在“海帶配額案”中，最高人民法院已解釋說“在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的”，因此本文使用“公認的商業道德”一詞。；三是存在損失。對于第一個條件而言，除了少數軟件愛好者自行開發并免費供用戶下載的情形外，要認定二者存在競爭關系是不難的。司法實踐中也傾向于從寬泛的角度來認定網絡競爭關系，即網絡競爭可能是跨行業的，甚至是間接的。c存在損失也是比較容易認定的，因為廣告被攔截后，廣告商支付給網絡服務提供者的費用會明顯下降。比較難的一點是認定是否因實施不正當競爭行為而違反商業道德。法院解釋說，“所謂公認的商業道德是指在長期的市場交易活動中形成的，為社會所普遍承認和遵守的商事行為準則。”d參見北京百度網訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司等不正當競爭案，（2013）東民初字第08310號民事判決書。正如前文所述，廣告與免費相結合的商業模式正是多數網絡服務提供者的做法，而廣告過濾軟件的出現正是對這一普遍做法的違反，從而違反了公認的商業道德。網絡服務提供者的推論看起來言之鑿鑿，但是否真的無懈可擊呢？

（二）廣告過濾軟件的開發是否是構成不正當競爭行為

廣告過濾軟件備受評判的一點便是其對免費加廣告商業模式的破壞。從營利的角度講，一般將商業模式界定為“是對企業如何賺錢的描述和總結”。e成文、王迎軍、高嘉勇、張敬偉：《商業模式理論演化述評》，載《管理學報》2014年第3期，第463頁。而在實踐中，商業模式其實是在不斷被打破的。那么如果認定廣告過濾軟件破壞了商業模式，這種破壞是否一定構成不正當競爭行為？

在3Q大戰中，一審和二審法院對于商業模式與不正當競爭的關系均有十分精彩的論述。f參見騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司反不正當競爭案，（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書和（2013）民三終字第5號民事判決書。廣東省高級人民法院首先認定騰訊公司的商業模式是當前國際國內即時通訊行業的商業慣例，接著認定通過破壞網絡服務提供者的合法商業模式超出了合法用戶利益的范疇，最后認為360的行為具有破壞他人合法經營的目的，違背了誠實信用和平等競爭原則。在這一推論過程，法院的用語從“商業模式”轉到“合法商業模式”再轉到“合法經營”，但是始終沒有對是否因為破壞了商業模式就會構成不正當競爭做出正面回答。最高人民法院則是先認定騰訊的商業模式是爭議發生時互聯網慣常的經營方式，接著認定這種商業模式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定，競爭者不得以不正當干擾方式損害他人正當權益，最后認定360的行為干擾了騰訊的正當經營活動，違反了誠實信用原則和公認的商業道德。不難看出，最高人民法院的認定要審慎得多，同時也要明確一些。對比這兩份判決可以發現，法院均認為360破壞的是“合法經營”或“正當經營活動”。但是，兩級法院是否認為“經營”與商業模式同義呢？本文對此持懷疑態度，果真如此的話，兩級法院何苦不停變換措詞呢？這也反映出兩級法院對于直接判定是因為破壞商業模式而構成不正當競爭的疑慮，相反認定因為合法經營活動受到影響而構成不正當競爭則是肯定的。

如果將兩級法院對于商業模式與不正當競爭行為關系的認定適用到廣告過濾軟件則會發現，免費加廣告的商業模式是我國網絡服務提供者普遍采用的做法，這種商業模式并不會違反現行立法的禁止性規定，那么在這種商業模式下開展的經營活動應該受到保護，如果有人以不正當的手段損害了這一經營活動，那么就會構成不正當競爭。現在，問題的關鍵變成了第三方開發廣告過濾軟件本身的正當性。

實踐中，法院多從開發的目的來判斷其正當性。那么，廣告過濾軟件開發的目的是什么呢？從多數廣告過濾軟件的推廣口號可以看出是通過過濾廣告來滿足用戶需求，與此同時多數的廣告過濾軟件本身是可以免費下載的。這與一些瀏覽器借用廣告過濾軟件來過濾別人的廣告甚至插入自己廣告的行為明顯不同。這是因為在前一種情形，第三方開發的廣告過濾軟件并不針對某個特定的網絡服務提供者展開，而且自己也并不能從中直接受益，這樣一來將該款軟件的主要目的理解為滿足用戶需求，而非損害網絡服務提供者的利益或者讓自己獲益，應該是恰當的。而在后一種情形，損人利已的目的昭然若揭，滿足用戶需求則是幌子而已。復雜一點的問題在于，如果第三方針對某個特定的網絡服務提供者開發的廣告過濾軟件是否一定就會具備違法性？本文認為，這可能需要針對個案來認定，是這一軟件開發的主要目的以及開發者是否會從開發行為中直接獲益并造成他人損失。

這里的“用戶需求”是否超出了“合法用戶利益的范疇”呢？這就涉及到用戶不想看廣告這一需求的正當性問題。換句話說，這一問題的實質在于每個瀏覽網站的用戶是否都負有觀看廣告的義務。本文認為，觀看廣告既不是瀏覽網站的用戶的法定義務，也不是約定的義務。目前的網絡服務提供者所呈現的免費加廣告的模式是網絡服務提供者單方面意思自治的結果，而并非與用戶的合意或者是法律的直接規定。這也就是說，用戶當然可以選擇觀看或者不觀看廣告。最高人民法院旗幟鮮明地指出，“消費者享受特定免費服務與付出多余的時間成本或者容忍其他服務方式并無當然的對價關系。”g在 騰訊 科技 （深 圳） 有限 公司與北京奇虎科技有限公司反不正當競爭案中，廣東省高級人民法院 在（2011） 粵高 法民 三初 字第1號民事判決書中認為，由于用戶在享受即時通訊服務的時候沒有支付相關費用，因此花費一定的時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗，是其必須付出的時間成本。用戶若想享有免費的即時通訊服務，就必須容忍廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗的存在。但是，該案上訴到最高人民法院時，該院在（2013）民三終字第5號民事判決書中認為廣東省高院對此“判斷失之準確和有所不妥”。因此，是否安裝廣告過濾軟件應取決于用戶的意思自治。或許有人會反駁，用戶可以采用“用腳投票”的方式行使自己的權利。的確，這在理論上是可能存在的，但在目前我國互聯網主要采用免費加廣告的商業模式下，用戶“用腳投票”的結果只能是放棄網絡。這也就意味著，安裝廣告過濾軟件來實現不看廣告的目的已經成了用戶必然，甚至是唯一的方式。本文認為，這理應屬于用戶合法利益的范疇。

簡言之，廣告過濾軟件的開發并不屬于不正當競爭行為，網絡服務提供者的確是有損失，但是這一損失并非是廣告過濾軟件開發者從事不正當競爭行為而造成的，而深層次的原因可能在于新技術（廣告過濾軟件的開發）或新情況的出現（用戶厭惡廣告）沖擊網絡服務提供者所選擇的商業模式的結果。因此，網絡服務提供者的損失也不屬于反不正當競爭法應給予救濟的損失。h本文贊同這一觀點：“雖造成廣告被瀏覽次數的減少，但此種減少并不構成法律應予救濟的‘實際損害’”。參觀張廣良：《具有廣告過濾功能瀏覽器開發者的競爭法責任解析》，載《知識產權》2014年第1期，第9頁。

三、思路之二：第三方開發的廣告過濾軟件是否構成著作權侵權

（一）他山之石：美國處理電視廣告快進和過濾案件的做法

第三方開發的廣告過濾軟件可能構成著作權侵權的思路來源于美國的司法實踐。在美國，圍繞著電視廣告與具有廣告快進或過濾功能的錄像設備之間曾經發生過多起案件。在1984年發生的Sony VCR案iSony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).，最早出現了關于廣告跳過的問題，但是美國聯邦最高法院卻沒有對這個問題進行正面回答，而主要是通過用戶屬于合理使用，VCR具有“實質性非侵權用途”的認定來論證其并不構成幫助侵權。隨后誕生的DVR讓錄制的載體從磁帶變成了數字存儲設備，由此產生的新問題是，該設備不再是由用戶在回放的時候通過快進來跳過廣告，而是在錄制過程中直接刪除廣告。當面對著作權侵權指控時，與此相關的兩家公司（TiVo和Replay TV）采取了不同的策略來解決糾紛。Replay TV選擇了與原告和解jParamount Pictures Corp. v. ReplayTV, Inc.，No. CV 01-9358FMC(EX), 2002 WL 32151632 (C.D. Cal. May 30, 2002).，同意在自己的DVR中放棄廣告刪除功能。TiVo則是選擇與廣告商合作而在DVR繼續保留了廣告刪除功能。kSee Jilian Vallade: ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING, 61 Rutgers L. Rev. 823,832(2009).2014年1月判決的DISH AutoHop案lSee FOX BROADCASTING COMPANY, INC v. DISH NETWORK L.L.C.; DISH NETWORK CORPORATION, 2014 U.S. App. LEXIS 1657.出現了新情況，與DVR中慣常只能跳過30秒的功能不同，只要啟用了AutoHop按鍵，用戶不再需要進行任何操作即可跳過全部廣告，同時也不會在錄制過程中刪除廣告。原告認為，用戶的行為會形成一個沒有廣告的版本，這是一種未經授權的演繹作品。但是法院裁決原告擁有的是電視節目的著作權，而不應包括在此過程中播放的廣告，只要用戶錄制有版權的節目是一種合理使用，用戶不觀看原告不享有版權的廣告也不構成版權侵權。因此，分析市場損害時不應將AutoHop考慮在內，因為跳過廣告并不會影響原告的版權利益。

討論第三方開發的廣告過濾軟件問題時，美國的前兩個案件經常被提到m阮開欣：《網絡廣告攔截軟件的法律性質——主要以美國司法實踐為借鑒》，載《中國版權》2012年第1期。。應該說，這三個案件與本文討論的問題都有很大的相似之處，也有一些不同。相似之處在于均是由于新技術的出現引發三方之間利益重新平衡的問題，這對于我們妥善處理廣告過濾軟件引發的問題時具有相當的參考價值。不同之處則在于電視廣告的快進或移除問題只是被告設備所具有的眾多功能中的一個，要適用“實質性非侵權用途”規則是有余地的，而廣告過濾軟件的功能則是唯一的，此時要認定其合法性遇到的挑戰則會大很多。

（二）用戶使用第三方開發的廣告過濾軟件是否侵犯著作權

回答這一問題的前提是，這里所說的著作權指代的對象是什么。當用戶打開一個網站時，可以看到網頁上可能有文字、圖片以及各種各樣的廣告。鑒于互聯網的特殊性，我國多個法院的判決認為，網絡服務者除了可能對單篇文章、單幅圖片享有著作權外，還可能對這些圖片、文字、視頻等組成的整個網頁享有著作權，這類作品通常被稱為匯編作品。n參見青島網星電子商務有限公司訴青島英網資訊技術有限公司網頁著作權糾紛案（2002）青民三終字第2號，重慶印加科技有限責任公司與重慶市土豆先生快餐管理有限公司、重慶博通水利信息網絡有限公司侵犯著作權糾紛案（2006）渝一中民初字第172號。如果我們對比廣告過濾軟件使用前后的變化可以發現，網頁中的廣告不見了。那么，網絡服務提供者的匯編作品是否被侵犯了呢？這就需要認定廣告是否屬于匯編作品的組成部分。根據著作權法的規定，匯編作品的對象可以是作品、作品的片段或者不構成作品的數據以及其他材料，實質條件是對前述對象的選擇與編排上要具有獨創性。廣告屬于作品應無大的爭議，那么廣告應當也可以成為匯編的對象，進一步而言，只要廣告與其他匯編對象在選擇與編排上具有獨創性，就可以成為匯編作品的構成要素。換句話說，使用廣告過濾軟件使得廣告被過濾的行為可能侵犯匯編作品的完整性。

關于這一點，還可以從網頁及廣告過濾軟件的運作原理得到佐證。網頁是由HTML標簽構成的超文本文件，圖片、動畫、視頻等多媒體文件并不直接包含在網頁代碼中，而是存放在服務器上的某一位置中，網頁通過相對路徑或絕對路徑的形式引用該資源。瀏覽器瀏覽網頁時需要根據路徑去尋找相應的多媒體源文件，并按照HTML標簽所約定的樣式，實現文本、圖片、動畫等資源的混合編排顯示。查看多數廣告過濾軟件安裝前后“源”的變化可以發現，前述的網頁源文件并未發生變化，但是廣告卻不再顯示了，背后的原因主要在于廣告過濾軟件使HTML標簽中鏈接廣告的指令失效了。由此可見，廣告過濾功能的實現主要不是通過修改源程序來完成的，而主要是改變了其運行的環境使得其中的部分程序不能完全得到表達。

質言之，如果網絡服務提供者在網頁上插入的廣告和其他內容一起共同構成匯編作品時，用戶使用廣告過濾軟件的行為是可能構成著作權侵權的。那么此時用戶是否可以使用“合理使用”作為抗辯理由呢？從著作權法的規定可以看出，“合理使用”中對“使用”的界定是非常狹義的，即絕大多數情形是對已有作品的原樣再現或部分再現，廣告過濾軟件使得原本應該原樣再現的作品不能原樣再現顯然不能算在內。盡管從理論上來講，網絡服務提供者可以對用戶提起侵權之訴，但是實際上鮮有案例出現，這與盜版軟件的情形如出一轍。那么，網絡服務提供者是否可以向廣告過濾軟件的開發者以及瀏覽器運營者o從本質上說，瀏覽器的運營者也是屬于網絡服務提供者，由于本文使用的網絡服務提供者專指被過濾的廣告的網站，因此為論述的方便，這里使用瀏覽器運營者。來主張權利呢？

（三）廣告過濾軟件開發者是否構成引誘侵權

通常認為，引誘侵權的構成要件包括兩部分：一是引誘人具有引誘的意圖并實施了引誘行為；二是被引誘人實施了直接侵權行為。正如前文所述，用戶使用廣告過濾軟件的行為很可能構成著作權侵權，那么廣告過濾軟件的開發者是否構成引誘呢？如前所述，廣告過濾軟件的目的就是為了讓用戶遠離廣告的侵擾。這也就是說，廣告過濾軟件是有引誘意圖的，而軟件的開發完成則意味著引誘行為的實施。廣告過濾軟件開發者可能會抗辯說，這里的引誘意圖是引誘用戶屏蔽廣告，并非引誘用戶侵犯著作權。表面現象的確如此，但是用戶屏蔽廣告的功能是通過侵犯匯編作品的完整權來實現的，作為開發者其對此應是心知肚明的。

在Sony VCR案中確立的“實質性非侵權用途”規則認為，用于銷售的某款產品可以用于合法或侵權用途并不足以認定銷售者是幫助侵權人。pSONY CORPORATION OF AMERICA ET AL. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC. 1984 U.S. LEXIS 19.而在廣告過濾軟件的例子中，類似的規則q在多起因P2P軟件引發的著作權侵權案件中，法院認為軟件開發者可以免責的理由便是該軟件的主要功能是下載和上傳，而對于用戶用此軟件上傳和下載的文件是否侵權無法知曉，因此法院認為這種行為并不構成引誘侵權。如（2009）深福法知產初字第227號。是否可以適用呢？有人會想到，廣告過濾軟件還可以用于不構成匯編作品的網頁的廣告過濾，這不正是該軟件具有“實質性非侵權用途”的證據嗎？本文認為，這一情況確實存在，但是這一結果的出現只是可能性之一。換句話說，廣告過濾軟件開發者在開發這一軟件時對于可能出現的侵權或不侵權的結果均屬于應當預料的范圍，盡管不侵權的情形存在，但是不能因此就放任侵權行為的發生。因此，廣告過濾軟件的情形與P2P軟件有較大的不同。

（四）瀏覽器運營者是否構成幫助侵權

這一問題涉及的是瀏覽器運營者是否對廣告過濾軟件的侵權行為實施了幫助行為。廣告過濾軟件與瀏覽器之間的關系是第三方插件與宿主軟件的關系，即廣告過濾軟件必須依靠瀏覽器這一宿主軟件才能運行。是否運行第三方插件以及允許哪些第三方插件是由瀏覽器開發者自主決定的。考慮到第三方插件對于改進瀏覽器功能的重要作用，而第三方插件也被稱為瀏覽器擴展，因此多數瀏覽器選擇允許第三方插件的存在。同時考慮到第三方插件可能帶來的不利后果，當第三方插件插入時瀏覽器便會啟動審查程序。因此，第三方插件能夠插入瀏覽器需要符合兩個條件：一是第三方插件使用了瀏覽器公開的插入接口r由于不同的瀏覽器的插入接口并不相同，因此像ADblock便針對不同瀏覽器進行了專門的設計。；二是通過了瀏覽器的審查。

這是否意味著用戶能夠過濾廣告則表明第三方廣告插件已經通過了瀏覽器的審查呢？瀏覽器運營者也因此應承擔幫助侵權的責任么？前一推論是有道理的，但是后一推論并不成立。這是因為瀏覽器雖然進行了審查，但是這一審查只是基礎性的，比如是否會與原有軟件沖突，是否含有病毒，而并不當然包括是否會導致侵犯第三人的著作權。盡管可以通過法律對其施加這樣的義務，但是這顯然會因為成本過于高昂而顯得不切實際，因為一旦確立這一義務則意味著大多數并不會產生侵權后果的插件在插入時必須先證明自己不會侵權，而瀏覽器也必須對此一一進行審查。這時便會出現一種兩難困境，如果審查合法性則成本過高，如果不審查合法性就有可能出現侵權的后果。解決這一困境的出路在于將瀏覽器置于類似存儲服務提供者的地位，適用類似“通知+移除”的規則。這樣一來，當有廣告過濾軟件插入時，瀏覽器運營者仍然只進行現有的基礎性審查，但是當瀏覽器運營者得到通知廣告過濾軟件的使用涉嫌著作權侵犯時，便應該對該款軟件的合法性進行審查，認定違法時則應履行類似移除的義務。如果疏于審查或審查認定為非法仍不移除的，那么瀏覽器運營者則構成幫助侵權。

四、思路之三：廣告過濾軟件是否構成第三人侵害債權

正如前面所述，網絡服務提供者的網頁并不必然構成匯編作品，并據此得到著作權法的保護，那么這些網絡服務提供者就真的束手無策了么？無法獲得著作權法保護的網絡服務提供者是否可以主張第三人侵害債權呢s當然，獲得著作法保護的網絡服務服務提供者也可以主張第三人侵害債權。？

第三人侵害債權制度源于英國法，其后為許多國家的判例、學說所肯認。該制度突破了債權作為相對權而不能成為侵權行為對象的傳統理論，拓寬了侵權行為法保障權益的范圍，實踐證明具有保護債權人利益、制止不正當競爭、維護市場競爭秩序的功效。t王榮珍：《關于在民法典中確立侵害債權制度的構想》，載《現代法學》2004年第5期，第142頁。我國對于是否承認第三人侵害債權制度存在爭議，但在司法實踐中已有一些判決承認了這一制度。u在（2013）南中法民終字第1751號民事判決書中，南充市中院認為，因第三人的錯誤查封行為導致原告與被告之間的租賃合同不能履行，屬于第三人侵害債權。在（2014）寧商終字第424號，（2013）滬一中民四（商）終字第1817號、1831號、2244號民事判決書中，南京市中院和上海市一中院均認為，減持股本而不通知公司債權人的股東屬于第三人侵害債權。本文贊同這樣的觀點，從我國《合同法》第121條以及《侵權責任法》第28條的規定v《合同法》第121條規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。《侵權責任法》第28條規定，損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。來看，我國是承認第三人侵害債權的，只是尚未處理好合同法與侵權責任法的銜接問題。

在廣告過濾軟件的情形，用戶使用軟件實現廣告過濾的結果是否是對網絡服務提供者與廣告商之間訂立的廣告合同的侵害呢？網絡服務提供者是否能夠對廣告過濾軟件的開發者、瀏覽器運營者以及用戶主張第三人侵害債權呢？w這里的討論是將廣告過濾軟件開發者、瀏覽器運營者以及用戶都看做第三人看待的，而一旦認定構成第三人侵害債權后，這三者之間對責任的分配與侵犯著作權的情形相同，因此不再贅述。通常認為，第三人侵害債權需要符合以下構成要件：一是存在合法有效的合同關系；二是第三人知曉該合同的存在；三是第三人故意或者不正當地影響了該合同的履行；四是合同當事人因此而遭受了損失。xSee ANDREW SALUK：AD-BLOCKING SOFTWARE AS THIRD-PARTY TORTIOUS INTERFERENCE WITH ADVERTISING CONTRACTS，7 Bus. L. Rev. 87 .98-99(2008)；參見杜景林、盧諶：《論德國新債法積極侵害債權的命運——從具體給付障礙形態走向一般性義務侵害》，載《法學》2005年第2期，第114～116頁。

在本文的討論中，要符合網絡服務提供者與廣告商之間存在合法的合同關系這一條件是不難的。判斷這里的第三人是否知曉該合同的存在不應要求第三人知道廣告合同的明確內容，而只要求其知道廣告商能在網站上播放廣告定是與網站存在約定即可。證明網絡服務提供者存在損失也是很容易的，因為廣告合同多是按照用戶的點擊量或瀏覽量來計費的，當廣告過濾軟件使用之后，點擊量或瀏覽量必然下降，由此必然導致廣告商支付給網絡服務提供者的費用減少。比較難證明的是廣告過濾軟件的開發、插入以及用戶的使用是否是故意或不正當地影響廣告合同的履行。本文認為，盡管第三人的主要目的是為了過濾廣告，但是第三人在開發軟件、安裝軟件以及運行軟件時已經預料或應當預料到會減少網絡服務提供商的廣告收入。盡管第三人的行為不一定會使自己獲益，但是這一行為可能對廣告合同關系造成的損失卻是客觀存在的。任何權利都是有邊界的，這一邊界便是不能損害他人的合法利益。這里是否可以援引前述不正當競爭論述中提出的理由進行抗辯呢？此種情形與是否構成不正當競爭的討論并不相同，在第三人侵害廣告合同關系時，并不需要關注用戶是否有觀看廣告的義務以及廣告過濾軟件開發行為是否合法的。因此，網絡服務提供者從第三人侵害債權的角度來主張自己的損失是可行的。

五、余論：劃定權利的邊界

綜觀因第三方開發廣告過濾軟件所引發的爭論可以發現，之所以各方呈現劍拔弩張的局面，很重要的原因在于各方將此看成了不是你死就是我亡的斗爭。實際上，問題遠沒那么嚴重。在全社會已經與互聯網無法分離的今天，無論是用戶、軟件開發者還是網絡服務提供者，三者早已是相互依存的關系。前面的論述告訴我們，用戶與軟件開發者并非只是待宰的羔羊，而網絡服務提供者也并非勝券在握。考慮到司法成本的高昂性，通過訴訟來解決糾紛一直是無計可施之下的無奈之舉。

在我國互聯網發展的現階段，用戶要想免費瀏覽內容而又要拒絕觀看任何廣告的想法可能是不現實的，而網絡服務提供者讓整個網頁都充斥廣告的想法是可恨的，廣告過濾軟件試圖坐收漁翁之利的想法也是不妥當的。形形色色的紛爭背后實質是各方都試圖在新一輪的權利平衡中獲得更多的話語權。新一輪權利平衡的理想狀態是既要保證網絡服務者可以依靠廣告盈利，同時也要讓用戶看到的廣告在可接受的范圍。達到這一效果的方法主要有兩種：一種是市場，一種是法律。以AD block為例，這款軟件最初便是針對火狐和谷歌開發的，谷歌便通過與AD block簽訂協議以建立白名單的方式實現廣告有選擇地被過濾。但是考慮到我國市場經濟發展的階段，并結合各方的激烈反應來看，單純依靠市場規則來解決的過程可能是漫長的，或者說是弱肉強食的。本文認為，此時更應借助法律的作用，即通過為各方劃定權利邊界的方式來實現。例如，對于網絡服務提供者而言，可以考慮通過立法限制網頁中廣告的數量、限制視頻網站中廣告的時間；對于廣告過濾軟件開發者而言，可以考慮限制其對廣告的完全過濾；對于用戶而言，可以考慮設定其對廣告必要的容忍義務。當然，前述效果的實現還需要相關的配套制度，如對因軟件的開發和使用可能構成的著作權侵權設立相應的豁免機制，如進一步完善第三人侵害債權制度。

There is a widespread attention on the issue caused by ads-skipping software developed by third party. From the perspective of Anti-Unfair Competition Law, third party develops the ads-skipping software is not unfair competition. From the perspective of Copyright Law, if the web which contained advertisements of internet service providers is compilation works, users who installe the ads-skipping software may infringe the right of integrity, software developers may be responsible for inducement infringement, explorer operators may be responsible for contributory infringement, which can be applied the similar rules like “Notice and Take down”. From the perspective of third party infringement of creditor's rights, the developers, users and explorer operators may be responsible for third party infringement of creditor's rights. In addition, in order to balance the interests among parties, it is advised to demarcate the boundary of rights through legislation.

ads-skipping software; unfair competition; copyright infringement; third party infringement of creditor's rights

胡海容，重慶理工大學重慶知識產權學院副教授

黃光輝，重慶理工大學重慶知識產權學院講師

國家社科基金項目“知識產權侵權懲罰性賠償的國際比較研究”（項目編號：13CFX088）；第二批重慶市高等學校青年骨干教師資助計劃。

感謝重慶理工大學重慶知識產權學院覃偉老師在計算機軟件方面為本文提供的意見。