知識產權法律制度之正義考量

向 波

知識產權法律制度之正義考量

向 波

知識產權法律制度是在知識利益沖突的推動下逐漸形成，并隨著知識利益沖突的變化而向前發展。在知識產權法律制度的構建過程中，知識利益沖突各方必然會對知識產權法律制度的規則設計進行討價還價，以盡可能將自己的利益主張反映到知識產權法律制度的規則當中。關于知識產權法律制度的正義考量，我們可以從知識產權法律制度的形成過程和社會效果兩個角度來加以評價。之所以會采取財產權制度的方式來應對知識利益沖突，主要是由于相關利益主體理性選擇的結果。而關于知識產權法律制度的社會效果，我們可以結合不同類型的知識利益沖突對知識產權法律制度規則的社會效果展開具體的比較分析。

知識產權 法律制度 正義

關于知識產權的正當性，我們可以根據勞動財產權理論、人格理論或功利主義思想等給出一定的說明。但是，囿于上述理論皆存在著難以克服的固有缺陷，皆不能有力闡釋知識產權法律制度的存在根據。勞動財產權理論與人格理論實際上只論證了單方主體——即創造者——利益主張的合道德性，但是在知識產權法律制度的構建過程中需要協調來自于不同利益主體如創造者、傳播者和使用者的利益主張，而非只考慮創造者一方的利益主張。這種情形顯然已超出了勞動財產權理論和人格理論的說明范圍，也顯示出古典自然權利思想在應對當代社會日益復雜的利益格局時的局限性。a筆者曾經將知識產權正當性問題劃分為三個基本問題：“第一，有關利益主體的利益主張是否必然要通過財產權的方式來加以保護；第二，在確定通過財產權的方式來保護有關利益主體的利益主張時，這種財產權在有關利益主體當中應如何分配；第三，在確定初步的賦權規則以后，此種財產權法律制度規則的設計及其結構是怎樣的”。實際上，這三個基本問題的內容已經超出了傳統知識產權正當性理論的闡述范圍。參見向波：《關于“比較優勢”的賦權理論》，載《知識產權》2012年第9期。隨著功利主義思想的興起，學者們便試圖通過功利主義來論證知識產權法律制度的存在根據。但由于功利主義相關結論的不可驗證性，功利主義在闡釋知識產權法律制度的存在根據時同樣一籌莫展。從知識產權法律制度的形成過程及其內容來看，由于牽涉到多方主體的利益主張，立法者也只能盡量秉持客觀中立與利益平衡的態度來構建具體的知識產權法律制度規則，我們更需要在制度的層面上來說明知識產權法律制度的存在根據。

一、非正式制度與知識產權法律制度的社會基礎

關于制度，諾思認為，“制度是一個社會的博弈規則，或者更規范地說，它們是一些人為設計的、形塑人們互動關系的約束。從而，制度構造了人們在政治、社會或經濟領域里交換的激勵”。b［美］道格拉斯·C·諾思：《制度、制度變遷與經濟績效》，格致出版社等2008年版，第3頁。而奈特則認為，“社會制度是一套套的規則，這些規則以特定的方式構建社會互動。這些規則：1.提供關于預期人們在某種情形下如何行動的信息。2.能夠被相關群體的成員辨認其他人在這些情況下遵守的規則。3.構成行為人產生均衡結果的策略選擇。”c［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第56頁。一般而言，制度包括正式制度和非正式制度，前者如法律，需要依賴國家的強制力量來確保社會成員遵守這些規則；后者如道德、習俗等，它主要是以自我實施的方式發揮作用，沒有外部權威能夠保證社會成員遵守這些制度規則。

從社會制度的產生與變遷過程來看，社會制度是利益沖突的產物。d［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第28頁。利益沖突各方往往基于自己的立場來理性選擇有利于自己的制度規則，以圖獲得相較于他方的分配優勢，作為結果的社會制度就可以看成是利益沖突的產物。在正式制度與非正式制度之間，非正式制度在形成社會行為人的預期方面發揮著更基礎的作用，非正式制度還會影響正式制度的實施效果?！胺钦揭巹t是構建正式規則的基礎；非正式規則可以限定正式制度構建的可行方案的數目；非正式規則不隨改變正式制度的嘗試而改變。最重要的是，非正式規則影響資源的分配，進而影響正式制度創建過程中相關各方的力量對比?！眅［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第179頁。

就此而言，知識產權法律制度是在基于“知識”（如作品、技術發明、商標等）而產生的利益沖突（以下簡稱為知識利益沖突）的推動下逐漸形成的，并隨著知識利益沖突的變化而向前發展。為了獲得有利于自己的分配優勢，知識利益沖突各方必然采取各種策略方式使得自己的利益主張能夠在形成的制度中得到更多的反映，比如通過正當化話語來對自己的利益主張進行合道德性證明，以此獲得社會的認同和國家的承認，并與其他的道德觀念展開公開爭辯。在知識產權法律制度產生伊始，相關利益主體就是透過自然法思想如勞動財產權理論、人格理論等來正當化基于“知識”而提出的利益主張。比如在英國知識產權法律制度形成時期，部分英國商人試圖通過財產權制度繼續維持自己的利益分配地位，他們從創造者如作者、發明人的創造性勞動或者說創造行為出發來為這種財產權制度進行正當化的論證。而這種正當化論證的目的在于通過獲得社會認同為知識產權法律制度奠定相應的道德基礎。由于道德依靠自我實施機制來約束社會行為人，這種實施機制顯然不足以維護相關利益主體的利益，而通過法律制度來保護自己的利益就成為一個必然選擇。在知識產權法律制度的構建過程中，知識利益沖突各方必然會對知識產權法律制度的規則設計討價還價，以盡可能將自己的利益主張反映到知識產權法律制度的規則當中。當知識產權法律制度得以建立時，它將與通過正當化方式形成的道德基礎共同對社會行為人的行為產生影響。

當然，需要明確的是，在西方知識產權法律制度的歷史發展過程中，知識產權法律制度與其社會基礎的形成、發展歷史脈絡基本上是同步的。但是對于我國而言，由于我國是以移植的方式建立知識產權法律制度，我們雖然制定了知識產權法律制度，但由于我國傳統文化及新中國建立以后的政治意識形態中財產權利意識的缺乏f有學者考察了傳統中國民事法，認為中國民眾實際上并不缺乏“財產權利”意識，但由于“傳統中國的法律制度、官方法律理念與國家提供的司法服務均普遍缺乏對財產權利最基本的尊重”，便表現出傳統中國民事法中“財產權利的貧困”狀態。參見鄧建鵬：《財產權利的貧困——中國傳統民事法研究》，法律出版社2006年版，第279頁。，所建立的知識產權法律制度先天不足，知識產權法律制度并沒有得到我國本土主流道德觀念的支持。當然，隨著財產權利意識的逐漸加強和知識產權法律制度在我國的實施，我國知識產權法律制度缺乏相應社會基礎這一問題會逐漸得到緩解。但是對于我國知識產權研究者而言，我們需要把握我國知識產權法律制度與西方諸國知識產權法律制度在形成與發展歷史上的這一重要差別，并在這一前提之下展開我國知識產權法律制度的本土化研究。

二、理性選擇與知識產權法律制度的形成

制度是利益沖突的結果，同時又確定了各方主體關于社會利益分配的基本模式。但是，由于利益沖突中各方實力上的諸多差別，主要反映強勢主體利益主張的制度實際上就可能成為當時社會不公平現象的直接根源。而關于制度的正義思考就是源于對社會不公平現象進行批判反思的結果。關于知識產權法律制度的正義考量，我們可以從知識產權法律制度的形成過程和知識產權法律制度的社會效果兩個角度來加以評價。而從知識產權法律制度的形成過程來進行正義考量，羅爾斯所構建的正義理論具有較好的借鑒意義。

羅爾斯把正義考量的焦點主要集中在制度的形成過程中，試圖在摒棄各種社會偶然性的基礎上通過公平協商的方式來達成一個公平的社會制度。g美國學者羅伯特·諾奇克認為羅爾斯正義思想是一種模式化的利益分配理論，并不符合社會現實。諾奇克認為“根本不是這種情況：某種東西已經生產出來了，剩下的問題就是看誰將得到它。東西進入世界的時候已經是屬于人們的，他們對這些東西擁有資格。”而且，如果“不對人們的生活進行持續的干預，任何最終——狀態原則或模式化的分配正義原則都不能得到持續的實現?！眳⒁姡勖溃萘_伯特·諾奇克：《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會科學出版社2008年版，第191、195頁。諾奇克在批判羅爾斯“正義論”基礎上提出了自己的“持有正義理論”。但諾奇克的“持有正義”理論完全忽略了在制度形成過程中利益沖突各方之間的利益博弈過程，把權利作為不言自明的前提去論證制度的正義性，他的所謂“歷史的”正義理論完全忽略了制度產生和發展的真正歷史過程，也不過是一種歷史的幻象。羅爾斯認為，正義的“首要主題就是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式?！県［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第6頁。盡管羅爾斯強調社會合作，他也明確意識到社會制度的產生是為了應對現實存在的利益沖突。i羅爾斯認為，“因為為了追求他們的目的，他們每個人都更喜歡較大的份額而非較小的份額，這樣就產生了一種利益的沖突，就需要一系列原則來指導在各種不同的決定利益分配的社會安排之間進行選擇，從而達到一種有關恰當的分配份額的協議”。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第4頁。在批判功利主義正義觀和直覺主義正義觀的基礎上，羅爾斯提出了契約論基礎上的公平的正義觀。在具體分析這種正義觀之前，羅爾斯首先假設了一個“原初狀態”j原初狀態是“一種其間所達到的任何契約都是公平的狀態，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結果不受任意的偶然因素或社會力量的相對平衡做決定的狀態?！眳⒁姡勖溃菁s翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第92～93頁。的環境，其目的是排除各種偶然因素的干擾，使人們在完全公平的基礎上產生正義原則。根據原初狀態及其各項條件，羅爾斯推論了其正義原則的一般表述，并詳細闡釋了使正義原則演化為具體制度的“四個階段的序列”。k第一階段人們接受兩個正義原則的選擇；第二階段召開立憲會議，制定保護個人基本自由、良心和思想自由的憲法；第三階段為立法階段，這個階段主要是正義的第二個原則發揮作用；第四階段是“法官和行政官員把制定的規范運用于具體案例，而公民們則普遍地遵循這些規范”。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第154～158頁?？梢钥闯?，羅爾斯的“公平協商”模式僅僅是一種理性上的模型構建，而現實中社會制度的形成與發展仍然會受到羅爾斯所謂“偶然因素”的干擾、擺布甚至控制。

在英國資本主義生產方式逐漸占據主導地位的過程中，知識如作品、專利、商標等在市場貿易中的價值愈加突出，這一方面體現在人們對于知識的市場需求急劇擴大，另一方面則在于知識所帶來的巨大經濟利益。出于對知識貿易壟斷地位及高額利潤的追求，部分商人開始采取各種策略方式來促使有利于自己分配地位的制度規則的形成。他們首先借助于王權的力量來促成相應的制度規則，比如特許出版權制度、特許專利制度以及商標的行會管理制度。通過這些特許權制度，部分商人獲得了市場壟斷地位，從而獲取了高額的經濟利益。但是，這些特許權制度卻限制了其他商人的經營自由，同時也損害到了社會公眾的正當利益，從而引發了一系列的利益沖突，最終導致了這些以王權為支撐的特許權制度的瓦解。隨后，處于市場壟斷地位的商人開始尋求其他策略方式來穩定和維持自己的利益分配地位，而訴諸財產權的途徑就成為他們的一種策略選擇。從英國1710年《安妮女王法》、1623年《反壟斷法》及1824年Sykes v. Sykes一案確立商標的普通法保護規則等發展歷史及其內容來看，l詳情分別參見黃海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第23～27、132～136、225～228頁。這些法律在協調和平衡相關利益沖突時，盡管主要回應了強勢商人一方的利益主張，但同時也兼顧了其他利益主體的利益主張。而之所以會采取財產權制度的方式來應對知識利益沖突，主要是相關利益主體理性選擇的結果?！爸贫纫巹t的最終形式，是相關參與者之間利益沖突的產物”?！斑@個最終形式是以沖突中的行為人的意圖和動機為基礎的”，m［美］杰克·奈特：《制度與社會沖突》，上海人民出版社2009年版，第28頁。其目的是為了獲得針對其他利益主體的分配優勢。而由于制度慣性與路徑依賴的存在，制度形式一經選擇和確立以后就很難加以改變。

從知識產權法律制度的形成過程來看，知識產權法律制度初始并非主要為了保護創造者的利益而出現的。從作者、發明人的角度來論證著作權、專利權的正當性不過是當時商人的策略選擇而已。知識產權法律制度涉及創造者、傳播者和使用者等多方主體的利益，但由于力量上的不對等，最終產生的知識產權法律制度更多體現處于強勢一方主體的利益主張。羅爾斯的“正義論”給我們的提示就是：為了達至一種利益均衡的狀態，在構建知識產權法律制度的過程中，各方主體應通過公平協商的方式來確定具體的制度規則，還要將社會中處于不利地位利益主體的合理主張反映到知識產權法律制度當中。否則，相應的制度規則也很難得到處于不利地位利益主體的認同和遵守。比如，1603年英國書商行會之所以采取“利益均沾”政策，其原因就在于印刷專利制度的存在導致從事印刷行業的小商人經營困難，從而激起這部分小商人對原有制度規則的反對乃至以“盜版”的方式加以對抗。n參見黃海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第11～15頁。

當代，一個國家的立法部門在法律制度的產生過程中發揮著越來越重要的作用。就筆者看來，按照立法部門在立法活動中發揮的作用，可以將立法模式大致分為“協商型”的立法模式與“參與型”的立法模式。前者是指立法部門并不參與制定相關法律草案的內容，而由利益相關方通過談判協商的方式來確定法律草案內容，立法部門則將由各利益相關方達成一致意見后提交的法律草案予以通過即可；o比如美國國會通過《1909年版權法》的立法情形就是非常典型的“服務型”立法模式的體現。詳情參見黃海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第91～93頁。而后者是指由立法部門來主導相關法律的制定，立法部門不僅僅要投票表決法律草案的通過與否，還要參與制定法律草案的具體內容。無論是“協商型”立法模式還是“參與型”立法模式，都應在綜合和平衡利益沖突各方利益主張的基礎上來制定相關法律規則。這一問題實際上與民主立法相關，“民主立法絕不僅僅是一個簡單的民意征集過程，更是一個利益各方在公開、透明的民主程序中進行利益表達、碰撞和協調，進而實現不同利益在立法中得到合理或均衡體現的利益博弈和平衡過程”。p代水平：《我國民主立法制度建設：成就、問題與對策》，載《理論導刊》2013年第2期。從我國的立法過程來看，我國知識產權法律制度的立法模式傾向于“參與型”立法模式。在“參與型”立法模式中，一方面立法部門需要通過各種方式充分了解和掌握各利益相關方的真實利益主張，讓各方主體都有機會參與到立法活動當中，并且防止對“不在場”或“沉默”的利益主體合理利益的侵犯；另一方面還需注意防范立法活動的部門利益化傾向，立法部門應處在客觀中立的地位來主導整個立法過程。

三、利益沖突類型與知識產權法律制度的社會效果

從社會效果對制度進行考察具有后果主義的特點。q按照印度學者阿 瑪蒂亞·森的看法，后果主義“應基于選擇者對于事物 狀態的評價，包括對所作選擇可能帶來 的所有相關后果，以及與將要發生的事情相關的全面結果加以考慮”。參見［?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第203頁。實際上，功利主義也具有后果主義的特點，但它僅局限在效用的計算上。而且，由于功利主義相關結論的不可驗證性，對于知識產權法律制度的功利主義解讀是不可靠的。r哈耶克認為，“規則乃是我們對于大多數特定情勢所具有的這種不可避免的無知所做的一種應對或調適”，但功利主義恰恰建立在“人是全知全能”這一事實性假設之上，完全忽略了人的“無知”。參見［美］哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第27～28頁。與功利主義有所不同，印度學者阿瑪蒂亞·森關注制度運行下的社會現實，主張從比較的角度選擇出相對公平的社會制度，而非理性地思考出“完美的社會制度”。s［?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第7～8頁。阿瑪蒂亞·森并不否認羅爾斯“正義論”在學術上的歷史貢獻，但他認為，“羅爾斯公正制度的原則并未指明具體的制度，只是提供了用于指導實際制度選擇的一些規則”。t［?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第70頁。而且，羅爾斯的“正義論”依然將自由置于絕對優先的位置，也不考慮制度運行下的社會現實。u［ ?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第58～59頁。在此基礎上，阿瑪蒂亞·森認為我們需要關注社會中不同主體所擁有的“整體可行能力”v阿瑪蒂亞·森認為可行能力“與實質自由聯系在一起，那么一個人從事各種他認為有價值的事情的實際能力就具有核心意義”。可行能力會受到諸多方面因素的影響，如個體差異、物理環境的多樣性、社會氣候的變化、基于關系視角的差異等。參見［?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第237～239頁。，從而評價不同主體所擁有的實質自由，由此可以對不同的社會狀態進行比較。阿瑪蒂亞·森并沒有給我們提供現成的制度模式或者構建制度的基本原則，而是建議考察制度的實際運行情況，在比較現實的基礎上選擇出相對公平的社會制度。按照阿瑪蒂亞·森的正義理論，制度的進步就在于逐漸消除社會中存在的不公平現象，而這可以通過比較現實中存在不同的制度安排來加以解決。

考察各國知識產權法律制度產生的社會背景，市場環境下基于作品、發明、商標等對象而產生的利益沖突本身是客觀存在的社會現象。究其實質，這些利益沖突實際上是各方主體對市場中基于作品、發明、商標等對象而產生的經濟利益的爭奪而已。知識產權法律制度本質上是一種利益分配制度。誠如所言，“知識產權制度的功能是確認、分配知識的市場化所產生的利益，知識產權制度的產生是知識成為市場要素的結果，支撐該制度的核心利益訴求不是來自創造者，而是來自以知識為市場要素的產業”。w李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社2013年版，第25頁。另外，所謂“公平制度”的形成并不是我們建立制度的最終目的，而是期望在這一制度的影響下達到一種可欲的社會狀態。x印度學者阿瑪蒂亞·森在其著作《正義的理念》中把這種只關注制度本身而忽略其社會效果的態度稱為“某種形式的制度原教旨主義”。參見［?。莅數賮啞ど骸墩x的理念》，王磊、李航譯，中國人民大學出版社2012年版，第74頁。我們需要秉持一種中立的態度來探察知識產權法律制度下的不公平現象，如此我們就可以在比較現實的基礎上選擇出更合理的制度規則以緩解或者消除這種不公平現象。對此問題，我們可以結合不同類型的的知識利益沖突對知識產權法律制度規則展開具體的比較分析。從知識利益沖突主體的角度，知識利益沖突可以簡單劃分為經營者與經營者之間的利益沖突、創造者與經營者之間的利益沖突、創造者與創造者之間的利益沖突以及創造者、經營者與消費者之間的利益沖突四種類型。y可以看出，基于商標而產生的利益沖突僅限于經營者與經營者之間的利益沖突，因為對于商標的使用基本上都是商業意義上的利用行為，而日常生活中人們對于商標符號的使用已非商標意義上的利用行為。其中，經營者一般是處于知識傳播地位的社會組織，他們通過商業性利用知識而獲取經濟利益，而消費者則通過知識的私人消費來滿足自己的需求。

（一）經營者與經營者之間的利益沖突

就經營者與經營者之間的利益沖突來看，主要涉及到經濟利益的分配問題和市場自由競爭的問題。從知識產權法律制度的產生來看，部分經營者想通過市場壟斷地位來獲取高額壟斷利潤成為知識產權法律制度產生的動因。就知識產權法律制度的實際運行來看，知識產權法律制度也確實在某種程度上滿足了這部分經營者壟斷市場的目的。知識產權法律制度的變革大多是由經營者來主導推動的，而創造者則相對處于輔助的地位，比如影響巨大的《TRIPS協定》的內容主要反映了美國知識產權經營者的利益主張。當然，經營者一般是通過知識產權法律制度間接地獲得市場壟斷地位，但隨著社會情勢的發展，經營者逐漸將自己的利益主張透過各種策略方式直接反映到知識產權法律制度的規則當中，比如我國《著作權法》、《專利法》將職務作品、職務發明的權利直接配置給經營者。z參見《著作權法》第11條第3款：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。第16條：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。見《專利法》第6條第1款：執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。而濫用知識產權的行為表面上是因為其違背知識產權設置的目的而受到規制，實際上是由于這類行為會激化經營者與經營者之間的利益沖突，導致利益沖突雙方的利益態勢顯著失衡而無法維持一種相對穩定的利益格局。

（二）創造者與經營者之間的利益沖突

就創造者與經營者之間的利益沖突來看，本質上也屬于經濟利益之爭，而且利益沖突雙方力圖通過對知識控制力的強化來獲得有利于自己的利益分配地位。如果考察一下勞動財產權理論與人格理論各自對于著作權法律制度構建的影響，我們會看出這兩種理論指導下產生的著作權法律制度賦予利益沖突雙方各自的知識控制力強弱不一。在勞動財產權理論指導下產生的著作權法律制度，經營者可以通過其資本能力和談判能力獲得較為強大的知識控制力，從而獲取相對有利的利益分配地位。而人格理論指導下產生的著作權法律制度，其顯現的利益分配格局與前者有所差別。鑒于創造者與其創造成果之間的人格聯系，著作權法律制度規定了著作人格權制度加以體現。相較于勞動財產權理論，人格理論指導下出現的著作人格權制度賦予創造者更強的知識控制能力，這是由于著作人格權的專屬性和不可轉讓性所決定的。就此而言，人格理論指導下產生的著作權法律制度顯然更有利于創造者，創造者對著作權法律制度的變革擁有更為強大的影響力。

（三）創造者與創造者之間的利益沖突

創造者與創造者之間的利益沖突主要涉及到創造自由與經濟利益分配的問題。由于知識具有一定的傳承性，新的創造成果總是在前人創造成果的基礎上創造出來的，新的創造成果不可避免地要利用到前人創造成果的內容，這就產生了新舊知識的創造者之間的創造自由與利益分配的問題?？疾煲幌轮鳈喾芍贫鹊挠嘘P內容，其中部分規則就在于協調創造者與創造者之間的利益沖突。比如關于改編作品，其權利配置往往呈現出多重權利的情形，也就是說原作品的創造者與改編者都能夠參與到對改編作品進行利用而產生的經濟利益的分配當中。相對來說，在改編作品的利益分配規則當中，原作品創造者處于一種較為優先的地位，無論是改編者改編作品，還是改編者或者他人利用改編作品的行為都受到了原作品創造者權利的制約。

（四）創造者、經營者與消費者之間的利益沖突

關于創造者、經營者與消費者之間的利益沖突，其中既涉及到知識本身作為一種利益而顯現的利益沖突，同時關涉到經濟利益的分配問題。就作品而言，消費者希望能夠盡快地、以質優價廉的方式來享用有關作品，而創造者、經營者對于作品傳播的控制顯然會有礙于消費者需求的充分實現。在網絡環境下，消費者可以通過網絡免費獲得和消費有關作品，但隨著創造者、經營者對于作品網絡傳播控制的加強，消費者可以免費獲得的作品的資源逐漸減少，從而在一定程度上抑制了其對于作品的需求。當然，消費者可以通過其他途徑來獲得或者消費有關作品，但由于消費者消費能力和偏好等方面的差異，創造者、經營者應該根據不同的情形通過不同的傳播途徑來滿足相關消費者對于作品的需求，而著作權法律制度也應該促進此目標的實現。比如，就電影作品而言，消費能力較強的消費者可以支付較高的費用去電影院享受高品質的服務，而消費能力較差的消費者或者可以通過電視來享用有關電影作品，或者通過購買、租借電影光碟的方式進行消費，或者通過小額付費的方式在有關視聽網站上進行消費，甚或免費獲取和消費有關視聽作品。

另一方面，對于創造者、經營者與消費者之間的利益沖突，其中也會涉及到經濟利益分配的問題。一般而言，我們可以把消費者利用知識的行為稱為私人利用行為，而把創造者、經營者商業利用知識的行為稱為商業利用行為。知識產生的經濟利益主要是基于商業利用行為，但消費者對于知識的私人利用行為會對創造者、經營者經濟利益的分配產生巨大的影響。每一次知識傳播技術的變革都會對知識產權法律制度的內容產生巨大的影響，其原因就在于消費者通過新的傳播技術可以免費或者以低廉的價格來獲取和享用有關知識資源，這種私人利用的行為無形中削弱了對知識進行商業利用的市場，使得創造者、經營者的經濟利益受到巨大的影響。

結 語

“正義有兩個相反相成的側面：一方面，作為利益交換的規則，正義是有條件的；另一方面，作為道德命令，正義又是無條件的”。7慈繼偉：《正義的兩面》，三聯書店2001年版，第1～2頁。所謂正義的條件性，實際上是強調一個社會中所有的行為人都必須遵守共同的正義規范，人們遵守正義規范的前提是其他人也遵守同樣的規范。而正義的無條件性則意味著需要通過道德教育的方式改變人們對正義的理解，使正義規范成為道德意義上的“絕對命令”。在現代社會，“社會獨自承擔維護正義的條件性的責任，并通過法律的強制手段來防止和懲罰非正義行為”；“作為交換，個人必須無條件地遵守社會的正義規范”。8慈繼偉：《正義的兩面》，三聯書店2001年版，第178～179頁。從我國當前知識產權法律制度的運行情況來看，我國還處在一個從正義的有條件性轉向無條件性的階段，一方面需要強化知識產權法律制度的實施效果，另一方面則需通過道德教育的方式培育人們尊重和保護知識產權的道德觀念。

在利益日益多元化的今天，我們需要摒棄那種僅站在某一方主體的角度為知識產權法律制度進行辯護的思想。隨著技術的逐漸發展，知識利益沖突的表現形式也在不斷變化之中，由此也給知識產權法律制度帶來了諸多挑戰。知識產權法律制度必須應時而變，對于知識產權法律制度的正義性考量就體現為一個動態的過程。所謂動態，在于社會的發展，在于觀念的更迭，在于知識產權法律制度的不斷演進?，F有知識產權法律制度是否有存在的必要性？對于這個問題，我們不能僅從邏輯分析的角度得出答案，還必須結合社會現實以及知識產權法律制度的運行情況進行判斷。從某種程度上說，對于知識產權法律制度的正義考量，一方面是要找出其存在的合理根據，另一方面又要不斷地結合社會現實批判現有的知識產權法律制度。

The legal system of Intellectual property is gradually formed under the impetus of the conflict of interests of knowledge, and moved forward along with the change of conflict of interests of knowledge. In the process of the construction of the legal system of intellectual property, the parties of confl ict of interest will inevitably bargain for the rules of legal system of the intellectual property, in order to refl ect their claims in the rules of the legal system of intellectual property as much as possible. As to the consideration on justice of legal system of intellectual property, we can evaluate it from the formation process and social effects of the legal system of intellectual property. The reason why takes the system of property rights to cope with the confl icts of interest is mainly the rational choice of the relevant interest parties. And with respect to the social effects of the legal system of intellectual property, we can analyze the social effects of the rules of the legal system of intellectual property comparatively and specifi cally, combined with the different kinds of confl icts of interest of knowledge.

intellectual property; legal system; justice

向波，南開大學法學院法學院講師

本論文系作者主持的2013年天津市哲學社會科學規劃項目（編號：TJFX13-003）和南開大學人文社會科學校內青年項目（編號：NKQ1120）階段性成果。