論著作權(quán)刑事保護范圍
——基于《著作權(quán)法》與《刑法》的比較分析

羅 曦

論著作權(quán)刑事保護范圍
——基于《著作權(quán)法》與《刑法》的比較分析

羅 曦

隨著著作權(quán)法律保護體系的不斷完善，著作權(quán)法與刑法對著作權(quán)刑事保護的立法銜接問題凸顯，刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪行為對象和行為類型均窄于著作權(quán)法的規(guī)定，在法律適用中產(chǎn)生疑惑和爭議。為保護著作權(quán)人合法權(quán)益、規(guī)范著作權(quán)市場的良性秩序，保護對象“作品”不應分等級，直接侵權(quán)行為應當涵蓋更多的行為方式，間接侵權(quán)行為應當受到刑法規(guī)制，即應當適度拓寬著作權(quán)刑事保護范圍，并在立法上逐步實現(xiàn)著作權(quán)法和刑法的有序銜接。

著作權(quán) 刑事保護 行為對象 行為方式

在當前知識經(jīng)濟的背景下，知識成果已成為一國經(jīng)濟發(fā)展、科技進步、文化繁榮的重要推動力，尊重知識產(chǎn)權(quán)、建立完整的知識產(chǎn)權(quán)保護體系已成為一國法律體系不可或缺的重要組成部分。作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成，著作權(quán)是 “自然人、法人或者其他組織對文學、藝術(shù)和科學作品依法享有的財產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利的總稱”a吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學出版杜2007年版，第29頁。，其對世權(quán)與支配權(quán)的性質(zhì)，為著作權(quán)人帶來了人身和財產(chǎn)上的利益，同時也因此而產(chǎn)生侵權(quán)之虞。隨著著作權(quán)經(jīng)濟價值的不斷增加，大量的侵權(quán)行為不斷發(fā)生，為保護著作權(quán)人合法權(quán)益和著作權(quán)市場的良性秩序，通過立法加強對著作權(quán)的法律保護成為必然之選。

我國著作權(quán)法明確規(guī)定了著作權(quán)的性質(zhì)、范圍、使用，以及侵權(quán)行為應當承擔的法律責任（包括民事、行政和刑事責任）。我國刑法規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，對于嚴重侵犯著作權(quán)的四種行為追究刑事責任。但是，著作權(quán)法和刑法對于著作權(quán)刑事保護范圍的規(guī)定不盡相同，導致實踐中法律適用上的困惑和爭議。

一、《著作權(quán)法》與《刑法》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的不同規(guī)定

《著作權(quán)法》第48條規(guī)定了八種侵犯著作權(quán)的行為，包括未經(jīng)著作權(quán)人許可復制發(fā)行傳播其作品、出版圖書、侵犯著作鄰接權(quán)、以新技術(shù)手段間接侵權(quán)、侵犯署名權(quán)等行為，對以上八類侵權(quán)行為可以追究民事責任、予以行政處罰，構(gòu)成犯罪的追究刑事責任。《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪僅規(guī)定了四種侵犯著作權(quán)的行為受刑法規(guī)制，除《著作權(quán)法》第48條第2項“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的”與《刑法》第217條第2項的規(guī)定完全相同b由于該項規(guī)定兩法完全一致，下文逐項對比論述中不再對該項單獨進行對比分析。，其余各項均與《刑法》的規(guī)定不同；而且《著作權(quán)法》第47條規(guī)定的第3項、第5項、第6項、第7項在《刑法》217條中均沒有規(guī)定。刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪行為對象和行為方式均窄于著作權(quán)法的規(guī)定，造成在法律適用中的種種疑惑與爭議。對于此種矛盾與沖突，有觀點主張基于刑法的謙抑原則，能夠以民事、行政手段解決問題的就不要考慮刑法手段，《著作權(quán)法》第48條僅是規(guī)定了八種侵權(quán)行為中構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，并不是指八種行為均可以構(gòu)成犯罪；究竟哪些行為構(gòu)成犯罪還是應當依照《刑法》第217條的規(guī)定。c參見崔立紅：《 著作權(quán)犯罪與謙抑原則的適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期，第66～70頁。也有觀點認為，隨著時代發(fā)展，新的侵權(quán)行為和方式層出不窮，著作權(quán)法對于著作權(quán)的保護比較全面，而刑法規(guī)定明顯落后于時代，建議按照著作權(quán)法的規(guī)定對刑法進行相應修改。d參見王玉凱：《我國著作權(quán)刑事保護的不足與完善》，載《法制與社會》2006年第7期，第7～8頁。

本文認為，由于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定了犯罪行為和刑事責任，按照刑法理論，它本應當是附屬刑法，屬于刑法的淵源之一，其規(guī)定的八種行為均能構(gòu)成犯罪。但是，該條對侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件和刑罰均未明確規(guī)定，只是簡單宣告“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，在作為刑法規(guī)范適用時存在障礙，事實上使得著作權(quán)法上的附屬刑法規(guī)范在找不到刑法中對應條款的情況下，失去了承擔刑事責任的基本前提而形同虛設，無法與刑法規(guī)定協(xié)調(diào)與銜接起來。對于此種立法現(xiàn)狀，有學者就提出，“現(xiàn)行刑法頒布后，行政法、經(jīng)濟法等法律中的一些條款，只是形式上概括性地重申了刑法的相關(guān)內(nèi)容，（往往表述為‘構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責任’），而沒有對刑法作出解釋、補充、修改等實質(zhì)性規(guī)定。這些規(guī)定并非真正意義上的附屬刑法。”e張明楷：《刑法學》，法律出版社 2011年第4版，第21頁。因此，目前無法直接適用著作權(quán)法的規(guī)定對嚴重侵犯著作權(quán)的行為追究刑事責任。與此同時，在著作權(quán)保護領(lǐng)域，新的智力成果不斷出現(xiàn)、侵權(quán)手法不斷翻新的現(xiàn)狀，也凸顯出對拓寬著作權(quán)刑事保護范圍的需求。因此，應當在現(xiàn)有法律框架下，研究著作權(quán)法和刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)行為不同規(guī)定的理解和適用，這具有較強的現(xiàn)實意義和實踐價值，本文也力圖通過分析研究在寬嚴相濟、輕重平衡之間尋求恰當?shù)牧⒆泓c。

二、我國著作權(quán)刑事保護的歷史沿革

目前著作權(quán)法和刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定得不一致，源自于我國歷次不同立法對著作權(quán)保護的不銜接。

1990年《著作權(quán)法》規(guī)定侵犯著作權(quán)的行為應當承擔民事責任和行政責任，但未對刑事責任作出規(guī)定。

對著作權(quán)的刑事保護，始于1994年7月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），第1條規(guī)定了未經(jīng)著作權(quán)人許可復制發(fā)行其作品、出版圖書、復制發(fā)行錄音錄像、侵犯美術(shù)作品署名權(quán)等四種行為，情節(jié)嚴重的應當追究刑事責任。

1997年《刑法》對上述《決定》的內(nèi)容予以吸收，在第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，內(nèi)容與《決定》第1條完全一致。

2001年《著作權(quán)法》修改，其中第47條規(guī)定對于侵犯著作權(quán)的行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，內(nèi)容與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定一致。

2010年《著作權(quán)法》修改，將修改前的第47條順序挪為第48條，內(nèi)容不變。

從上述立法的歷史沿革可以看出，刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定源自1994年《決定》，而著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)刑事保護的規(guī)定始于《著作權(quán)法》2001年修正案，但是刑法規(guī)定一直沿用至今，在著作權(quán)法修改后未作相應修改，因此造成了兩法f本文以下稱“兩法”均指《著作權(quán)法》和《刑法》。銜接不一致的問題。雖然兩高和公安部分別于2004年、2007年、2011年連續(xù)發(fā)布了相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件，但是對兩法存在的銜接問題，也僅對“復制發(fā)行”的行為方式進行了一定擴張g2004年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）兩度對“復制發(fā)行”進行解釋，擴大了適用范圍，具體分析見下文。，未從根本上解決該問題。

三、侵犯著作權(quán)罪的行為對象

著作權(quán)法指明制定本法的首要目的是“為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”h參見《著作權(quán)法》第1條。，“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”在理論上稱為著作鄰接權(quán)，著作權(quán)和著作鄰接權(quán)均屬于廣義著作權(quán)。《著作權(quán)法》第48條和《刑法》第217條也分別對侵犯著作權(quán)和侵犯著作鄰接權(quán)的犯罪行為予以了規(guī)定，且對行為對象的規(guī)定有所不同。

（一）侵犯著作權(quán)犯罪的行為對象

著作權(quán)基于作品的創(chuàng)作而產(chǎn)生，作品是著作權(quán)法保護的對象，是著作權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)。i張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社 2011年1月第1版，第83頁。侵犯著作權(quán)的行為，無論是復制、發(fā)行還是其他方式，其侵權(quán)對象都是作品；而構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪的行為是符合犯罪構(gòu)成要件的嚴重侵權(quán)行為，行為對象當然也是作品，至于是全部還是部分作品則基于法律的具體規(guī)定。

從權(quán)利內(nèi)容分，著作權(quán)分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，就侵犯著作權(quán)犯罪行為對象而言值得討論的是，《刑法》第217條第1項、《著作權(quán)法》第48條第1項規(guī)定的侵犯著作財產(chǎn)權(quán)犯罪的情形，《刑法》第217條第4項、《著作權(quán)法》第48條第8項規(guī)定的侵犯著作人身權(quán)犯罪的情形。

1.侵犯著作財產(chǎn)權(quán)犯罪的行為對象

《刑法》第217條第1項規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪的行為對象是“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品”；《著作權(quán)法》第48條第1項規(guī)定侵犯著作權(quán)的行為對象是“作品”，而“作品”包括“文字、口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計算機軟件，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”j參見《著作權(quán)法》第3條。。

通過對照可發(fā)現(xiàn)，雖然兩法對侵犯著作財產(chǎn)權(quán)犯罪的行為對象都規(guī)定為“作品”，但是對于“作品”本身內(nèi)容的界定是不一致的。著作權(quán)法中口述作品、舞蹈作品、美術(shù)建筑作品、攝影作品、工程設計圖等多項作品在刑法中未被列舉，而在兩法中，又均有“其他作品”的概括性用語。這就不禁使人疑惑，究竟是著作權(quán)法中列舉的“作品”，部分排除在刑法保護范圍之外，還是這些“作品”雖未在刑法中得到列舉，但可歸入刑法中的“其他作品”進行保護，即刑法中“其他作品”的內(nèi)涵是否大于著作權(quán)法中的“其他作品”。

理論上，著作權(quán)與物權(quán)、債權(quán)一樣，屬于私權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，是著作人所享有的一種對世權(quán)和支配權(quán)。但是著作權(quán)所保護的作品作為智力成果，同時又具有公共商品的屬性，因為作品作為精神產(chǎn)品最終是為了人類社會的進步服務。隨著國家管理因素地介入，以維護市場秩序為目的，著作權(quán)逐漸演變成為一種具有公權(quán)化傾向的私權(quán)。k馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及公權(quán)化趨向》，載《中國法學》2004年第l期，第61～68頁。因此，對于著作權(quán)的法律保護采取了公私法并重的保護模式，一是側(cè)重于關(guān)注著作權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，即保護私人財產(chǎn)，通過著作權(quán)法等民事單行法予以保護；二是將保護的重點置于著作權(quán)的公共性，偏向于市場秩序的維護，例如我國刑法就將“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”歸入第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中。可見在不同的部門法中對著作權(quán)予以保護，是出于不同的法的價值取向，但是其保護的權(quán)利基礎(chǔ)相同；其保護對象“作品”本身類型豐富、不斷創(chuàng)新，對于文學、藝術(shù)、科技的發(fā)展從不同方面起到推動作用，“作品”本身不應分等級，應當予以平等保護；而從社會管理的角度來看，尊重私權(quán)，尊重著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，對其予以平等保護，能夠激發(fā)著作權(quán)人的創(chuàng)造積極性，從而產(chǎn)生更多更好的作品，推動市場發(fā)展、經(jīng)濟繁榮、社會進步，最終實現(xiàn)私權(quán)與公權(quán)保護目標的融合。因此，刑法與著作權(quán)法對著作權(quán)保護對象應當一致，只有這樣才能真正實現(xiàn)著作權(quán)法律保護的目的。

另一方面，在當前知識經(jīng)濟時代，各種智力成果紛紛轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益，著作權(quán)的保護對象必然隨之擴大。《刑法》第217條第1項規(guī)定的保護對象“文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件”屬于傳統(tǒng)意義上能夠帶來經(jīng)濟價值的作品，而隨著各種智力成果不斷創(chuàng)造出新的經(jīng)濟利益、公眾權(quán)利意識保護的加強，口述作品、舞蹈作品、美術(shù)建筑作品、攝影作品、工程設計圖等作品也為著作權(quán)人帶來相應的經(jīng)濟利益，對于這些作品的侵權(quán)行為也同樣層出不窮。例如著名舞蹈作品《千手觀音》的著作權(quán)糾紛、“道道通”訴“凱立德”電子地圖侵權(quán)案等案例，均表明在美術(shù)作品中對舞蹈動作的獨創(chuàng)性設計、地圖中對地理信息的采集、篩選、取舍以及表達同樣屬于著作權(quán)的保護對象，這些獨創(chuàng)性作品一方面具有很大的經(jīng)濟價值，另一方面也會受到侵權(quán)困擾。對這些作品進行的侵權(quán)行為給著作權(quán)人合法權(quán)益、著作權(quán)市場秩序帶來的危害性并不亞于對傳統(tǒng)作品侵權(quán)。因此對于以這些作品為侵權(quán)對象的侵犯著作權(quán)的行為亦應當與傳統(tǒng)作品一樣，受到民事、行政、刑事法律的規(guī)制。

結(jié)合兩法的理解適用，本文認為，《刑法》第217條第1項關(guān)于“其他作品”的規(guī)定，本身在立法技術(shù)上就為以后行為對象的擴大預留了空間，可以將其與《著作權(quán)法》第48條第1項的規(guī)定對應起來，理解為《著作權(quán)法》第9條規(guī)定的九大類作品中，屬于未被《刑法》第217條第1項列舉的其他作品。

2.侵犯著作人身權(quán)犯罪的行為對象

制作、出售假冒他人署名的作品的行為侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)，屬于侵犯著作人身權(quán)的行為。在對署名權(quán)刑事保護上，《刑法》第217條第4項規(guī)定侵犯署名權(quán)的犯罪行為對象是“美術(shù)作品”，而《著作權(quán)法》第48條第8項規(guī)定侵犯署名權(quán)的行為對象是全部“作品”。

一般情況下，美術(shù)作品的創(chuàng)作者對作品的價值影響較大，美術(shù)作品“真品”與“贗品”之間市場價格懸殊，因此對美術(shù)作品署名權(quán)的刑事保護確有必要。但是，其他作品也同樣存在署名權(quán)保護問題，例如假冒他人署名的文字作品、音樂、電影作品等，均可因署名的不同，如是否知名作家、音樂人、制片人，而產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益差異，并且這種侵犯署名權(quán)的行為同樣對市場環(huán)境和競爭秩序產(chǎn)生嚴重破壞。因此，基于立法平等和罪刑相適應的原則，作為著作權(quán)的保護對象——“作品”，在刑事保護上應當予以完整、平等的保護，而非僅選擇“美術(shù)作品”予以保護；同樣地，從保護著作權(quán)人創(chuàng)作積極性的角度而言，署名權(quán)是其最為基本的人身權(quán)利，所有著作權(quán)人應當被給予平等的署名權(quán)保護，否則將極大地傷害其他著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情，傷害相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，把侵犯署名權(quán)犯罪的行為對象界定為全部“作品”更為恰當。

值得注意的是，著作人身權(quán)指的是作者依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，并非以經(jīng)濟利益為權(quán)益。侵犯著作人身權(quán)的其他三項權(quán)利“發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)”的行為，對著作權(quán)人經(jīng)濟利益的侵害雖然沒有侵害署名權(quán)明顯，但是對作者基于作品創(chuàng)作而產(chǎn)生的人身利益，以及對著作權(quán)市場秩序的侵害同樣顯而易見。當然，侵犯著作權(quán)罪在《刑法》中被列入第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，該章犯罪最終侵犯的是國家、社會、與市場主體的經(jīng)濟利益l張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第644頁。，是否要對著作權(quán)人的相關(guān)人身利益予以刑法保護還值得進一步探討。

（二）侵犯著作鄰接權(quán)犯罪的行為對象

與著作權(quán)產(chǎn)生于作品的創(chuàng)作不同，著作鄰接權(quán)的產(chǎn)生基于對作品的傳播。作品傳播者在傳播活動中付出了大量資金和勞動，他人如果要免費使用這些傳播結(jié)果，顯然是不公平的，而且也不利于調(diào)動傳播者的積極性，最終損害的是人類社會對智力成果的共享。因此，鄰接權(quán)得以產(chǎn)生。我國著作權(quán)法分別規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像者制作權(quán)、廣播組織權(quán)和版式設計權(quán)m通說一般認為，鄰接權(quán)是指表演者、錄音錄像制作者和廣播電視組織所享有的權(quán)利，《羅馬公約》作為著作鄰接權(quán)國際保護領(lǐng)域第一個、也是最為基本的國際公約，即把鄰接權(quán)的內(nèi)容界定為表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)、廣播組織權(quán)。對于版式設計權(quán)是否應納入鄰接權(quán)范圍在學術(shù)上一直有爭議，各國規(guī)定也不一，我國《著作權(quán)法》將版式設計權(quán)也納入鄰接權(quán)的范圍予以保護，但是相對于其他通說鄰接權(quán)，侵犯版式設計權(quán)造成的損害結(jié)果較小，《著作權(quán)法》僅在第46條規(guī)定了民事責任，根據(jù)罪刑相適應的原則，筆者亦認為對侵犯版式設計權(quán)的行為不宜追究刑事責任。。

關(guān)于侵犯著作鄰接權(quán)犯罪的行為對象，《刑法》第217條第3項規(guī)定的是“錄音錄像制品”，而《著作權(quán)法》第48條第3、4、5項規(guī)定的是“表演活動”、錄音錄像制品”和“廣播電視”。

表演者、廣播電視組織和錄音錄像制作者一樣，在作品的傳播中投入了資金和勞動，侵犯其鄰接權(quán)的行為同樣損害了他們的經(jīng)濟利益；并且在現(xiàn)代傳播模式下，現(xiàn)場表演、廣播電視、錄音錄像都在各自渠道內(nèi)，同樣發(fā)揮著重要的傳播作用。只對錄音錄像制作者權(quán)予以刑法保護，而忽略對表演者權(quán)、廣播組織權(quán)的刑法保護，一方面在立法上沒有實現(xiàn)權(quán)利的平等保護，使表演者、廣播電視組織失去了最后一道法律保護屏障。另一方面，由于資金和勞動投入得不到應有回報，容易抑制表演者、廣播電視組織的傳播熱情和積極性；而且對這部分侵權(quán)行為未做到罪當其罰，會縱容人們的侵權(quán)欲望。著作權(quán)相關(guān)智力成果最終能夠成為經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的動力關(guān)鍵在于傳播，傳播帶來了大眾了解、接受與運用，傷害傳播者的積極性，將影響整個傳播市場秩序，最終對經(jīng)濟發(fā)展和社會進步造成不利影響。因此，本文認為，將侵犯著作鄰接權(quán)犯罪的行為對象界定“表演活動”、錄音錄像制品”和“廣播電視”為宜。

四、侵犯著作權(quán)罪的行為方式

（一）直接侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的犯罪行為

除“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書”兩法規(guī)定一致外，對于其他直接侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的行為方式，《刑法》第217條規(guī)定為“復制發(fā)行”；兩高《解釋（二）》第2條將《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的“復制發(fā)行”解釋為“包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”；兩高、公安部《意見》第12條規(guī)定，《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過網(wǎng)絡信息傳播以及出租、展銷等活動。相較于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”，刑法及司法解釋、規(guī)范性文件規(guī)定多了“批發(fā)、零售、出租、展銷”行為，少了“表演、放映、廣播、匯編”行為。

1.復制、發(fā)行

復制是對作品最原始、最基本、最普遍的利用方式，發(fā)行則往往與復制緊密聯(lián)系在一起，復制、發(fā)行行為也往往是對著作權(quán)和鄰接權(quán)人造成經(jīng)濟利益損害最為直接明顯的行為，毫無疑問應當將未經(jīng)權(quán)利人許可的復制、發(fā)行行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的行為，這一點刑法和著作權(quán)法都予以了明確規(guī)定。

而《意見》將“批發(fā)、零售、通過網(wǎng)絡信息傳播以及出租、展銷”行為都規(guī)定為“發(fā)行”行為，則是在侵犯著作權(quán)犯罪新手段、新問題層出不窮的情況下，基于現(xiàn)實懲治侵犯展覽權(quán)、網(wǎng)絡信息傳播權(quán)等侵權(quán)行為的需要所作出的解釋。雖然從文義解釋的角度嚴格理解，此種解釋有擴大解釋之嫌，但是在《刑法》第217條并未留下兜底條款且現(xiàn)實中此類侵權(quán)行為大量存在的情況之下，這未嘗不是目前可采取的折中的解決方式。當然，由于此處將“零售”行為也納入“發(fā)行”，在實際上造成了《刑法》第218條銷售侵權(quán)復制品罪虛置的現(xiàn)象。對于這一現(xiàn)象，本文認為，雖然規(guī)范性文件擴張了侵犯著作權(quán)罪的適用范圍，但是在司法實踐中不宜違背立法本意對“發(fā)行”的含義予以過度擴張適用，對于沒有復制、單純銷售侵權(quán)復制品的行為，構(gòu)成犯罪的仍應認定為銷售侵權(quán)復制品罪。

對于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“匯編”行為，刑法并未予以規(guī)定。匯編，是將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的行為，它并不改變匯編作品的表現(xiàn)形式，只是在選擇或編排上體現(xiàn)獨創(chuàng)性，其實質(zhì)是復制權(quán)的延伸。各國著作權(quán)法確實“都承認作者將其作品匯編是其法定權(quán)利”，但在絕大多數(shù)立法中，這一“法定權(quán)利”就是指“復制權(quán)”，而非額外增加的“匯編權(quán)”n王遷：《論我國〈著作權(quán)法〉中“匯編權(quán)”的重構(gòu)》，載《法學論壇》 2008年第6期，第37～42頁。。由于我國著作權(quán)法將匯編權(quán)規(guī)定為一項單獨的權(quán)利內(nèi)容，則未經(jīng)著作權(quán)人許可，匯編其作品的行為屬于侵犯著作權(quán)的行為，但是并非復制行為，目前尚無法直接根據(jù)刑法規(guī)定認定為侵犯著作權(quán)罪。本文認為，由于匯編和復制在行為性質(zhì)上具有同質(zhì)性、危害結(jié)果上具有類似性，從完整保護著作權(quán)的角度，應當將“匯編”列入侵犯著作權(quán)罪的行為類型。

2.表演、放映、廣播

對于侵犯著作權(quán)的犯罪行為，除復制、發(fā)行、網(wǎng)絡傳播、匯編外，《著作權(quán)法》第48條第1項還規(guī)定了“表演、放映、廣播”行為，這三種行為刑法也未予以規(guī)定。根據(jù)著作權(quán)包括復制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)等，其中發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)屬于傳播權(quán)，對未經(jīng)著作權(quán)人許可，“表演、放映、廣播”其作品的行為與其他傳播行為一樣，對著作權(quán)人的相關(guān)經(jīng)濟利益造成損害，而且就現(xiàn)代傳播方式而言，尤其是“放映、廣播”具有傳播速度快、受眾廣、成本低的特點，對權(quán)利人經(jīng)濟利益的損害、對著作權(quán)市場傳播秩序的破壞更甚于出租、展覽等方式，因此，從權(quán)利的平等保護和罪刑相適應的角度出發(fā)，將“表演、放映、廣播”也規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的行為為宜。

（二）間接侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的犯罪行為

隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新的嚴重侵犯著作權(quán)的違法行為，這些行為不以傳統(tǒng)的復制、發(fā)行等方式直接侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)，而是以故意避開或者破壞著作權(quán)的技術(shù)防范措施o《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第26條第2款規(guī)定，“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”。、故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息p《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第26條第3款規(guī)定，“權(quán)利管理電子信息，是指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音錄像制品及其制作者的信息，作品、表演、錄音錄像制品權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼”。的方式，破壞權(quán)利人對作品、錄音錄像制品等的控制力或權(quán)利公示信息，從而間接侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)。對此《著作權(quán)法》第48條第6、7項規(guī)定應當追究刑事責任，而我國刑法尚未將以上行為認定為侵犯著作權(quán)罪的行為。

簡單地理解，以上間接侵權(quán)行為就是對加密的作品、錄音錄像制品等擅自解密或繞開加密程序，或者刪除、改變著作權(quán)電子信息的行為。目前市場上擅自解密、擅自更改著作權(quán)電子信息的行為相當嚴重，甚至出現(xiàn)了公開出售解密軟件、提供解密服務等營利性行為，如果不將此類行為納入侵犯著作權(quán)罪規(guī)制的范圍，將極大地損害著作權(quán)人和著作鄰接權(quán)人的利益，也將給文化市場秩序造成極大的混亂。例如，備受爭議的“外掛代練”能否定罪的問題曾引起巨大爭議，實際上引起爭議的根源還在于刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定沒有與著作權(quán)法規(guī)定銜接起來。目前在網(wǎng)絡游戲中存在大量“外掛代練”現(xiàn)象，代練方通過使用外掛程序繞過正常的游戲客服端與服務器之間的通訊協(xié)議，使網(wǎng)絡游戲計算機系統(tǒng)喪失客戶認證功能，破壞游戲客戶端與服務器直接的正常數(shù)據(jù)通訊，由外掛程序?qū)ο到y(tǒng)客戶端發(fā)出指令，從而實現(xiàn)隨意修改游戲數(shù)據(jù)，提高被外掛玩家的功能、級別等各項游戲身份和裝備等的目的。外掛行為破壞了游戲平衡，減少了玩家在游戲中正常付出的人力物力，直接造成游戲運營公司營業(yè)收入下降。由于對這種新的侵權(quán)行為刑法沒有明確規(guī)定，因此在是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪等問題上眾說紛紜。有觀點認為，外掛代練是一種新鮮事物，依據(jù)罪刑法定原則，在法律沒有明確規(guī)定的情況下不構(gòu)成犯罪；有觀點認為，利用外掛程序進行代練，是對外掛程序的發(fā)行，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪q董潔、陳珠夫婦利用“冰點軟件”外掛代練《熱血傳奇》一案，由南京市江寧區(qū)法院判決認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。；有觀點認為，制作外掛程序是一種復制網(wǎng)絡游戲計算機系統(tǒng)客戶端程序的行為，應當認定為侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)的犯罪行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪r張樂、黃謙非法制作《冒險島》外掛程序一案，由上海市浦東新區(qū)法院判決認定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。。第一種觀點實際上指的是目前刑法沒有明確規(guī)定；第二種觀點顯然是在法律沒有明確規(guī)定的情況下，將非法經(jīng)營罪當成了一個口袋罪；第三種觀點一是沒有對外掛行為故意避開客戶端認證的技術(shù)措施的實質(zhì)準確定性；二是在這種觀點下只能對制作外掛軟件的行為定侵犯著作權(quán)罪，對于利用外掛軟件代練的行為如何定性問題仍然無法解決。在著作權(quán)保護領(lǐng)域，從行為方式角度分析，外掛行為屬于以著作權(quán)技術(shù)防范措施為侵害對象的侵權(quán)行為，完全符合《著作權(quán)法》第48條第6項的規(guī)定，但是如前文所述，由于刑法中沒有相應規(guī)定，著作權(quán)法關(guān)于追究侵權(quán)行為刑事責任的規(guī)定又無法直接應用，因此造成對此類行為定性的難題和爭議。本文認為，根據(jù)罪刑法定原則，該類間接侵權(quán)行為不符合刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪之客觀構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。但是隨著社會發(fā)展、科技進步不斷產(chǎn)生新的侵權(quán)方式，其對著作權(quán)人合法權(quán)益以及市場管理秩序也不斷產(chǎn)生新的侵害并且危害程度逐漸加大，為了保護權(quán)利人的合法權(quán)益，對于故意避開或者破壞著作權(quán)的技術(shù)防范措施、故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的行為亦可考慮在時機成熟時修改刑法規(guī)定與著作權(quán)法相銜接，納入侵犯著作權(quán)的行為類型，以利于更加準確地打擊此類犯罪。

五、侵犯著作權(quán)罪的理解適用與立法完善

綜上所述，由于著作權(quán)作為一種新型保護客體，侵犯著作權(quán)的犯罪形式不斷變化更新，人們的認識也處于不斷提高之中，目前《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的行為對象和行為方式，與不斷發(fā)展的著作權(quán)權(quán)利保護內(nèi)容和不斷出現(xiàn)的新的侵權(quán)行為相比存在滯后之處，在理解適用與立法完善方面，本文提出如下觀點和建議：

（一）在目前刑法、著作權(quán)法和相關(guān)司法解釋未作修改的情況下，《刑法》第217第1項關(guān)于“其他作品”的規(guī)定，應當理解為《著作權(quán)法》第9條規(guī)定的九大類作品中，未被本項列舉的其他作品。

（二）在司法解釋的空間下，可以考慮對《刑法》第217第1項“復制發(fā)行”再作進一步解釋，將“匯編”解釋為“復制”行為之一，將“表演、放映、廣播”解釋為“發(fā)行”行為。此種方式，在文義解釋下雖有擴大解釋之嫌，但基于刑法修改的漫長程序和已有將“批發(fā)、零售、出租、展覽、網(wǎng)絡傳播”等行為解釋為“發(fā)行”的先例，這仍不失為對著作權(quán)提供及時完整刑法保護的權(quán)宜之計。

（三）對于刑法修正的建議。由于《刑法》第217條沒有兜底條款，因此對于“未經(jīng)表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演的行為；未經(jīng)許可，播放或者復制廣播、電視的行為；未經(jīng)著作權(quán)人或者著作鄰接權(quán)人許可，故意避開或者破壞著作權(quán)的技術(shù)防范措施、故意刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的行為；制作、出售假冒他人署名的除美術(shù)作品以外的作品的行為”，目前尚無法認定為侵犯著作權(quán)罪。基于完整保護著作權(quán)的考慮，建議在恰當時機對《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪作出修改，將以上情形納入本條規(guī)定，并增加兜底條款；或者在刑法中采取空白罪狀方式對侵犯著作權(quán)犯罪作出原則規(guī)定，而將有關(guān)的規(guī)定細化在著作權(quán)法中。

With the continuous improvement of legal protection system of copyright, there is the legislation convergence issues of criminal protection of copyright between Copyright Law and Criminal Law. The objects and types of behavior of crimes of infringing copyrights provided in Criminal Law are narrower than that provided in Copyright law, which brings about confusion and controversy in the application of law. In order to protect the legitimate interests of copyright holders and the orderliness of copyright market, it is moderate to broaden the scope of copyright criminal protection, such as protection object “works” should not be graded, direct infringement should cover more styles of behavior, indirect infringement should be governed by Criminal Law, and the convergence between Copyright Law and Criminal Law should be realized progressively in legislation.

copyright; criminal protection; behavior of object; behavior

羅曦，中國人民大學、國家檢察官學院博士后流動站研究人員，最高人民檢察院公訴廳檢察官，法學博士