“機械表演權”的法源澄清與立法完善
——兼論我國《著作權法》第三次修改

焦和平

“機械表演權”的法源澄清與立法完善
——兼論我國《著作權法》第三次修改

焦和平

在我國學界，對于機械表演權的國內法依據和國際法依據一直存有爭論，而現行《著作權法》規定的表演權定義過于寬泛，造成其在控制范圍上與放映權、廣播權、信息網絡傳播權存在交叉重合，正在修訂的《著作權法（草案）》3個稿本都未解決此問題，因此建議以“現場性”統轄表演權和放映權，并以此區別于廣播權和信息網絡傳播權，形成界限分明、簡潔易懂和邏輯合理的傳播權體系。

機械表演權 法源依據 權利沖突 現場傳播權

在我國著作權法中，表演權是作者享有的16項專有權利之一，包括舞臺表演權a在我國很多學者的著述中，“舞臺表演”經常被稱為“現場表演”，本文認為后者的稱謂并不準確：“現場”一詞的表述意在強調表演行為和欣賞該表演的觀眾（聽眾）處于同一場所，其與非現場性的“遠程傳播”對應，依此而言，商場經營者在其商場向顧客播放錄音磁帶的行為也屬于“現場表演”，但后者恰恰是很多教材中“機械表演”的典型例子，因此使用“現場表演”一詞容易引發歧義；而“舞臺表演”意在強調自然人通過表情、語言、動作進行的“活表演”，其與無需借助舞臺和自然人，而僅需播放設備就可表演的“機械表演”對應，因此表述更加準確。和機械表演權，前者控制的是自然人以其動作、聲音、表情再現作品的“活表演”行為，后者控制的是那些利用技術設備將錄制作品的表演向公眾播放的行為。對于舞臺表演權的理解與適用，我國學說與實務都不存在爭議，但是對于機械表演權，在法源依據、規范對象、權利邊界等方面，我國學界和司法實踐中一直都存在很大的認識分歧，本文擬從機械表演權的法源依據爭論開始，研究分析我國表演權立法存在的問題，并在此基礎上結合《著作權法（修改草案）》提出完善我國機械表演權立法的建議。

一、“機械表演權”法源依據的爭論與澄清

（一）國內法源依據的爭論與澄清

在我國著作權法學界，關于機械表演權國內法源依據的爭論，可以追朔到我國第一部《著作權法》（1990年《著作權法》）頒布時，當時的爭論焦點主要集中在“1990年《著作權法》是否規定了機械表演權”這一問題上。一種觀點認為，我國1990年《著作權法》規定的表演權不但包括舞臺表演權，而且也包括機械表演權；相反的觀點則提出，1990年《著作權法》規定的表演權僅包括舞臺表演權，而不包括機械表演權，我國立法關于機械表演權的規定首次出現在2001年修改的《著作權法》中。產生此種爭論的緣由在于，不同論者對1991年《著作權法實施條例》第5條第2款規定的“表演”含義存在不同理解，因此欲澄清這一問題，還需回到1990年《著作權法》及其《實施條例》的文本規定。

根據我國1990年《著作權法》第10條的規定，著作權人享有“以‘表演’方式使用作品，以及許可他人以‘表演’方式使用作品，并由此獲得報酬的權利”，這一表述一般被認為是當時《著作權法》關于表演權規定的法律依據。對于其中“表演”的具體含義，1991年出臺的《著作權法實施條例》專門進行了解釋，該《條例》第5條第2款規定：“‘表演’，是指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品的行為。”對于該規定中“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接以聲音、表情、動作公開再現作品”的含義，學界基本沒有爭議，普遍認為這就是關于“舞臺表演”的規定。但是對于其中“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”的含義，在著作權法學界則產生了兩種截然對立的看法，并由此形成了1990年《著作權法》關于表演權的規定中究竟是否包含有“機械表演權”的爭論。一種觀點對此持否定態度，認為彼時的表演權僅能控制舞臺表演行為，而不能控制機械表演行為。例如，有論者認為，“（1990年）著作權法的表演權僅指自然人的舞臺表演，而不延及通過機器設備、技術手段再現公開表演的機械表演”。b沈仁干：《關于修改現行著作權法的思考》，載唐廣良主編：《知識產權研究（第八卷）》，中國方正出版社1999年版，第41頁。還有國外論者提出，“中國1991年《著作權法實施條例》第5條第2款解釋的表演權的問題更多些，因為看來只限定在舞臺表演，不管是直接的還是‘借助技術設備’”。cAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China. 載鄭成思主編：《知識產權研究（第十卷）》，中國方正出版社2000年版，第208頁。另一種觀點則對此持肯定態度，認為彼時的表演權不僅包括舞臺表演權，還包括機械表演權。例如，有論者提出，“根據我國1991年《著作權法實施條例》的解釋，表演包括借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品，并未限制‘技術設備’的類型，網絡傳輸也能以數字化的形式在用戶計算機上再現作品，因此不能斷然排除在表演之外”。d薛虹：《因特網上的版權及有關權利的保護》，載鄭成思主編：《知識產權文叢（第一卷）》，中國政法大學出版社1999年版，第111頁。

本文認為，雖然1991年《著作權法實施條例》將“表演”解釋為包括“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”，而且從“技術設備”本身的字面文義上理解，似乎可以將所有借助技術設備傳播作品的行為都包括在內，但尚難據此認定這里的“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”指的就是“機械表演”，從而不能得出1991年《著作權法》規定的表演權包括“機械表演權”的結論。詳而言之：第一，從邏輯角度而言，如果將這里“技術設備”解釋為系機械表演所借助的錄音機、CD播放機等播放設備，則1991年《著作權法實施條例》中的“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”是令人無法理解的，也是不可能存在的。因為學界的共識是，機械表演是對作品的表演錄制下來后再使用技術設備進行的公開播放，此種播放是對原已經表演過的作品“原模原樣”地再現，即再現的是原來的聲音、原來的表情和原來的動作，而不是新的聲音、表情和動作，因此此種再現僅需技術播放設備就可以實現，而不需要在用技術設備播放的同時再輔之以新的“聲音、表情、動作”公開再現作品。事實上，在借助技術設備播放錄制的作品的同時，還能以“聲音、表情、動作公開再現作品”也是不可能的。因此，只有一種解釋是合乎邏輯的，即這里的“技術設備”并非是指錄音機、留聲機、CD播放機等播放設備，而是指麥克風、音箱、擴音器等專門用來增強舞臺表演效果的輔助設備，這樣才能實現在利用“技術設備”的同時，還能以“聲音、表情、動作”公開再現作品。由此而言，雖然1991年《實施條例》在解釋“表演”時使用了“技術設備”的表述，但并不能將該“技術設備”與機械表演對號入座。

第二，從體系解釋角度而言，《實施國際著作權條約的規定》對外國人機械表演權的規定也反映了1990年《著作權法》未規定機械表演權的事實。我國在1990年頒布著作權法時并未加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，在1992年準備批準加入這兩個國際公約時面臨著如何協調當時的《著作權法》與國際公約保護內容不一致的問題，為此國務院于1992年9月25日頒布實施了《實施國際著作權條約的規定》，以彌補我國《著作權法》對外國人著作權保護的不足?！秾嵤﹪H著作權條約的規定》第11條規定：“外國作品著作權人，可以授權他人以任何方式、手段公開表演其作品或者公開傳播對其作品的表演?！苯涍^比較可以發現，該規定與1991年《著作權法實施條例》中對于“表演”的解釋差別很大，特別是前者的“以任何方式、手段公開傳播對其作品的表演”的外延顯然要大于后者的“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”，而“以任何方式、手段公開傳播對其作品的表演”顯然可以將機械表演涵蓋于內，據此學界公認，1992年《實施國際著作權條約的規定》賦予了外國人機械表演權?！秾嵤﹪H著作權條約的規定》之所以要專門對表演權做出涵蓋范圍更廣的規定，就是因為當時的1990年《著作權法》并未賦予作者機械表演權，否則無需再重復做出規定，但由此也造成了在表演權涵蓋范圍上，我國的立法出現了“內外有別”的“反向歧視”問題，即對外國人著作權的保護，比對中國作者著作權保護的水平要高，這一問題一直為學界所詬病。eAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.載鄭成思主編：《知識產權研究（第十卷）》，中國方正出版社2000年版，第208頁；沈仁干：《關于修改現行著作權法的思考》，載唐廣良主編：《知識產權研究（第八卷）》，中國方正出版社1999年版，第41頁。

基于以上分析可以得出，我國1990年《著作權法》規定的表演權僅指控制舞臺表演行為的舞臺表演權，而不包括控制通過技術手段公開再現作品（或作品的表演）行為的機械表演權，因此機械表演權的國內法依據不是1990年《著作權法》，只能從后來的著作權法修訂案中尋找。2001年，我國對《著作權法》進行了第一次修訂，本次修訂將表演權的定義規定為：“表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，與此同時，2002年的《著作權法實施條例》刪除了對“表演”的解釋。對于此次修訂中的表演權定義，有論者認為，要得出“表演權既包括現場表演權，也包括機械表演權”這一結論似乎還為時尚早，理由是該定義中“用各種手段公開播送作品的表演的權利”來源于《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項的規定，而《伯爾尼公約》該規定針對的是“向公眾傳播權”，而非“機械表演權”。f萬勇：《論中國著作權法的表演權》，載《電子知識產權》2007年第6期，第17頁。本文認為，我國2001年《著作權法》表演權中定義后半句“用各種手段公開播送作品的表演的權利”的規定，就是“機械表演權”的國內法依據，理由有二：其一，如果該后半句規定的不是機械表演權，那么前半句“公開表演作品”規定的更不可能是機械表演權了，由此就會得出我國法律至今沒有規定機械表演權的奇怪結論。其二，根據當年參與2001年《著作權法》修訂的國家版權局負責人解釋，正是由于1990年著作權法的表演權不延及機械表演，因此才建議在2001年《著作權法》修改時增加“機械表演權”的規定。g同注釋 b 。而主持2001年著作權法修訂的全國人大常委有關負責人也認為，表演權定義中使用“用各種手段公開播送作品的表演”的表述就是為了“增加機械表演權”的內容，以履行《伯爾尼公約》的義務。h胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第51頁；姚紅：《中華人民共和國著作權法釋解》，群眾出版社2001年版，第92頁。至于《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項針對的是“向公眾傳播權”，還是“機械表演權”，則屬于機械表演權的國際法源依據問題，對此下面將繼續討論。

（二）國際法源依據的爭論與澄清

我國著作權法學界不僅對機械表演權的國內法源依據存在上述爭論，而且就現行《著作權法》中機械表演權規定的國際法源依據也存在認識上的分歧，這一分歧源于對《伯爾尼公約》第11條第1款內容的不同理解。學界公認，我國現行《著作權法》中表演權的規定來源于《伯爾尼公約》第11條第1款，其具體內容為：“戲劇、音樂戲劇和音樂作品的作者，享有下列專有權：（1）授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段或方法公開表演和演奏；（2）授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏?！蔽覈?001年《著作權法》以此為依據也對表演權作出了規定，即“表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，前面已述，其中“用各種手段公開播送作品的表演的權利”即為我國機械表演權的國內法源依據。值得注意的是，《伯爾尼公約》第11條第1款下的兩項規定中都提到了以“各種手段”進行表演，即第（1）項中的“用各種手段或方法公開表演和演奏”和第（2）項中的“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”，由此產生的疑問是，究竟是哪一項中的“各種手段”針對的是機械表演權，而我國2001年《著作權法》中“用各種手段公開播送作品的表演的權利”（即機械表演權）又來源于上述兩項中的哪一項？這一問題在我國學界至今仍存有爭論。

一種觀點認為，《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項規定的“授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”是關于機械表演權的規定，因此該項內容就是我國著作權法機械表演權的國際法源依據。例如，有論者認為，“《伯爾尼公約》規定的表演權有兩項內容，一是授權公開表演和演奏其作品，這是舞臺表演權；二是授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏，這是機械表演權”。i李明德、許超：《著作權法》（第二版），法律出版社2009年版，第103頁。另一種相反的觀點則提出，在《伯爾尼公約》中，規定機械表演權的是第11條第1款第（1）項規定的“授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段或方法公開表演和演奏”，這才是我國機械表演權的國際法依據。例如，有論者認為，“根據《伯爾尼公約》的規定，表演有兩層含義，一是授權他人現場公開表演其作品，‘包括以任何手段和方法進行的公開表演’，這句話包括通過錄制品（唱片、盒式帶、磁帶、錄像制品等）進行的表演，這就是所謂的機械表演。二是向公眾傳送表演……”。j湯宗舜：《著作權法原理》，知識產權出版社2005年版，第84頁。

經過比較不難發現，上述兩種觀點的爭議之處在于：在第一種觀點中，《伯爾尼公約》第11條第1款第（1）項“以任何手段和方法進行的公開表演”中的“手段和方法”是指舞臺表演時所借助的麥克風、擴音器等增強表演效果的設備，而不是錄音機、播放機等機械表演所借助的技術設備，而第（2）項“用各種手段公開播送其作品的表演”中的“各種手段”才是機械表演所借助的手段，因而機械表演權的法源依據就是《伯爾尼公約》第11條第1款的第（2）項而并非第（1）項；在第二種觀點中，第（1）項“以任何手段和方法進行的公開表演”就是指機械表演所借助的技術設備，而不是麥克風等舞臺表演時所借助的技術設備，因此機械表演權的法源依據就是《伯爾尼公約》第11條第1款的第（1）項而并非第（2）項。至于第（2）項“用各種手段公開播送其作品的表演”的含義，在第二種觀點看來則是所謂的“向公眾傳播”行為。那么“向公眾傳播”是一種什么性質的行為？在著作權法上如何對其定性？該行為與表演又是什么關系？此種觀點未進一步說明，但有一點是非常清楚的，即該種觀點認為，控制“向公眾傳播”行為的“向公眾傳播權”與“表演權”并非是指同一項權利，而是兩種不同性質的權利。

由于第二種觀點未詳細闡述“向公眾傳播權”的具體內涵與外延，因此無法就該項權利的內容展開評論，但就該觀點將《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項的規定，歸結為其系與表演權不同的另一項權利——向公眾傳播權，則值得商榷。理由如下：首先，從體系解釋角度而言，這一內容規定在《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項中，而《伯爾尼公約》第11條就是專為“表演權”而設的，這一點在國內外的著作權法學界都沒有爭議，因此不可能在“表演權”項下再規定一個與“表演權”相互獨立的另一項權利，否則就是一個很大的立法技術問題。其次，“表演權”作為一項為法律所明確規定的權利，無論從名稱稱謂上還是權利內容上都已為各國立法所確認，并且內容明確具體，是一項法定權利。但就“向公眾傳播權”而言，“直到今天，《伯爾尼公約》都沒有一個向公眾傳播的權利的一般性概念”，“中國著作權法也沒有向公眾傳播的權利的一般性概念”。kAdolf Dietz，Draft Report on the Amendment of Chinese Copyright Law—Elaborated at the Request of National Copyright Administration of China.載鄭成思主編：《知識產權研究（第十卷）》，中國方正出版社2000年版，第207頁。也就是說，“向公眾傳播權”僅是一個在學術研究中使用的理論稱謂，至今未被任何立法所明確規定，其內涵與外延無法得以明確和具體。

需要說明的是，在國際立法層面上，世界知識產權組織1996年通過的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）第8條規定了一項“向公眾傳播的權利”，該項權利被我國學者稱為“向公眾傳播權”，歐盟也將此項權利納入其《著作權及相關權指令》第3條中，但若因此將《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項中“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”解釋為WCT和歐盟《著作權及相關權指令》中的“向公眾傳播權”則仍顯勉強：第一，就立法背景而言，無論是世界知識產權組織，還是歐盟，都認為“向公眾傳播權”是為解決網絡環境下的作品保護問題而設定的一項權利，因此才被稱為“互聯網條約”，l［匈］ 米哈依?菲徹爾：《版權法與因特網（上）》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第256頁；［德］ 約格萊?因伯特、西爾克?馮?萊溫斯基：《WIPO因特網條約評注》，萬勇、相靖譯，郭壽康審校，中國人民大學出版社2008年版，第189頁。而直至《伯爾尼公約》最后一次修訂時的20世紀70年代，互聯網尚未出現，因此彼時不可能制定出與“互聯網條約”內容相同的“向公眾傳播權”。第二，就規范的內容而言，WCT和歐盟的《著作權及相關權指令》中的“向公眾傳播權”針對的是“以無線或有線方式提供作品，包括使公眾可以在其個人選定的時間獲得作品”的行為，即該項權利還包括廣播和網絡傳播行為，但在《伯爾尼公約》中有專門為規范廣播行為而設置的廣播權。第三，如果直接從文義上看，《伯爾尼公約》規定的“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”似乎包括了“向公眾傳播權”內容，因為“以有線或無線方式”可以被“各種手段”所囊括，但這就不是“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”屬于“向公眾傳播權”的一種類型了，而是“向公眾傳播權”是“用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”的一種類型了，這樣的結果與上述第二種觀點的結論也是矛盾的。因此，即使那些認為“向公眾播送表演”不同于機械表演權的學者，也認為此種“向公眾傳播”屬于表演權所控制的行為。m湯宗舜：《著作權法原理》，知識產權出版社2005年版，第77頁。

基于以上分析，本文認為，我國2001年《著作權法》規定的機械表演權的國際法源依據是《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）規定的“授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏”，該項的表述在文字上也與我國2001年《著作權法》規定的機械表演權“用各種手段公開播送作品的表演”完全一致。而《伯爾尼公約》第11條第1款第（1）項“授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段或方法公開表演和演奏”中的“各種手段或者方法”應該是舞臺表演所借助的手段和方法，這就是本文對機械表演權國際法源依據的澄清。

二、現行立法中“機械表演權”規定存在的問題

我國現行《著作權法》第10條第1款第（9）項關于機械表演權的表述是“用各種手段公開播送作品的表演的權利”，由于該規定對“各種手段”未作任何技術或方式上的限定，從而使其在文義上可以將廣播、放映、網絡等技術手段、甚至未來可能出現的新型傳播技術手段都包括在內，因此，即使是《著作權法》的立法參與者也認為：“機械表演權的適用范圍是相當寬泛的?！眓胡康生：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第52頁。這一寬泛定義的法律后果，便是在法律適用和解釋上造成表演權與其他權利在控制范圍上的交叉重合。

第一，“各種手段”的規定造成機械表演權與放映權涵蓋范圍的交叉與重合。根據現行《著作權法》的規定，放映權是指“通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利”。從文義上解釋，“通過放映機、幻燈機等技術設備”顯然可以被包括在“用各種手段”之中，從而造成表演權與放映權的交叉重合，這一問題在理論和司法實踐中已經有所反映。例如，有論者認為，“嚴格說來，放映權屬于機械表演權，即通過放映機、幻燈機等設備來表演美術、攝影和電影作品”，“規定放映權，顯然是為了強調機械表演權的這一個側面”。o李明德、許超：《著作權法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 83 頁。還有論者提出，《伯爾尼公約》賦予作者的公開表演權是包含任何手段和過程的表演權，不僅涉及現場表演，而且涉及諸如錄音制品放音和電影放映等機械表演。p劉 波 林：《 關 于 按 TRIPS 協 定 的 要 求 改 進 我 國 著 作 權 制 度 的 建 議 》， [EB/OL][2013-7-1] http://d.wanfangdata.com.cn/ Periodical_zscq200103004.aspx。正是由于“各種手段”可以將放映權涵蓋，在2001年《著作權法》修訂時，國家版權局曾提出將放映涵蓋在表演范圍內，并建議將表演權的定義修改為“通過表演者的聲音、表演、動作在現場公開再現作品，以及通過放映機、錄音機、錄像機等技術手段與機械設備間接公開再現作品或作品的表演的權利”。q沈仁干：《關于修改現行著作權法的思考》，載唐廣良主編：《知識產權研究（第八卷）》，中國方正出版社 1999年版，第41頁。但此建議最終未被當時的立法采納，由此便造成了放映權與機械表演權的交叉重合問題。這一問題在司法實踐中也曾引發爭論，例如對于娛樂場所播放音樂作品行為的性質，有觀點認為應將此行為界定為（機械）表演行為，但另有觀點認為該行為屬于放映權的控制范圍。由此可見，無論在理論上還是司法實踐中，機械表演權與放映權都存在著相互交叉重合的問題。

第二，“各種手段”的規定造成機械表演權與廣播權涵蓋范圍的交叉重合。根據現行《著作權法》的規定，廣播權是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”?？梢?，廣播權主要控制三種行為：以“無線”方式傳播作品；以“有線”方式轉播作品；以“擴音器或者其他類似工具”傳播作品。從文義上解釋，這三種傳播方式完全可以被包括在機械表演權的“各種手段”之中，從而造成機械表演權與廣播權的交叉重合。有論者就認為，機械表演權中“任何手段公開播送”的措辭，容易使人理解為包括廣播權在內（特別是因為有一個“播”字在內），這就與廣播權交叉在一起了。r湯宗舜：《著作權法原理》，知識產權出版社 2005 年版，第 84 頁。還有論者提出，“在公眾可以進入的地方接收廣播或有線傳播的作品及其錄制品的行為也屬于機械表演”。s吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 265 頁。更有論者直接指出，廣播權也屬于表演權的范疇，無論是電臺、電視臺、衛星廣播組織的無線廣播，還是旅館、飯店和游樂場所的有線廣播網，用擴音器的廣播，都是對于作品的表演，而且在三類廣播方式中，絕大多數情況下都是以機械表演的方式表演作品，只有在很少的情況下才發生直接在演播室的舞臺表演作品的情形。甚至有立法參與者也認為，“使用有線廣播傳送作品屬于機械表演”。t姚紅：《中華人民共和國著作權法釋解》，群眾出版社 2001 年版，第 92 頁。

第三，“各種手段”的規定造成機械表演權與信息網絡傳播權的交叉重合。根據現行《著作權法》的規定，信息網絡傳播權是指“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。從文義上解釋，這種傳播方式也可以被涵蓋于機械表演權的“各種手段”之中，從而造成機械表演權與信息網絡傳播權涵蓋范圍的交叉重合。在我國學界，對于機械表演權中“各種手段”是否包括互聯網環境下的“信息網絡傳播”，很多學者給出了肯定的答案，例如有論者認為，作品在互聯網上的動態傳輸“大體相當于一種對作品的機械表演”，“在網絡上傳輸作品，涉及了表演權中的機械表演權”。u李明德、許超：《著作權法》（第二版），法律出版社 2009 年版，第 87 頁。還有論者提出，“網上瀏覽還可能產生表演權的問題（機械表演，即利用播放設備再現作品的表演行為）”。v梁志文：《數字著作權論》，知識產權出版社 2003 年版，第 32 頁。還有論者認為，表演權從字面上理解，應當涵蓋信息網絡的表演權利，美國版權法關于表演權的規定中的“所有（技術手段）”與我國機械表演中的“各種（手段）”在詞義上是相同的。w喬生：《國際信息網絡傳播權對我國立法影響評析》，載《河北法學》2005 年第 5 期，第 32 頁。本文認為，就文義解釋而言，將機械表演權定義中的“各種手段”理解為包括網絡傳播在內并非是“牽強附會”，因為“各種手段”的表述說明作者的此項權利并不受技術方式的限制，那么經由網絡以交互式或非交互式方式向公眾傳送作品（或其表演）的行為完全可以為表演權中的“各種手段”所涵蓋。

三、完善“機械表演權”立法的建議

（一）《著作權法（修改草案）》評析

我國正在進行《著作權法》第三次修改，修改草案已經三易其稿。在2012年3月31日國家版權局公布的《著作權法（修改草案）》第1稿中，表演權被規定為：“以各種方式公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利?！迸c現行《著作權法》相比，第1稿關于表演權的規定多了5個字，即在前半句“公開表演作品”前加上了“以各種方式”5個字。但這5個字的增加不僅沒有解決已經存在的老問題，而且徒增了新的問題，詳言如下：其一，新增加的“以各種方式”這5個字具體所指為何？在第1稿的草案說明中未解釋。本文認為，其無非有兩種理解：第一種是與1991年《著作權法實施條例》中“技術設備”x1991年《著作權法實施條例》第5條第2款規定：“‘表演’，是指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品的行為。”的含義相同，即指的是“麥克風、音箱、擴音器等專門用來增強舞臺表演效果的輔助設備”，依此理解，則說明該規定前半句針對的仍然是舞臺表演權，但問題是即使不加上這5個字，對于現行立法中“公開表演作品”的含義系針對舞臺表演，在理論界和司法實踐中并無爭議，因此實屬沒有必要。其二，如果新增加的“以各種方式”這5個字的含義與1991年《著作權法實施條例》中的“技術設備”并不相同，即其并非是指麥克風、音箱、擴音器等專門用來增強舞臺表演效果的輔助設備，而是指錄音機、CD播放機、MP3等機械、電子或數字播放設備，則表明草案該規定前半句針對的是機械表演權而不是舞臺表演權。但由此產生的問題是，緊接著后半句的“用各種手段公開播送作品的表演”又所指為何？前面已述，此規定已被學界公認為是機械表演權的國內法依據，如此一來，就出現了該規定的前后兩個半句都指向機械表演權的邏輯混亂問題，那么，舞臺表演權的規定在哪里？究竟何者才是機械表演權的法律依據，是前半句的“各種方式”，還是后半句的“各種手段”？其矛盾顯而易見。其三，如果真如有論者所言，該規定的前半句“以各種方式”規定的是機械表演權，而后半句“以各種手段”規定的是所謂的“向公眾傳播權”，那么仍然存在兩個無法解釋的問題：一是“向公眾傳播權”為何規定在表演權里面？二是無論是前半句的“各種方式”還是后半句的“各種手段”都與草案第1稿中第6項規定的放映權、第7項規定的播放權以及第8項規定的信息網絡傳播權存在交叉重合，因為后三者的定義中均有“技術手段”或“技術設備”的表述，都可以被包括在“各種方式”或“各種手段”中。對此前文已有詳細分析，此處不再贅述。

在2012年7月30日國家版權局公布的《著作權法（修改草案）》第2稿中，關于表演權的規定有了較大的改變，根據該稿第11條第2款第（5）項的規定：“表演權，即以各種方式公開表演作品，以及通過技術設備向公眾傳播作品的表演的權利。”與第1稿相比，該規定的不同之處在于，將后半句中的“‘用各種手段’公開播送作品的表演”改為“‘通過技術設備’向公眾傳播作品的表演”，其他內容均未變化。其進步之處表現為兩個方面，一是避免了第1稿中所存在的后半句“各種手段”與前半句“各種方式”含義重復、界限不清的問題；二是同時刪除了放映權的規定，避免了“技術設備”可以將放映機、幻燈機包括在內而引發的機械表演權與放映權的交叉重合問題。但該規定的不足之處在于，“通過技術設備”的規定仍然可以將播放權和信息網絡傳播權包括在內，因為該稿第（6）項規定的播放權控制的范圍包括“通過技術設備向公眾傳播作品的播放”的行為，第（7）規定的信息網絡傳播權的控制范圍包括“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品”的行為?？梢钥闯?，第2稿在機械表演權、播放權、信息網絡傳播權的定義中都使用了“通過技術設備”這一表述，由此使得三者的交叉重合問題更加突出明顯。

在2012年12月18日國家版權局向國務院報請審議的《著作權法（修訂草案送審稿）》也就是第3稿中，表演權的規定又有了新的變化，根據該送審稿第13條第2款第（5）項的規定：“表演權，即以演唱、演奏、舞蹈、朗誦等方式公開表演作品，以及通過技術設備向公眾傳播作品或者作品的表演的權利?！迸c第2稿相比，第3稿的不同之處在于：第一，將第2稿中前半句的“以各種方式公開表演作品”改為“以演唱、演奏、舞蹈、朗誦等方式公開表演作品”。這一改變的進步之處在于，通過在“等方式”前列舉“演唱、演奏、舞蹈、朗誦”這些行為，使得對于“等方式”的理解只能局限于與“演唱、演奏、舞蹈、朗誦”類似的自然人的“活表演”行為，從而將前半句控制的對象明確限定為舞臺表演，避免了此前“各種方式”表述引發的混亂。第二，將第2稿后半句中“向公眾傳播‘作品的表演’”改為“向公眾傳播‘作品或者作品的表演’”，從而避免了將傳播的對象是“作品”還是“作品的表演”作為區分表演權與放映權的爭論。y有觀點認為，機械表演權的傳播對象是“作品的表演”，而放映權傳播的對象是“作品”，因此“將放映權放在表演權中邏輯上講不通”，詳見姚紅：《中華人民共和國著作權法釋解》，群眾出版社2001年版，第95頁。但是第3稿規定存在的問題是，其將機械表演權的定義規定為“通過技術設備……”，仍然存在與第（6）項播放權和第（7）項信息網絡傳播權的交叉重合，因為后兩者的定義中也使用了“通過技術設備……”這樣的表述，由此使得機械表演權與播放權、信息網絡傳播權的交叉重合問題仍然存在。

（二）完善“機械表演權”立法的建議

本文認為，表演權的修訂應該既能解決現有的權利交叉重合的問題，使其內容確定，權利邊界清楚；又能簡化著作權的權利體系，使其結構合理、簡潔明晰；還能適應未來技術發展，具有前瞻性和包容性。為了實現這些目的，建議將表演權與放映權合并為一項權利，名稱為“現場傳播權”，并將其內容修改為：“現場傳播權，即以任何方式向現場公眾傳播作品或者作品的表演的權利?！本痛诵薷慕ㄗh作以下說明。

其一，將該權利稱為“現場傳播權”，并在其內容中強調“向現場公眾”傳播作品，意在突出此種權利所控制的傳播行為所具有的“現場性”特點，由此不僅可以將舞臺表演、機械表演和放映行為涵蓋于內，而且還可與廣播權（修改草案稱為“播放權”）和信息網絡傳播權廓清權利邊界，從而徹底解決現行立法和修訂草案中存在的權利交叉重合問題。所謂傳播行為的“現場性”，是指傳播行為的發生地（傳播源）與傳播內容的接收獲取地（傳播結果）在同一場所。現行立法中的表演和放映都具有“現場性”特點：就表演的兩種表現形式而言，舞臺表演本身就是通過自然人的表情、語言、動作向現場公眾傳播作品的形式，因此也被稱為“現場表演”；機械表演通常是指那些在商場、酒店、車站等場所借助錄音機、錄像機等向現場公眾播放音樂磁帶或CD的行為，其“現場性”也十分明顯。就放映而言，無論是利用放映機播放電影，還是利用幻燈機再現作品，也都是在電影院或特定場所向現場公眾傳播作品。但廣播權與信息傳播權則不然，因為“廣播”和“網絡傳播”涉及的都是以技術手段將作品傳播給距傳播現場“千里之外”的觀眾或聽眾的行為：就“廣播”而言，無論電臺還是電視臺，傳播行為發生在廣播電視臺的演播中心，而收看或收聽節目則在接收者的家里或者能夠接收到信號的任何地方；“網絡傳播”也是如此，傳播者將作品上傳至特定場所的網絡服務器可以使遠在千里之外的網絡用戶隨意點擊獲取，其“非現場性”的傳播特點也非常明顯。因此，通過強調傳播的“現場性”，不僅可以將表演權與放映權統轄在一起，而且還可與廣播權和信息網絡傳播權相區別，這樣就避免了現行著作權法和著作權法修訂草案中的權利交叉重合問題。

其二，將“現場傳播權”的定義規定為“以任何方式向現場公眾傳播作品或者作品的表演的權利”，體現了在立法技術上對專有權的定義方式從“技術范式”向“行為范式”的回歸，并且為未來的技術發展留下了適用空間，具有前瞻性、開放性和很大的包容性。所謂權利定義的技術范式，是指法律在規定某一項法定專有權的定義時，不以該項權利所規范的行為特征作為標準，而是以該行為所借助的傳播技術作為標準，甚至走得更遠，直接將傳播技術本身作為權利的規范對象，從而偏離了“法律的調整對象是人的行為”這一基本的法律定義原則。在我國現行《著作權法》及修訂草案的3個稿本中，“權利定義的技術范式”表現得非常明顯，例如機械表演權中的“各種方式”、“各種手段”；放映權中的“放映機”、“幻燈機”、“等技術設備”；廣播權中的“無線”、“有線”、“其他技術設備”，信息網絡傳播權中的“無線”、“有線”、“個人選定的時間和地點”、“其他技術設備”等。從這些表述可以看出，放映權、廣播權和信息網絡傳播權的定義均依賴于技術表述，而且同一技術用語在不同的權利定義中重復出現，這樣就必然會造成本文第二部分所揭示的權利交叉重合問題。另一方面，技術的發展是永無止境的，從印刷機、錄音錄像機、廣播電視、數字網絡乃至三網融合的技術發展史反復證明了這一點，因此將某項專有權的定義依賴于特定時代的傳播技術必然會因新技術的出現而造成法律滯后和交叉重合的尷尬困境，因此在著作財產專有權的定義方式上應掘棄現有的“技術范式”，回歸到基本的“行為范式”。之所以說本文對于“現場傳播權”的定義是“技術范式立法”向“行為范式立法”的回歸，是因為在該定義（“以任何方式向現場公眾傳播作品或者作品的表演的權利”）中，沒有使用任何技術用語，也沒有將該權利建立在某種特定的傳播媒介上，而是采取了非常開放的用語——“任何方式”，由此可以將未來可能出現的任何新型傳播技術涵蓋，使其更具前瞻性和包容性。也就是說，該權利只關心那些將作品傳播給現場公眾的“行為”，而不在乎使用了何種“技術”，因此是技術主義立法路徑向行為主義立法模式的回歸。

其三，以“現場性”統轄表演權與放映權，并使其與廣播權和信息網絡傳播權相區分具有充分的比較法依據，而且使著作權財產權的權利體系更加簡潔、合理。在我國著作權法的國際法淵源——《伯爾尼公約》中，并無放映權的規定，放映權本身就是融合在表演權中的，因此將放映權與表演權合并是對《伯爾尼公約》的回歸。其實早在2001年《著作權法》修改時，著作權行政主管部門就曾向全國人大提出過將表演權與放映權合并的立法建議。z石宗源：《關于〈中華人民共和國著作權法修正案（草案）〉的補充說明》，[EB/OL].[2013-2-14] http://www.legalinfo.gov.cn/ zt/2005-01/19/content_180243.htm。在比較法上，美國、英國、法國、意大利等國的立法也將放映權放在表演權中，因此本次《著作權法（修訂草案）》第3稿將二者合并的做法值得肯定。就權利體系的簡化和合理而言，我國現行《著作權法》共規定了16項專有權利，這16項權利數量之多、體系之龐雜、關系之復雜在世界立法中也不多見，因此有人說，“傳統的著作權法制度如果說不是最復雜的法律制度也至少是最復雜的制度之一了”。@7Justine Pila, Andrew Christie. The literary work within copyright law: An Analysis of the Present and Future Status[J]. Intellectual Property Journal, 1999,(13):173.甚至還有觀點質疑：“為什么知識產權法要不遺余力地列舉如此眾多的權利類型而不設計出一個能夠整合和統一所有權項的‘一體’權利？”@8Daniel Gervais. The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis,(1999).[EB/OL]. [2013-5-12]http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_ID=14521&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.本文也認為，在對現有制度沖擊不大的情況下，應當盡可能將具有共性的權利進行融合兼并，以求立法的簡潔、清晰和易懂，而現行著作權法中的四項傳播性權利表演權、放映權、廣播權和信息網絡傳播權就屬于此種情況。前面已述，這四項權利因將其定義建立在特定的傳播媒介上而存在交叉重合，因此可以考慮摒棄現有的技術性劃分標準，而采取更具包容性的標準，這就是“現場性”標準。前面已述，表演權和放映權控制的都是現場性傳播行為，廣播權和信息網絡傳播權控制的都是遠程性傳播行為，因此可以考慮以“現場性”和“遠程性”將該四項權利合并為兩項，前兩者合并為“現場傳播權”，后兩者合并為“遠程傳播權”。筆者曾撰文提出，在三網融合背景下有必要將廣播權和信息網絡傳播權合并為一項“遠程傳播權”的設想及五點理由，得到了一些學者的贊同。@9關于“遠程傳播權”的提出及其依據，請詳見焦和平：《三網融合下廣播權與信息網絡傳播權的重構》，載《法律科學》2013年第1期，第150～159頁。該“遠程傳播權”與本文提出的“現場傳播權”遙相呼應，共同構成了界限分明、簡潔易懂和邏輯自洽的傳播權體系。

The domestic legal sources and international legal sources of the right of mechanical performance have puzzled the Chinese academics for a long time. According to the Copyright Law, the defi nition of the right of mechanical performance is to abstract and it is easy to be coincided with the right of showing, the right of broadcast and the right of communication of information on networks. What's more, the three drafts of the third revision of the Copyright Law did not solve the problem. In order to solve the problem, this paper proposes that the right of performance and the right of showing should be combined by “live” condition to distinguish them from the right of broadcast and the right of communication of information on networks, and fi nally to establish a concise and reasonable communication right system.

right of mechanical performance; legal source; conflict of rights; right of live communication

焦和平，法學博士，中南財經政法大學知識產權研究中心博士后，西北政法大學《法律科學》編輯，知識產權學院教師

本文系中南財經政法大學博士后研究項目“促進知識產權服務業發展制度研究”和西北政法大學“文化產業法”青年學術創新團隊的階段性成果。