行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬
2014-02-03 12:43:54尹子文徐久生
政治與法律 2014年6期
尹子文 徐久生
（中國政法大學，北京100088）
行為控制理論下“正犯后正犯”的邊界歸屬
尹子文 徐久生
（中國政法大學，北京100088）
作為間接正犯的一種，“正犯后正犯”存在于“憑借強制的意志控制”、“憑借認識錯誤的意志控制”以及“憑借國家機關的意志控制”之中。在“憑借強制的意志控制”中，幕前人的答責能力成為決定幕后人“正犯后正犯”身份成立與否的標準；在“憑借認識錯誤的意志控制”中，幕前人認識錯誤的可避免性并不影響幕后人“正犯后正犯”的成立；在“憑借國家機關的意志控制”中，影響幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答責能力，而是國家機器本身所具有的對命令執行的保障，以及在此之下的命令執行者身份的可替換性。“正犯后正犯”理論對于我國的共犯理論體系的完善有借鑒意義。
間接正犯；正犯后正犯；意志控制；答責原則
德國刑法典第25條規定：“自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，以正犯論處。”①德文原文為：“Als T?ter wird bestraft,wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.”中文譯本參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第11頁。該條后半段可以看做是對間接正犯（die mittelbare T?terschaft）的經典定義，即行為人自己不直接參與構成要件的實行，而是通過他人間接地實行犯罪。然而間接正犯獨立地位的獲得并非一蹴而就，其最初僅是以替補者的身份出現，目的在于彌補教唆類犯罪中出現的可罰性漏洞。②Vgl.Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,Strafrecht Allgemein Teil,6 Aufl,München 2011,§12,Rn 30.中文譯本參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第294-295頁，邊碼30。這樣的命運一直伴隨著間接正犯，直到今天關于其與教唆犯關系的爭論仍在持續，甚至有人重新主張對間接正犯概念的消解。③參見閻二鵬：《論間接正犯概念的消解》，《法學論壇》2011年第4期。而這些問題和爭論都在“正犯后正犯”（T?ter hinter dem T?ter）的邊界歸屬問題上得到了集中體現。通過對犯罪控制理論下“正犯后正犯”的邊界探討，本文旨在厘清間接正犯與狹義共犯的關系，進一步確定間接正犯的獨立性地位，并探討“正犯后正犯”理論在處理脅迫型犯罪、有組織犯罪中的
實踐意義。
一、“正犯后正犯”的理論基礎:行為控制
（一）限制的正犯概念與行為控制理論
關于正犯的概念有兩種相對應的學說:擴張的正犯概念與限制的正犯概念。擴張的正犯概念（der extensive T?terbegriff）認為“每個造成符合行為構成結果的行為人都是基本的”，④[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第9頁，邊碼4。都應當成為正犯，其關注的重點在于因果關系，而不是行為構成。這樣做的目的在于模糊傳統正犯與狹義共犯之間的區別，以簡化法律的運用，同時也有刑事政策的考慮。與此對應，限制的正犯概念（der restrictive T?terbegriff）認為正犯與狹義共犯之間的區別是必要且可行的，區別的基點在于，正犯應當處于“行為構成的實現之中而不在原因之中”。⑤同上注，克勞斯·羅克辛書，第9頁，邊碼5。
在限制的正犯概念之下，正犯與狹義共犯的區分經歷了一個發展的過程。最早出現的“主觀理論”（subjektive Theorie）認為正犯與狹義共犯的區分點在于，正犯具有“正犯意志”，共犯人僅具有“共犯意志”，這種意志具有附屬性。而從“主觀理論”發展出來的“利益理論”（Interressentheorie）認為正犯意志是“通過對行為構成具有自身的利益而加以標記的”，而共犯人則缺乏這樣一種利益。⑥參見上注，克勞斯·羅克辛書，第12-13頁，邊碼18-21。這種將正犯利益與正犯意志綁定的做法，不僅缺乏邏輯充分性，也不滿足邏輯周延，不能解釋行為人缺乏正犯利益但具有正犯意志的情況。曾在德國司法判決中占主流地位的“規范的聯合理論”（normative Kombinationstheorie）雖然仍然堅持正犯意志在區別正犯與共犯中的決定性作用，但認為正犯意志的確定不再是一種純主觀的判斷，而要依賴于對多種因素的綜合判斷。其中最重要的判斷就在于，“行為人在多大程度上共同支配了事件流程，以至于犯罪行為的實施和結局也取決于他的意志”，⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第200頁。亦參見前注④，克勞斯·羅克辛書，第13頁，邊碼22。這里隱約可見“行為控制理論”的影子，但并不完全。
如今，“行為控制理論”（Tatherrschaftslehre）成為區分正犯與狹義共犯的主流學說。“行為控制理論”的最早表達由洛貝（Lobe）提出，經韋爾策爾（Wezyel）、加拉斯（Gallas）發展，并由羅克辛（Roxin）教授最終確立。從教義學上講，行為控制理論把正犯理解為在實體意義上實現了行為構成的人，因此應當通過行為控制來確定正犯。“在實現犯罪中作為關鍵人物或核心人物而表現出對事件發揮決定性影響的人，就擁有行為控制”，⑧同前注④，克勞斯·羅克辛書，第14頁，邊碼27。就是正犯。具體包括：作為直接正犯標志的行為控制、作為間接正犯標志的意志控制和作為共同正犯標志的功能性行為控制。
（二）行為控制理論下的“正犯后正犯”
具體到間接正犯領域，行為控制理論認為，間接正犯人是為了實現自己的目的，通過意志控制將他人工具化，自己間接地控制整個事件，從而實現行為構成。行為控制理論將這樣的意志控制分為三種：第一，憑借強制的意志控制（Willensherrschaft kraft N?tigung）。在這里一個人能夠通過強制直接實施人去實現行為構成，從而作為幕后人控制行為構成；第二，憑借認識錯誤的意志控制（Willensherrschaft kraft Irrtums）。它是指一個人能夠通過欺騙實施人并由此使之成為不知其犯罪計劃的執行人，從而在背后引導整個事件的發展；第三，憑借有組織的國家機關的意志控制（Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate)。這里，行為人能夠作為一個有組織的國家機關中發布命令的人，通過任意調換執行者，由此不再依賴被利用人的具體實行情況，從而能夠決定性地操縱事件的發展。⑨同前注④，第21頁，邊碼46及以下。在這三種情景中，間接正犯人扮演幕后人的角色，被利用者作為幕前人實施犯罪行為，幕后人通過對幕前人的意志控制來操縱整個事件。
作為間接正犯的一種，“正犯后正犯”也存在于上述三種意志控制情況中，但其特殊性在于：幕前人對整個事件并不是真正的一無所知，也不是完完全全的“工具”，對于整個犯罪而言，幕前人同樣成立正犯或者免責的正犯；而幕后人基于對幕前人的意志控制，成立幕前人背后的正犯，即“正犯后正犯”。根據幕前人責任能力的不同，“正犯后正犯”分為兩種。第一種是“（免責的）正犯后正犯”（T?ter hinter dem
二、“正犯后正犯”的表現及認定
作為間接正犯的一種，對于“正犯后正犯”的認定，其關鍵點仍然在于對幕后人對幕前人意志控制的判斷上。而在不同的意志控制類型中，對于意志控制的判斷也有不同的側重。
（一)憑借強制的意志控制
1.憑借強制的意志控制與答責原則
在憑借強制的意志控制中，幕后人對幕前人的意志控制手段就是威脅、強制。如甲威脅乙去實施一個殺人行為，否則就殺害乙或其近親屬。面對這樣的威脅，如果乙真的實施了殺人行為，甲和乙的行為該怎樣定性呢？人生而平等，生命與生命之間不能進行法益的比較，乙的行為不構成阻卻違法的緊急避險；但也不能期待乙放棄自己或者其近親屬的生命，所以乙的行為不具有期待可能性，構成阻卻責任的緊急避險；而甲憑借其對乙的威脅，控制并實現了整個犯罪，成立“（免責的）正犯后正犯”。
在憑借強制的意志控制中，幕前人（免責）的正犯身份并不否定幕后人間接正犯的成立。問題的關鍵點在于，幕后人施加的威脅、強制或者壓力達到什么樣的程度，才能作為其成立“正犯后正犯”的基礎。由羅克辛教授發展出來的答責原則認為，只要幕后人施加的壓力發揮了基礎性的控制作用，從而使幕前人的行為構成阻卻責任的緊急避險，就會導致幕后人“正犯后正犯”的成立。德國刑法典第35條關于阻卻責任的緊急避險的規定指出：“為使自己、親屬或其他與自己關系密切者的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而采取的違法行為不負刑事責任。”⑩德文原文為，“Wer in einer gegenw?rtigen,nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben,Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht,umdieGefahrvonsich,einemAngeh?rigenodereineranderenihmnahestendenPersonabzuwenden,handeltohne Schuld”。中文譯本參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第13頁。在憑借強制的意志控制中，幕前人的行為雖然違法，但符合阻卻責任的緊急避險的要求，可以免責，而這樣的阻卻責任的緊急避險的條件正是由幕后人的強制威脅所創造的。幕后人通過這樣的威脅強制達到了使幕前人喪失答責能力的程度，從而使幕前人成為其犯罪的“工具”，或者能夠期待其像“工具”一樣被利用，進而間接地控制整個犯罪構成，實現犯罪目的。
答責原則指出了在憑借強制的意志控制中，幕后人與幕前人在整個犯罪過程中的角色定位與扮演，并確定了影響二者身份定位的關鍵因素：幕前人是否在幕后人的威脅強制下喪失了答責能力。在這一過程中，對幕后人間接正犯身份的確定，取決于對幕前人答責能力的判斷。這樣的一種逆向推定，是由“憑借強制的意志控制”的特殊性所決定的。在“憑借強制的意志控制”中，幕后人控制幕前人的手段就是強制威脅，而這樣的強制威脅究竟能不能起到意志控制的作用，從而控制整個犯罪構成，唯一的著力點就在于幕前人是否真的因此喪失了答責能力，成為幕后人犯罪的“工具”。試想，如果幕后人的意志控制不能達到使幕前人喪失答責能力的程度，幕前人仍具有意志自由，幕后人憑借什么來控制整個犯罪？而這又正好能被對幕前人的行為是否構成阻卻責任的緊急避險的判斷所概括，德國刑法典第35條關于阻卻責任的緊急避險的規定也使這樣的選擇具有了更大的優勢，因為“那些知道自己為立法者所免責的人，比起那些知道不能排除刑事責任的人，更容易屈從于對其施加的壓力”，①同前注④，克勞斯·羅克辛書，第21頁，邊碼50.從而使對幕后人間接正犯身份的認定在實踐中變得更加簡單明了。
與此相對,在幕后人對幕前人的強制威脅并不能完全否定幕前人答責能力的情況下,幕前人仍然具有意志自由，其違法行為不構成阻卻責任的緊急避險，仍應當承擔刑事責任，幕后人在這種情況下并不能當然地控制整個犯罪過程,不能成立“正犯后正犯”，僅成立教唆犯。比如，甲威脅乙去殺人，否則就告發乙與別人之間的不正當男女關系。在這種情況下，生命權與隱私、名譽之間的衡量結果是明顯的，甲的威脅強制不能成為乙選擇殺人的充分理由，如果乙選擇殺人，就要承擔刑事責任，而甲則成為殺人罪的教唆犯。
2.憑借強制的意志控制的特殊情況
在幕后人不是通過直接的威脅恐嚇，而是通過創造一種對于幕前人來說符合阻卻責任的緊急避險的外部狀態；甚至幕后人沒有創造這種狀態，而僅是發現并利用這種狀態并為自己的犯罪服務的情況下，是否存在幕后人對幕前人的“強制的意志控制”，并因此成立“（免責的）正犯后正犯”呢？
如前所述，對幕后人行為性質的確定，取決于對幕前人答責能力的判斷，在上述兩種情況下，對于幕前人來說，阻卻責任的緊急避險的外部狀態是存在的，幕前人在這種情況下所能做的選擇與面臨直接的威脅恐嚇所能做的選擇并無二致。而對于幕后人來說，其雖然沒有實施直接的強制威脅，但其將對這種狀態的利用和實施另外的犯罪行為進行綁定，其具有利用這種狀態從而把幕前人作為“工具”進行犯罪的故意，事實也必將如他所愿，這樣幕后人就控制了整個犯罪流程，從而成立“（免責的）正犯后正犯”。比如甲是唯一能夠將身受重傷的乙開車送到醫院的人，但他提出了一個救援條件：乙必須先把身邊同樣身受重傷的丙的眼睛扎瞎；因為丙是甲的仇人。在這里，甲雖然沒有造成乙身受重傷的狀態，但他將這種狀態下對乙的救援與讓乙實施另外一個犯罪行為綁定在一起，在客觀上迫使乙為了使自己獲救，而必須實施傷害丙的犯罪行為，進而實現對丙的傷害。在這種情況下，乙的行為構成阻卻責任的緊急避險，成立（免責的）正犯；而甲因為對乙的強制的意志控制而構成乙背后的正犯，即故意傷害罪的“（免責的）正犯后正犯”。
如果幕后人在發現這種外部狀態時，僅僅是作為局外人的身份，勸說或者為幕前人指出選擇的可能；在這種情況下幕后人沒有創設一種對于幕前人來說“實現行為構成的心理壓力”，幕前人在這種情況下所做的阻卻責任的緊急避險行為僅僅取決于當時的外部狀態，或者說部分地因為幕后人的惹起行為；幕前人的選擇或許是不自由的，但這種不自由不是主要來源于幕后人，也不是來源于幕后人對改變這種外部狀態與實施其他犯罪行為的綁定。與直接的威脅控制不同，在這里幕后人沒有利用強制威脅進行意志控制的故意，幕前人的這種不自由的選擇也不能逆向推定出幕后人對幕前人的“意志控制”。可能的情況也僅僅是幕后人作為幫助犯或者教唆犯被懲罰。
3.憑借強制的意志控制與脅迫型犯罪
因為意志控制的手段的特殊性，“憑借強制的意志控制”主要存在于脅迫型犯罪中。在脅迫型犯罪中，行為人通過強制威脅的手段借他人之手實施犯罪。在這類犯罪中，如果幕后人的威脅使幕前人的行為構成阻卻違法的緊急避險，那么幕前人的行為不違法，幕后人就成立間接正犯；如果幕后人的威脅使幕前人的行為雖不能阻卻違法的緊急避險，但構成阻卻責任的緊急避險，那么幕前人成立（免責的）正犯，幕后人就成立“（免責的）正犯后正犯”；如果幕后人的威脅既不能使幕前人的行為構成阻卻違法的緊急避險，也不能使其構成阻卻責任的緊急避險，那么幕前人就成立正犯，幕后人就僅成立教唆犯。幕前人是否因為答責能力的喪失而構成阻卻責任的緊急避險，就成為認定幕后人是成立“（免責的）正犯后正犯”還是教唆犯的關鍵。除此之外，在幕前人構成阻卻違法的緊急避險的情形下，幕后人也是通過對幕前人的意志控制而獲得間接正犯的地位的，只不過因為幕前人的行為根本不違法，幕后人也就談不上成立“正犯后正犯”了。
（二）憑借認識錯誤的意志控制
與“憑借強制的意志控制”不同，在憑借認識錯誤的意志控制中，幕后人所能預見到的常常是幕前人所不知道或者不愿意承認的；其不必通過強迫，而可以借助廣泛的認知優勢，將幕前人作為單純的“工具”，納入自己的犯罪計劃之中。在這樣的意志控制中，幕前人答責能力的喪失與否與幕后人對其的利用并不（也不需要）一致或者同步，在“憑借強制的意志控制”中所發展出來的答責原則在這里也不能適用。
1.“貓王案”與憑借禁止性（認識）錯誤的意志控制
德國聯邦最高法院1988年所判決的“貓王案”（Katzenk?nigs-Fall）可以被看做是“憑借認識錯誤的意志控制”的典型。在該案中，H和P成功欺騙了R，使他相信了作為邪惡化身并且威脅世界的“貓王”的存在。并欺騙R說，“貓王”讓他將N殺死，并作為祭品獻給“貓王”。如果他不這樣做，數以百萬計的人類將死于“貓王”的魔爪之下。H和P還不斷告訴R，殺人的禁令對他無效，他這樣做不僅是神的旨意，還能拯救人類。懷著這樣的確信，R決定實施犯罪，不過在未遂階段便宣告失敗。②該案件的詳細描述及分析，參見前注⑦，克勞斯·羅克辛書，第215-217頁；同前注④，克勞斯·羅克辛書，第29頁，邊碼76以下；陳毅堅：《作為組織支配的正犯后正犯：支配性共謀的德國理解》，《云南大學學報法學版》2010年第3期；陳毅堅：《作為組織支配的正犯后正犯——支配性共謀的德國理解與中國問題》，《北方法學》2010年第4期。在該案中R具有殺人的故意，但因為被洗腦，R認為這樣的殺人行為并不違法，產生了禁止性錯誤。但因為這樣的禁止性錯誤是可避免的，所以R不能根據德國刑法典第17條第一句的規定免責，而只能根據第二句的規定減輕處罰。③德國刑法典第17條規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則以第49條第1款減輕處罰。”參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第10頁。那么在R（有責地）成立故意殺人罪的情況下，H和P的行為該如何定性呢？
一種觀點認為，處于可避免的禁止性錯誤中的幕前人，總是能迫使幕后人退回到單純教唆人的位置。其理論基礎是在“憑借強制的意志控制”中所發展出來的答責原則。而另一種觀點則認為H和P應當構成殺人罪的間接正犯，也即“（有責的）正犯后正犯”。因為在認識錯誤的意志控制中，不是根據心理上的壓力，而是根據“與以欺詐為條件的排除實施人的抑制動機一樣的心理學標準來安排的”。④同前注④，克勞斯·羅克辛書，第31頁，邊碼31。由于意志強制結構和方式的不同，在“憑借認識錯誤的意志控制”中并不能轉用答責原則。禁止性錯誤是否可以避免，并不能影響在實際案件中，幕后人通過編造允許性事由來造成幕前人的禁止性錯誤的發生，進而完成對犯罪行為的支配。在可避免的禁止性錯誤中，幕后人對整個事件的控制一點也不比在不可避免的禁止性錯誤中少，甚至更多；因為在可避免的禁止性錯誤中，幕前人具有避免這種錯誤的可能性，幕后人只有施加更多的影響，做更多的努力，才能在事實上造成幕前人認識錯誤的發生，并實施犯罪。幕前人的認識錯誤是否是可避免的，僅在以下情形發生影響：在幕前人具有不可避免的禁止性錯誤的情況下，其行為可以免責，幕前人成立（免責的）正犯，幕后人成立“（免責的）正犯后正犯”；在幕前人的禁止性錯誤可以避免的情況下，其行為不能免責，成立（有責的）正犯，幕后人成立“（有責的）正犯后正犯”；而這在實質上也只是影響了幕前人對刑事責任的承擔。
雖然“貓王案”所標示的案件情景過于邊緣，但其卻有很強的實踐意義。首先，在我國現有的社會環境中，通過迷信或者宗教來利用他人進行違法犯罪的情況仍時有發生，“貓王案”所揭示的犯罪控制結構及處罰原則對審理這類犯罪案件有很強的借鑒意義。其次，在當今快速發展的經濟社會中，在行為構成（尤其是經濟刑法）的邊緣范圍內，社會容許與禁止之間的界限通常只有專家才有可能搞清楚。幕后人很容易通過編造法律知識來對幕前人隱瞞犯罪行為的社會危害性，從而利用幕前人來進行犯罪。在這種情況下，“貓王案”所發展出來的，在幕前人存在可避免的禁止性錯誤中，對幕后人“正犯后正犯”的認定就顯現出了很強的實踐意義。
2.憑借其他認識錯誤的意志控制
除了造成幕前人產生禁止性錯誤之外，憑借認識錯誤的意志控制還包括給幕前人造成對免責性緊急狀態的認識錯誤。比如甲成功地欺騙乙，說他已經給乙注射了一種致命的毒藥，而解藥就在甲手中，乙要想活命就必須殺害丙，乙為了活下來而按照甲的要求殺害了丙。在這種情況下，乙應當成立免責性的認識錯誤。根據德國刑法典第35條第2款的規定，這種免責性的認識錯誤在不可避免的情況下不承擔刑事責任，在可避免的情況下承擔刑事責任，并減輕處罰。這種免責性的認識錯誤是否可避免，對幕后人“正犯后正犯”的成立并無實質影響。幕后人的欺騙而使幕前人所產生的對免責性情況的錯誤認識，連同在這種錯誤認識下（由于幕后人的強制）所產生的心理壓力，使幕前人實質上喪失了抑制性動機，阻卻了其放棄犯罪的可能。不管這種緊急狀態是真實的還是虛幻的，行為控制的心理結構并沒有實質差別，這也是幕后人成立“正犯后正犯”的基礎。
更為典型的情況是，在幕前人的行為不僅符合構成要件該當性、違法性和有責性，而且不具有上述認識錯誤（從而免除或減輕責任）的情況下，是否還存在“憑借認識錯誤的意志控制”的可能呢？比如，甲想要槍殺乙，但由于對象認識錯誤而殺害了丙，因為幕后人丁欺騙甲說，從路上過來的丙就是甲所期待的乙。或者說，丁將丙誘騙到現場，也就是甲預計乙將會出現的地方，正如丁所期待的那樣，甲將到現場的丙誤認為成乙而殺害。⑤更詳細的案件細節及分析，參見前注④，克勞斯·羅克辛書，第36頁，邊碼102以下。在這里，甲的對象認識錯誤不屬于對法定構成要件的認識錯誤，不能阻卻故意，其仍要成立殺人罪的正犯。而丁的行為該如何認定呢？
首先，如果丁不是欺騙甲，而是教唆甲不去殺害乙，而是殺害丙，那么丁成立殺人罪的教唆犯是沒有疑義的。但在本案中，丁并沒有引起甲殺害丙的故意，其殺人的故意（對象是乙）是本來就存在的。所以丁的行為不成立教唆犯。其次，丁的行為也不成立幫助犯。丁既沒有幫助的故意，在實際上也沒有幫助到甲，因為丁的欺騙正好破壞了甲殺害乙的計劃。在這個案例中，幕后人丁通過對幕前人甲的欺騙，導致甲對行為對象的身份產生錯誤認識，從而導致整個事件不可避免地發生，應當成立“（有責的）正犯后正犯”。正如羅克辛教授對這類案件的總結，對于一個已經做出構成要件行為決定的人的犯罪來說就不可能有教唆人，在一個計劃遭到挫敗的犯罪中也不可能有幫助人；唯一恰當的認定應當是，以欺騙為條件而變換被害人的情況事實上已經引起了另一個構成行為，幕后人就是這個構成行為的“正犯后正犯”。⑥同前注④，克勞斯·羅克辛書，第37頁，邊碼104。只不過，事實上引起的另外的這個行為構成對于幕前人甲的行為定性沒有影響，因為法律忽略了具體的對象認識錯誤對甲殺人罪的成立的影響，而這樣的具體的對象認識錯誤對于丁“正犯后正犯”的認定恰恰是最關鍵的。
綜上，在幕前人存在禁止性錯誤、免責的緊急狀態的認識錯誤以及具體的行為對象的認識錯誤中，都存在幕后人“憑借認識錯誤的意志控制”的可能。在這類控制中，幕前人是否具有答責能力與幕后人“正犯后正犯”的認定之間并沒有邏輯上的關聯。行為人的認識錯誤這類意志控制情況中經常伴隨的情形，或者說是幕后人實現意志控制主要的手段，但不管幕前人的認識錯誤是否可以避免，都不會影響幕后人在實際上通過欺騙使幕前人產生這種錯誤認識，并最終控制整個行為構成。
（三）憑借有組織的國家機關的意志控制
最典型的“正犯后正犯”出現在“憑借有組織的國家機關的意志控制”中。在這類案件中，幕后人對幕前人的意志控制不需要依賴強制或者欺騙，因為國家機器本身就能夠保證幕后人犯罪目的的實現；幕前人雖然具有完全的責任能力，雖然也要成為具體犯罪的直接正犯，但其仍然淪為幕后人犯罪的“工具”，并不能阻礙幕后人“正犯后正犯”的成立。因為在這類案件中，對于幕后人所要實現的犯罪控制而言，重要的是國家機器所確立的對命令執行性的保障，而不是幕前人是否具有完全的責任能力；甚至幕前人是誰也并不重要，他也隨時可能被“替換”。
1.“國防委員會案”與憑借有組織的國家機關的意志控制
發生在兩德統一前后的“國防委員會案”（Fall des Nationalen Verteidigungsrtes）是憑借“有組織的國家機關的意志控制”的典型。⑦詳細案情及判決分析，參見前注⑦，克勞斯·羅克辛書，第218-222頁。該案有不同的中文譯法，有學者也將其翻譯為“民主德國高級官員間接正犯案”和“保護柏林墻案”。參見陳毅堅：《作為組織支配的正犯后正犯——支配性共謀的德國理解與中國問題》，《北方法學》2010年第4期；王振、武立松：《論間接正犯概念的擴張——正犯后正犯》，《湖南公安高等專科學校學報》2009年第2期。在該案中，前東德國防委員會命令駐守柏林墻的士兵，不惜以任何手段阻止任何越過柏林墻逃離東德的行為。如果沒有其他方法，開槍射擊也被允許作為阻止手段；士兵們還會因為阻止成功而獲得嘉獎。事實上的確有東德民眾因為企圖越過柏林墻逃往西德而被士兵們殺害。在這里有兩個問題：第一，士兵們的殺害行為該如何定性？第二，前東德國防委員會成員是否也要承擔刑事責任，如果需要承擔，該以什么樣的身份承擔刑事責任？
對于第一個問題的判斷，德國司法的態度同樣經歷了一個轉變的過程。在1962年判決的斯塔辛斯基案（Staschznsiki-Fall）中，斯塔辛斯基受蘇聯情報機構的委托，親手并且非強制地用一把毒素手槍殺死了兩位流亡聯邦德國的俄國政客。以“利益理論”為基礎，聯邦最高法院認為斯塔辛斯基并非以“自己的利益”來實行犯罪，即便是他親手實施了殺害他人的行為，也僅成立幫助犯，并且進一步指出“完全讓另一個人去實施犯罪的人也可能成立正犯”；“親自充足了全部構成要件要素的人也完全有可能成立單純的幫助犯”。⑧同前注⑦，克勞斯·羅克辛書，第202頁。不過后來隨著犯罪控制理論的影響，這些親手實施犯罪的行為人因為對犯罪的行為控制而獲得直接正犯的地位，就如聯邦最高法院在“國防委員會案”中對士兵殺人行為的認定一樣。
對于第二個問題，聯邦最高法院在承認士兵直接正犯的基礎上，認為前東德國防委員會成員成立“正犯后正犯”。不過，理論上對這一問題的看法卻并不統一。
第一種觀點認為國防委員會成員應當與士兵們成立共同正犯。但這種觀點存在明顯的缺陷。首先，缺乏共同的行為構成的決定，在本案中，士兵的射殺行為的實施是基于高級國家機關的命令，而不是共同犯罪的決定；況且國防委員會成員與具體執行射殺命令的士兵之間可能（而且是很大可能）根本就不認識，何來共同作出犯罪的決定。其次，缺乏共同的構成要件的實行。國防委員會所需要做的和實際上所做的僅僅是發布命令，他們不僅對具體的射殺行為沒有參與，甚至不清楚具體射殺行為所發生的時間和地點。⑨更為詳細的分析和展開，參見前注④，克勞斯·羅克辛書，第41-42頁，邊碼120-124。在這類案件中，對于成立共同正犯所需要的共同犯罪的故意、對犯罪實施的具體分工與共同實行根本就不存在，因此沒有成立共同犯罪的可能。
第二種觀點認為國防委員會成員應當成立教唆犯。理論根據是前面已經提及的答責原則，更為重要的是在這類案件中并不存在直接的強制威脅與欺騙，士兵們具有完全的意志自由，他們也完全可以（基于良心或者正義）選擇不去殺害逃亡者，或者故意射偏子彈而讓逃亡者逃脫。也就是說，在具體案件中，幕前人對幕后人犯罪行為的阻止是可以被期待的，也是完全有可能發生的，幕前人對具體案件發生與否更有選擇性和控制力。處于國家機關中的幕后者的命令充其量只能引起幕前人實施犯罪的故意，或者構筑其犯罪的確信。在這種情況下國防委員會成員僅有成立教唆犯的余地。
在批判成立教唆犯的基礎上，第三種觀點（從結果上）支持德國聯邦最高法院的判決，認為國防委員會成員應當成立“正犯后正犯”。認為成立教唆犯的觀點所作出的分析在事實上是正確的，但這并不能阻止國防委員會成員“正犯后正犯”的成立。因為一個士兵不執行這樣的射殺行為，就會有另外一個士兵代替他的位置來實施射殺行為，射殺逃亡者的命令總能被執行，犯罪結果的發生總是能夠被幕后人所期待，并在國家機器的保障下得到實現。也就是說，在“憑借有組織的國家機關的意志控制”中，犯罪控制的實現主要來源于國家機器對命令執行性的保障，最后的犯罪結果總是能夠近乎自動地出現。認為成立教唆犯的觀點還認為：“雖然幕后人具有通過國家機器能夠確保不依賴實施的個人是誰而實現其計劃，但是這樣的機會并不能代替在個別案件中所缺少的實際控制……”⑩同前注④，克勞斯·羅克辛書，第37頁，邊碼116。在具體案件中，犯罪行為最后是否實施的確掌握在具體執行者手中，否則士兵們也不會成立直接正犯；另外，命令的實現也總是并且必須得通過這些具體執行者來完成；但是這些執行者是可以被替換的。這種可替換性導致具體執行者在總體意義上是必須的，但在具體意義上又是不重要的，使得幕前人對具體案件的控制僅僅成為幕后者實施犯罪的必要但是可替換的步驟。因為國家機器對這種可替換性的保證正是在“憑借有組織的國家機關的意志控制”中幕后人成立“正犯后正犯”的基礎。這就像每一個零件對于機器的運轉都是必不可少的，但是一個零件的故障并不能阻礙整臺機器的繼續運轉（如果我們想讓這臺機器運轉的話），因為我們可以買新的零件進行替換，而且一般情況下也能夠買到新的零件。
當然，如果因為特殊原因，新的零件買不到了，也就是說命令的執行者喪失了可替換性，就另當別論了。比如命令的執行者被要求必須是一名掌握特殊知識的專家，而這位專家又是唯一掌握這種知識的人，再比如命令的執行者被要求是能夠接近犯罪目標的人，而這個人事實上又是唯一能夠接近犯罪目標的人。一般情況下，國家機器對命令執行性的保障主要是通過對命令執行者可替換性的保障實現的；而在命令執行者事實上不具有可替換性的情況下，犯罪的實施就掌握在命令執行者手中，“憑借國家機關的意志控制”也就喪失了作用；在不存在前述“憑借強制的意志控制”或者“憑借認識錯誤的意志控制”的情況下，發布命令的人就僅僅能夠成立教唆犯，而不是“正犯后正犯”。
2.其他憑借組織的意志控制
基于國家機器對命令執行性的保障，在“憑借有組織的國家機關的意志控制”中，幕后人“正犯后正犯”的成立并不存在太大的問題，但這樣的意志控制是否能夠擴展到其他的組織控制之中呢？
首先，組織控制性很強的黑社會組織、恐怖組織等，比如黑手黨、基地組織應屬于具有“憑借有組織的國家機關的意志控制”的組織特征。這類犯罪組織雖不能同國家機器對所有命令執行的保障相提并論，但其組織結構的緊密性、等級制度的嚴格性及組織本身的違法性目的，至少導致違法犯罪類命令在這類組織中的暢行無阻。也就是說，在對組織頭目所指示的犯罪命令的執行中，其本身的組織結構和組織強制是能夠發揮像國家機器一樣的保障作用的；在實踐中，也是這樣發生的。在這類控制性很強的組織中，處于等級制度末端的成員僅扮演命令執行者的角色，并且常常是可被替換的。因此在這類組織中，命令執行者對于犯罪承擔直接正犯的責任，而命令的發布者或組織頭目則可以成立命令執行者背后的正犯，即“（有責的）正犯后正犯”。
其次，其他組織要視組織本身的強制力和控制力來決定是否屬于具有“憑借有組織的國家機關的意志控制”的組織特征。這里又包括兩種:第一種是一些具有較強控制性的組織，比如一些犯罪集團、傳銷組織等。在這類組織犯罪中，其組織結構雖不如黑社會組織、恐怖組織那么嚴密，但其對于特定領域內的犯罪而言，其命令的執行性還是很強的。對于由這類組織的成員因接受命令而實施的犯罪行為而言，命令的執行者當然成立直接正犯，而對于幕后的命令發布者或者組織頭目是否可以成立“正犯后正犯”則要區別對待。最主要的是看組織本身的強制性，只有當其組織本身的強制性、嚴密性達到了一定程度，犯罪命令的執行僅靠組織本身的控制力就能得到貫徹的時候，命令的發布者才可以“憑借組織的意志控制”成立“正犯后正犯”。比如一些為特定犯罪目的而成立的犯罪集團等。第二種是一些僅具有一定等級性的組織，比如經濟企業等。在這類組織中，組織結構的嚴密性、控制性不能達到僅僅依靠這種控制力就能使犯罪命令都得到貫徹的程度，那么發布命令的幕后人就不能“憑借組織的意志控制”而成立“正犯后正犯”。當然這些并不代表發布命令的幕后人就不可能成立“正犯后正犯”，幕后人仍然可以“憑借強制的意志控制”或者“憑借認識錯誤的意志控制”而成立“正犯后正犯”。
簡言之，在國家機關、黑社會組織、恐怖組織之外，在其他組織犯罪中，幕后人或者組織頭目“正犯后正犯”地位的認定主要還是取決于組織本身的強制性和控制力。如果僅僅依靠組織本身的強制力和控制力就能保障犯罪命令的實施，那么幕后人可以“憑借組織的意志控制”而成立“正犯后正犯”。如果不能，并且幕后人也沒有“憑借強制的意志控制”或者“憑借認識錯誤的意志控制”的情況下，發布命令的幕后人僅能成立教唆犯。
（四)其它特殊情況下“正犯后正犯”的認定
這其中最為特殊的是利用兒童所進行的犯罪。各國刑法都規定一定年齡以下的兒童不承擔刑事責任，或者僅對部分嚴重犯罪承擔刑事責任。但是這樣的規定事實上是基于對未成年人的特殊保護所設定的，這并不是其事實上責任能力的表征。對于差一天十四歲的兒童和剛過十四歲的兒童而言，基本上可以忽略他們在事實上責任能力的區別，法律所作出的前者不承擔刑事責任的規定僅是一種法律擬制；而各國關于刑事責任年齡的不同規定更說明了這種規定的法律擬制性。那么在這種情況下，對于幕后人利用兒童，尤其是接近刑事責任年齡的兒童進行犯罪的情形該如何處理呢？
一種觀點認為，幕后人有成立教唆犯的可能。比如促使一名13歲的兒童去放火，雖然兒童不能對其行為的社會意義完全理解，但仍然具有“足夠的理解”，至少他知道或者說應該知道放火是不對的。他仍然能夠控制自己的行為，不去實施放火行為，那么在這種情況下，幕后人的促使行為就沒能從實質上控制整個放火行為，不能成立間接正犯，僅成立教唆犯。另一種觀點認為，幕后人應當成立“（免責）的正犯后正犯”。原因在于，既然法律將13歲的兒童認定為無責任能力，那么就應該保證這種法律擬制的統一性，不能再認為一個無責任能力的人還能再控制整個犯罪過程，應該直接肯定幕后人間接正犯的成立。
根據行為控制理論，首先要看幕后人的主觀狀態，如果他是懷著教唆的故意，那么就直接排除間接正犯的適用。不管是行為人誤以為一名13歲的兒童已經有16歲，從而教唆其去放火，還是行為人真正地教唆一名16歲的兒童去放火，行為人都不成立間接正犯，因為他根本就沒有間接正犯的故意。在幕后人擁有間接故意的情況下，其是否成立“正犯后正犯”也并不取決于該兒童有沒有責任能力，而是應該退回到前面所述的“憑借強制的意志控制”或者“憑借認識錯誤的意志控制”的討論中，看幕后人是否真的是通過這樣的意志控制使兒童成為其犯罪的“工具”。特殊的情況僅在于，兒童在事實上的責任能力低于成年人，對其進行意志控制所需要的威脅強制或者欺騙在程度上并沒有像對成年人那么高。這樣的分析也適用于幕后人對具有限制責任能力的幕前人的意志控制。
三、余論：“正犯后正犯”的實踐指向
（一)行為控制理論與正犯意志的認定
從“憑借強制的意志控制”到“憑借認識錯誤的意志控制”再到“憑借組織的意志控制”，幕后人對整個犯罪構成的控制越來越脫離對幕前人的依賴，進而導致幕前人答責能力與幕后人正犯身份的相關性越來越弱，這也是“正犯后正犯”成立的結構基礎。在犯罪控制理論看來，幕后人間接正犯地位的獲得來源于其對幕前人的意志控制；而根據幕后人意志控制手段的不同，判斷意志控制成立及程度的標準、方式也不一樣。在“憑借強制的意志控制”中，幕前人的答責能力成為決定幕后人“正犯后正犯”身份成立與否的標準；在“憑借認識錯誤的意志控制”，幕前人認識錯誤的可避免性則并不影響幕后人“正犯后正犯”的成立；在“憑借國家機關的意志控制”中，影響幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答責能力，而是國家機器本身所具有的對命令執行的保障，以及在此之下的命令執行者身份的可替換性。對“正犯后正犯”邊界歸屬的認定，使得限制正犯概念下的正犯與狹義共犯的區分更為明晰，保證了二者的相互獨立。
當然嚴格來講，客觀上的行為控制與主觀上的正犯意志的結合才是判斷行為人是否構成正犯的充分必要條件。行為控制理論出現的目的也并不是在于否定主觀理論所確立的行為人正犯意志對于其正犯地位認定的重要作用，而是有其新的功能。
第一，補充主觀理論所帶來的對認定正犯的不足。在行為控制理論看來，行為人要想成為正犯，除了要具有正犯意志，還要從客觀上完成了對整個犯罪構成的行為控制，只有這樣的主客觀相結合才能準確地完成對正犯的認定。
第二，行為控制理論還為行為人的正犯意志的認定提供了參考。如果行為人的行為在客觀上控制了整個犯罪構成，而行為人在主觀上又對其行為有故意，那么就可以認定行為人具有正犯意志。所以并不是說行為人強調或者認為自己在犯罪過程中充當的是狹義共犯的角色，就會因為這樣的確信而避免成為正犯。比如在前述的斯塔辛斯基案中，斯塔辛斯基受蘇聯情報機構的委托，親手并且非強制地用一把毒素手槍殺死了兩位流亡聯邦德國的俄國政客。從客觀上講，斯塔辛斯基的殺人行為已經符合殺人罪的行為控制要求，他對這樣的行為有認識也有故意，這就可以肯定其正犯意志的存在；而不必再像德國聯邦最高法院那樣借助其他因素來論證其僅具有“幫助犯”的意志，否定其主觀意志的存在。當然，如果行為人對他客觀上已經控制整個犯罪的行為并沒有認識的故意，就另當別論了。而這樣的一種逆向推定機制也彌補了僅靠主觀理論來認定行為人幕后人間接正犯意志的模糊性和不確定性，將主觀意志的認定進行客觀化，既便于操作，也符合三階層犯罪理論所確立的從客觀到主觀的犯罪認定過程。
（二)“正犯后正犯”的中國語境
與德國刑法正犯與狹義共犯的劃分標準不同，在中國刑法的語境中，共同犯罪中犯罪人罪行的認定主要采用主犯與從犯的劃分標準。盡管存在共犯體系及劃分標準的不同，我國刑法中關于共犯的規定，尤其是脅迫類犯罪的規定并沒有排斥“正犯后正犯”的存在。
我國《刑法》第二十五條規定，“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的情節減輕處罰或者免除處罰”，這可以看做是對“憑借強制的意志控制”中幕前人行為的規定。通過該條，可以看出在脅迫型犯罪中，關于被脅迫人行為的判斷，中國刑法和德國刑法有著類似的傾向。不過與德國刑法典相比，這樣的規定對于脅迫型犯罪的處理顯然是不夠的。一方面我國刑法中對于被脅迫參加犯罪的人究竟是該減輕處罰還是免除處罰，并未作出明確規定，而是根據具體情節進行判斷。在這里，至少應該對免除處罰的情況作出明確的規定，比如德國刑法典關于阻卻責任的緊急避險的設置。更重要的是，在脅迫型犯罪中，脅迫者是整個犯罪的始作俑者，引起甚至控制著整個犯罪過程，但遺憾的是，我國刑法并未對脅迫者的定罪量刑作出明確的規定。除此之外，我國刑法關于集團犯罪的規定也有憑借“組織支配的意志控制”的影子。根據刑法典關于“黑社會”的定義，黑社會具有穩定的犯罪組織，人數眾多，有固定的領導者、組織者和骨干成員。組織者犯罪目的的實現可以依靠這樣嚴密的組織結構得到實現。從處罰來看，在這類組織犯罪中，領導者對于組織成員所犯的罪行要承擔責任，骨干成員要對其組織指揮的犯罪承擔責任，這也符合在憑借“組織支配的意志控制”中幕后人作為“正犯后正犯”的處罰原則。
然而，如前所述，我國刑法對共同犯罪中犯罪人的處理是按照主犯與從犯的標準進行劃分的。主犯包括犯罪集團的首要分子以及在共同犯罪中起主要作用的人，從犯是在共同犯罪中起次要作用的人。在這樣的劃分標準下，何為從犯，何為主犯，主要看犯罪人在共同犯罪中所起的作用。至于主犯是如何起到主要作用的，從犯的輔助作用又該怎樣認定，則要結合具體的案件進行分析。這樣的主從犯區分方式并沒有為司法實踐確定明晰的標準，甚至沒有指導性的原則，其模糊程度相當于沒有確定。這不僅有損罪刑法定原則所要求的刑法的明確性，并且會導致法官自由裁量權的擴大，損害刑法適用的公平性和民眾對罪與非罪、重罪與輕罪的判斷。除此之外，我國刑法又單獨規定了教唆犯，但對教唆犯的處罰又要根據其在共同犯罪中所起的作用進行判斷，如此一來，教唆犯要么是主犯，要么是從犯，對其進行單獨規定的必要性又何在？
雖然刑法總論關于共同犯罪中行為人的罪刑規定不可能過于具體，但至少應該給出確定其明晰的判斷方向與指導原則。在這方面，德國及其它主要大陸法系國家關于正犯與狹義共犯的區分值得我們借鑒。在區分正犯與狹義共犯的基礎上，確定間接正犯的獨立地位。而對于正犯與共犯的區分而言，行為控制理論已經在上面的論述中顯示出了充分的優勢。在行為控制理論下，對“正犯后正犯”邊界歸屬的認定使得間接正犯與教唆犯、幫助犯之間的灰色地帶變得更加明朗和清晰，這不僅重新確立和鞏固了間接正犯的獨立地位，同時也使教唆犯、幫助犯等狹義共犯重回其核心領域，避免對狹義共犯的濫用。
（責任編輯：杜小麗）
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1005-9512（2014）06-0117-11
尹子文，中國政法大學比較法學研究院研究生；徐久生，中國政法大學刑事司法學院教授，碩士生導師，法學博士。本文主題由兩位作者共同確定，其中尹子文負責文章的寫作，徐久生負責文章的修改和定稿。
2014年第6期·域外視野
