論離婚房產分割中信托法律制度之應用
——以英國法上的共同意圖的推定信托和歸復信托為借鑒

陳雪萍

（中南民族大學法學院，湖北武漢430074）

論離婚房產分割中信托法律制度之應用
——以英國法上的共同意圖的推定信托和歸復信托為借鑒

陳雪萍

（中南民族大學法學院，湖北武漢430074）

婚姻法司法解釋（三）對離婚房產分割之規定有違公平正義的立法價值取向，造成司法實踐中的困難，其規定所產生的價值困境，使離婚房產分割問題僅適用物權法規定，忽略了婚姻家庭關系中財產權的本質特性。為了保障婚姻家庭關系中的公平和公正，在家庭關系破裂之時，正義要求一方當事人的犧牲或付出得到補償，調整一般民商事關系的財產法規則對此不能適用。在家庭房產分割之時，當事人對房產所有權分配的共同意圖應受到充分考量。公平解決離婚房產糾紛的歸復信托和共同意圖的推定信托以公平、正義和良心為基礎，具有實現公平和正義之功能，有助于建立一個可行的和恰當的離婚房產分割機制，能保障離婚雙方對房產的物權，而非所謂的補償請求權，加之其具有相當的靈活性，可以避免現行婚姻法之規則體系內在的非公正性，能成為填補婚姻法司法解釋（三）之缺罅的有效途徑。我國要構建真正意義上的推定信托和歸復信托，必須構建信托財產之“雙重所有權”制度，將我國《物權法》第8條作為立法依據，采取靈活的立法技術將受益人的所有權作為一種新的物權在《物權法》中予以規定。

婚姻法；信托；歸復信托；共同意圖的推定信托；財產分割；英國法

最高人民法院于2011年8月12日發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱：婚姻法司法解釋（三）），其中對婚前購房、父母資助買房、共同還貸等房產分割問題之規定，引發社會公眾較大的反響，同時也造成司法實踐的困境。無論是婚姻法司法解釋（三）之規則還是其適用后果，均造成對離婚當事人一方的不公正。社會上激烈爭論的焦點是婚前貸款買房離婚歸個人和一方父母出資買房另一方無權分享。婚姻法司法解釋（三）過分關注對登記方的財產權歸屬的保護，忽略了非登記方在房產上和家庭中的貢獻，如當事人一方對房產進行了裝修或用自己的收入維持家庭生活開支或承擔照顧孩子的責任，尤其是忽略了雙方當事人對房產歸屬的“共同意圖”。離婚房產分割中所產生的新問題迫切需要一種新的制度予以解決，而信托不失為一種有效途徑。

一、婚姻法司法解釋（三）在司法實踐中的難題

1.婚前貸款買房離婚歸個人

婚姻法司法解釋（三）第10條對婚前購買的房產之權屬做了詳細的規定：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。”①我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。”該規定明確：對按揭房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方參與還貸的實際情況，對其作出公平合理的補償，以及在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續承擔。從此規定的初衷來看，其通過對社會上普遍存在的婚前首付與婚后共同還款出現的房屋權屬問題進行規定，旨在保障任何一方不得將婚姻作為手段而達到獲取利益之目的。當下，房價不斷飆升，大多數人采用“銀行按揭方式”支付房款，在夫妻關系存續期間不可避免地會使用夫妻共同財產來支付銀行貸款。當夫妻雙方關系破裂時，當事人一方主張自己對房產之貢獻，因之產生“產權爭議”。婚姻法司法解釋（三）由此而生，意在為此種房屋之確權。

婚姻法司法解釋（三）第10條之立法宗旨在于公平確權，其在司法實踐中產生的困境，違背了其價值取向。如2009年初，某銀行的職員王峰在北京市朝陽區以“銀行按揭方式”購買了一套120平米的住房，房屋總價款210萬。王峰交付了首付款60萬，余款150萬貸款20年，月供6500元。2010年10月，王峰與張玲登記結婚。婚后，二人共同居住在王峰購買的此套住房中，并共同償還銀行貸款。2010年年底房屋辦理了產權證，登記于王峰一人名下。2011年10月雙方協議離婚，但王峰和張玲多次討論均不能對房子的歸屬及分割問題達成協議。張玲認為雖然首付款是王峰支付的，但貸款是婚后夫妻共同支付的，尤其是房產證是婚后取得的，因此房產應該屬于夫妻共同財產，離婚時一人一半。王峰則認為，房子是自己的婚前財產，房產證登記在自己名下，房子應該屬于自己的個人財產。由于二人對房產分割爭議太大，始終不能達成一致意見，2011年11月張玲起訴王峰，要求離婚，并請求人民法院依法分割夫妻共有財產。法院對其離婚請求予以認可，但認為，雙方訴爭的房屋，因系王峰用婚前個人財產購買，且房產登記在王峰名下，故該房應屬王峰所有；因雙方在婚姻存續期間對房屋進行了裝修，并共同歸還部分貸款，故對于夫妻共同還貸的部分及其相對應的增值部分，王峰應當折價補償張玲。法院依照《中華人民共和國婚姻法》第39條第1款規定的原則和婚姻法司法解釋（三）第10條的具體規定，判決房屋歸王峰所有，王峰補償張玲房屋款。事實上，法院的這一判決對于婚后參與還款的配偶一方不公平。假如此案中夫妻雙方共同生活20多年，貸款由雙方共同還清，結果離婚時未登記為產權人的一方對房產卻沒有所有權，身無居所，隨著房價逐年增長，20年后僅有的一點補償，遠遠無法購買一處棲身之所，這豈不是有違婚姻法公平保護當事人的原則和婚姻立法公平和正義的價值取向嗎？事實上，婚姻法司法解釋（三）一經發布就引發了對于婚前房屋產權確認或加名的高潮，甚至房產的公平分割問題，這不得不令人反思婚姻法司法解釋（三）第10條規定之不妥適處。

2.一方父母出資購買房屋另一方無權分割

當下，適婚的年輕人多為“80后”、“90后”獨生子女，接受父母饋贈的房屋比較常見，父母為子女購買的房屋在子女離婚時的權屬問題，確實成為婚姻法面臨的難題。為此，婚姻法司法解釋（三）第7條對此作出明確規定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”誠然，在現實生活中，父母往往傾全部積蓄為子女結婚購房，如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產，勢必違背父母為子女購房的初衷和意愿，實際上也侵害了出資方父母的利益。房屋產權登記在出資父母之子女名下的，明確視為出資父母對自己子女一方的贈與比較合情合理，這種立法處理兼顧了中國國情與社會常理，有助于糾紛的解決。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，按照雙方父母的出資份額按份共有，更符合實際情況。大體上看，婚姻法解釋（三）第7條之規定，從我國的實際出發，加強產權登記主體與明確表示贈與一方之間的關聯性，并作為出資父母之真實意圖的判斷依據，便于司法認定及統一裁量尺度，也有利于均衡保護婚姻雙方及其父母的權益。

然而，婚姻法司法解釋（三）剛一出臺，南京一宗離婚案便遭遇尷尬。南京這樁離婚案中，妻子主張丈夫婚后取得產權證的房產有一半所有權，男方父親在案件審理的整個過程中，均未明確表示其贈與該房的贈與對象是誰，按照婚姻法司法解釋（二）的規定，該房可以視為“對夫妻雙方的贈與”；而根據婚姻法司法解釋（三）第7條之規定，因為產權登記人為男方，女方就自然地失去了“共有”權人的資格，她分割一半房產的訴求顯然無法再獲得法院的支持。

購房是大多數人一生中最為重要的財產交易，為此人們往往會傾其一生的積蓄，因此，事先協商好房產上的權利歸屬以及權利份額確實很有必要。然而，“和諧狀態下的夫妻通常認為沒有必要以任何確切的方式來劃分或確定房產上的各自利益”。②Lloyds Bank v Rosset(1991)1 AC 107，at 127-128.盡管有一些方式可以避免產生房屋產權糾紛，然而，根據中國的文化和倫理傳統，這些方式仍有一些不妥適之處，例如，婚前財產公證、婚前財產協議等方式并不為人們所接受。人們結婚的目的不是為了離婚，生活幸福的夫妻無論誰享有房產所有權，一般期望讓對方分享婚姻房產的實際利益，大多數人都不會去想達成什么財產協議。雖然財產協議能夠證明房產屬于雙方共同擁有，但是，這種方法有一定的風險。如果登記人將財產轉讓給第三人，而按現行婚姻法以及婚姻法司法解釋（三）的規定，當事人只能基于享有獲得補償之請求權，而獲得一些補償。

二、婚姻法司法解釋（三）之價值困境及出路

婚姻是感情和信任的結晶，婚姻關系涉及感情因素和財產因素，財產是感情之物質基礎，感情和倫理則是婚姻之精神和靈魂。因此，婚姻法除關注婚姻關系中的財產因素外，應當更加關注其中的感情和倫理因素。隨著社會與經濟環境的變化，住房逐漸成為婚姻建立的基礎條件，也成為離婚案件當事人爭議之核心。

當下，世界各國在處理夫妻離婚財產分割問題時均遵行公平、平等原則。③Law Reform Commission of Canada,Studies on Family Property Law,1975,pp.172-173;Hardingham Neave,Australian Family Property Law,The Law Book Company Limited 1984,pp.20-21.由于婚姻關系中的財產權不同于一般民商事關系中的財產權，法律在涉及這兩種關系中財產權的分配時，應以不同的價值目標為取向，因此，婚姻法應認定離婚房產不同于一般民商事關系中的房產，離婚房產分割之立法應以公平和正義為價值取向，避免僅從財產法或物權法的角度解決房產分割問題而給另一方當事人造成不公正的結果。

然而，婚姻法司法解釋（三）的若干條款恰恰是按照調整民商事關系的財產法規則設置的，忽視了婚姻家庭的道德倫理價值和對當事人意愿的尊重。其第7條與第10條就屬于此種條款。這些規定明顯違背公平正義的價值觀，不利于均衡保護婚姻雙方及其父母的權益。所以，婚姻家庭關系中的財產權問題不能根據一般財產法規則處理。夫妻、父母子女、兄弟姐妹等特別的人倫關系是依情感和倫理而產生和維系的，不是出于功利目的而創設和存在的。由親屬身份所派生的財產權關系并不直接體現一定的經濟目的，它是家庭關系的和諧和融洽的物質基礎，不具有等價有償的性質。婚姻是以信任與合作為基礎的，在婚姻關系中，夫妻首先考量的是關系的和諧和融洽，互相之間的關愛與扶助以及對子女的教育與撫養，而非考慮各自的權利以及行為的法律后果。家庭共同生活必然帶來財產的共享和分享，房產可以通過登記明確其歸屬，而在家務、情感、時間、精力上的投入和付出，法律卻無法準確測算其價值，當事人一方何以能夠補償另一方的人生?婚姻法司法解釋（三）硬將雙方父母贈與夫妻的不動產認定為按份共有，將一方婚前貸款購買的不動產劃歸產權登記方所有，將夫妻一方個人財產婚后產生的孳息和自然增值認定為個人財產。這是用一般民商事關系的原理去解釋婚姻家庭關系，用調整一般民商事關系的財產法規則去調整婚姻家庭關系，顯然是不妥適的，自然會引起社會的爭議。因此，在分割離婚房產時，需重點考量婚姻關系中的一些事實因素如共同生活的期限、孩子的撫養等，這些因素是認定婚姻關系存續期間當事人雙方的信任與合作程度，從而判斷當事人是否有共同享有房產的“共同意圖”。即使在“共同意圖”無法認定的情形下，也應考量一方對他方所為的扶助或對子女教育與撫養行為等因素，來認定房產之所有權歸屬。由于家庭房產具有特殊的本質和意義，它是全體家庭成員的安身立命之所，在家庭關系維系中除一方直接出資購房外，可能會有他方為家庭所作出的貢獻和犧牲。為了確保家庭成員間的公平和公正，尤其是在家庭關系破裂之時，正義要求一方當事人的犧牲得到補償，在家庭房產分割之時，不當得利的原則不應或盡量不予考慮。

當然，為了更好的實現公正的價值目標，婚姻法應以當事人“共同擁有房產”的“共同意圖”為出發點。同時，必須區別對待“自住房”和“投資房”。如果是“投資房”，則不考慮當事人之間的“共同意圖”，因為此種房產不涉及當事人的“安身”之緊迫問題。

“共同意圖”的確定通常需要有一定的判斷標準。當事人在關系和諧的時候往往會忽略以確切的方式確定房產上的各自利益。④Lloyds Bank plc v Rosset[1991]1 AC 107,at 127-128.盡管婚姻幸福的當事人無論誰享有所有權，一般都希望共同享有房產之實際利益，這不同于享有房產之所有權之“共同意圖”。真實的分享房產所有權的“共同意圖”可以從當事人明示的情感或行為中推斷出。當然，“共同意圖”僅為一種推定，可以被相反證據所推翻。

當事人的“共同意圖”的推定來自于“合意”的證明和“行為”的證明。房產登記為夫妻共同名下，自然可以推定當事人具有“共同擁有”之“共同意圖”，但如果房產登記在夫妻中一人名下，房產分割會遭遇困境。在此情形下，“共同意圖”的推定仍不可拋棄，不能采取一刀切的方式，即登記在誰的名下誰就是該房產的所有權人。從房產的本質特征來看，它是夫妻雙方基于“信任和合作”擁有的，而不是依據商事原則營造的，因此，在房產分割時應考量雙方當事人對房產和家庭更為廣泛的“出資”。立法應采取一致的方式調整所有家庭房產分割，并提供更為確定的標準，力爭在當事人之間保持正義和公平。婚姻法應當設立一個“游標尺”，確定多個標準，作為判斷未登記方的財產權歸屬的標準，從而體現社會公正的哲學理念。

為了擺脫婚姻法司法解釋（三）的價值困境，除加強對個人婚前財產的保護，將婚前所獲得的贈與、繼承和擁有的財產歸屬于婚前個人財產外，我國立法應借鑒英國等國的有益經驗，對婚姻關系存續期間所取得的房產，采取公平分割的原則，但需考慮以下不同的情形。第一，一般情況。如果登記在夫妻一人名下的，原則上由其享有完整的所有權，非登記人不享有所有權；如果登記在二人名下的，原則上由兩人共有。第二，產生推定信托的場合。推定信托是指當事人雙方均有將某財產共同擁有的意圖，當一方當事人主張獨享該財產的所有權時就實施了否定他方當事人共有權的不當行為，推定信托因之而生。為此，如果當事人間存在共同分享房產受益所有權的意圖，即可產生推定信托，非登記人或共有人之一，可能會通過推定信托的施加而獲得更大的利益。在共同意圖的推定信托中當事人的權利不僅僅依據對購房款之出資，有時依據的是當事人一方對他方之信賴實施了付出代價的行為。也就是說，推定信托產生的前提條件之一是“一方當事人的言行使他方當事人產生合理的信賴而實施了付出一定代價的行為，那么，該他方當事人分享受益所有權”。⑤Gissing v Gissing(1971)AC 886.這實質上是通過信賴利益的損失對共同意圖的推定，也是為了充分尊重當事人對財產之安排而公平的解決糾紛。第三，產生推定的歸復信托的場合。歸復信托是指當事人一方有意圖就其出資之全部或部分享有某房產之所有權，即使房產未登記于其名下，法律推定該房產的全部或部分之所有權歸復于其享有。因此，當事人一方出資以他方當事人名義購買了房產，針對出資方的歸復信托得以產生。在這種場合，推定房產上的受益所有權歸屬于出資方。推定的歸復信托產生于房產購買之時，房產購買之時之出資是推定信托產生的基礎，即推定信托原則上產生于出資之時，取得房產以后之出資不能產生歸復信托，如以后參與還貸就不能產生歸復信托。

三、婚姻法司法解釋（三）之司法困境的信托解決路徑

信托被稱為英國人在法學領域最偉大最突出的貢獻。⑥“如果有人問及英國人在法學領域最偉大和最突出的貢獻是什么，別無其他，那就是歷經數世紀發展起來的信托理念。”Richard Edwards&Nigel Stockwell,Trusts and Equity,10th edn.,Pearson Education Limited 2011,p.1.在英美法系國家，信托在解決離婚房產分割糾紛中發揮著其他制度無法替代的作用。在英國，歸復信托和共同意圖的推定信托是解決離婚房產糾紛的重要工具。特別是在2007年史戴克訴道登一案之后推定信托被專門用于解決此類糾紛，⑦Stack v Dowden，(2007)2 AC 432它可以有效地防止一方當事人利用不當行為否認另一方當事人受益所有權。⑧Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010,p.380.對離婚房產分割問題，婚姻法應以公平和正義為價值取向，公平對待離婚之當事人。婚姻法不僅應從財產法或物權法的角度即以出資為考量，更應考量當事人取得房產前后對房產安排之“共同意圖”即尊重當事人起初對房產安排之合意。離婚房產分割中信托制度有助于建立一個可行的和恰當的離婚房產分割機制，從而引入足夠的靈活性，以避免我國現行婚姻法之規則體系內在的非公正性。為彌補婚姻法司法解釋（三）之司法困境，我國婚姻法有必要引入相應的信托法律制度，為離婚當事人提供有效的法律救濟。

推定信托在房產確權以及所有權比例認定上具有極大的靈活性和可操作性，可以作為解決婚姻法司法解釋（三）困境之新路徑。當然，在無法產生推定信托之場合，在出資方沒有放棄受益所有權的情形下，為了保護出資方的利益，歸復信托也是一種解決婚姻法司法解釋（三）困境之新方法。

（一）明確共同意圖，公平解決婚前貸款買房之權屬爭議

在婚前貸款買房之權屬爭議中，一方當事人婚前出資支付首付款按揭購房，婚后取得房產證，并由夫妻雙方共同還貸，如何解決離婚時房屋分割問題？對此問題，婚姻法司法解釋（三）第10條作了明確規定。然而，根據這條之規定，一方當事人婚前首付購買的房產并登記于其名下，離婚時該房產成為登記人之個人財產，對于婚后參與還款的配偶一方不公平。尤其是，參與還款的配偶在貸款還清后落得人房兩空時只能獲得補償，這一司法解釋規定無疑削弱了對非登記方權利的保障性。采取推定信托方式則不同：只要能認定當事人間具有共同享有房產之所有權的共同意圖，參與還貸之當事人就享有所有權之份額，而非所謂的補償權。分享所有權與補償權在性質上具有根本性的區別：基于分享的所有權，當事人一方可以享有一切物權法上的救濟方式如追及、代位等方式，當對方當事人破產時當事人可以享有優先于其一切普通債權人的權利即優先權；而基于補償權，當事人一方只能請求另一方當事人給予一定的補償，尤其是在對方當事人沒有經濟能力補償時，此補償權就無法得以實現，當對方當事人破產時也不能基于補償權享有優先權。如果登記人以低價轉讓屬于信托的財產，實施了一種欺詐行為，則構成了一個可以撤銷的信托。該財產仍屬于信托財產，當事人的利益絲毫不會減損。獲得補償權在實質上與信托所生之共有權存在重大區別。基于獲得補償權，在當事人一方低價轉讓房產之情形時，當事人只能訴諸合同法救濟，獲得一些賠償，如果登記人將財產以低價轉讓給第三人后，當事人的補償就有大幅減少之虞。按現行婚姻法司法解釋之規定以及《合同法》的相關規定，當事人一方為低價轉讓房屋行為時，盡管該行為也可以撤銷，但當事人只能訴諸合同法救濟，而不像采取信托方式那樣，可以作為財產的所有權人訴諸物權法上的救濟如行使追及權等。在如下案例中，陳先生和陳太太已結婚六年，結婚時，陳先生從朋友那里借了15萬元，自己拿出了5萬元，作為首付，買了廣州濱江東沿線的“小兩房”做婚房，房子總價60萬元。結婚后六年，陳太太跟陳先生一起還清了親戚朋友的借款及銀行貸款，陳太太實際支出超過借款及貸款的一半還多。六年下來，房子總價升至215萬元。根據婚姻法司法解釋（三）之規定，陳太太不享有所有權，只享有補償權，那么，她與陳先生共同還貸40萬元占總房價比例為2/3。那么，她只能獲得“（40÷2）×2/3”即約13.3萬元的補償，對于房價升值部分155萬也按此計算，她最多只能獲得51.3萬元的補償。況且司法解釋對增值部分的補償沒有規定明確的計算方式。陳太太最多可獲得的補償共計64.6萬元，隨著房價的不斷飆升，陳太太拿著此補償只能望房興嘆了。由此看來，婚姻法司法解釋（三）之規定在事實上造成了離婚房產分割的不公平結果。如果適用推定信托，陳太太雖然沒有出資首付，但出資還貸，共同支付了分期付款，可以認定陳太太對購房款進行了直接出資，因此，可以認定當事人之間對陳太太之受益所有權有默示的共同意圖。以陳太太分期付款出資之行為作為推定信托之相關因素，以共同意圖的推定信托方式來分享房產之所有權或作為非登記人之代價成立當事人之間分享受益所有權的共同意圖推定信托。如果這樣的推定信托得以確立，那么，非登記之出資人陳太太有權享有超過其出資額的房產所有權份額。本案中對于所有權份額之確定，由于沒有關于份額的共同意圖，可以首先認定平等享有，然后考慮整個出資期間的情況（如陳太太已還一半多的分期付款）因此，根據推定信托可以認定陳太太對房屋所有權的比例至少為50%。

共同意圖推定信托，是因為在解決家庭房產糾紛中此種信托的采用是基于尋求當事人的共同意圖的。⑨Pettitt v Pettitt[1970]A C 777.它的靈活性有利于解決房產取得之時或之后的所有權糾紛，因此，共同意圖推定信托已成為了家庭房產分割的主要形式，它主要解決以房產登記為一人所有而取得的房產上所可能產生的糾紛問題。

在利用信托確定家庭房產之所有權時，首先要考慮請求權人是否享有所有權，其次才是所有權的范圍。

首先，根據推定信托之法理，推定信托之成立需要有當事人之間具有使非登記人享有受益所有權之共同意圖。共同意圖的存在可以通過諸多因素來判斷，對婚前貸款所購房產登記于一人名下的情形，如果當事人雙方在婚姻關系存續期間共同對房屋進行了裝修，或共同歸還部分按揭貸款，那么，就應認定雙方有共同擁有房產的意圖。如上述王峰與張玲一案中，只要當事人能證明貸款是婚后夫妻共同支付歸還的，那么，就可以認定當事人有共同擁有房產所有權的意圖，房產應該屬于夫妻共同財產，離婚時一人一半。另外，當當事人共同生活的期限較長（如5年以上）并且撫養了孩子或為添附或為裝修或支付所有家庭開支，貨款也由雙方共同清償，那么，也應認定雙方有共同擁有房產的意圖。

足以設立推定信托的所有權共有的真實意圖可以從當事人明示的口頭協議中予以推論，但當事人須基于此口頭協議付出有代價的履行行為。如果非登記之一方基于信賴對方的陳述而付出了一定的代價或信以為真且支付抵押貸款、裝修、添附、修繕等，⑩Eves v Eves(1975)1 WLR 1345.那么，可以以此認定當事人之間的共同意圖，①Lloyds Bank v Rosset(1991)1 AC 107，at 123.即共同意圖可以根據口頭協議以及間接出資（如支付家庭的開銷以使對方有能力償還貸款等）來予以推論。②Grant v Edwards(1986)Ch 638.See Richard Clements&Ademola Abass,Equity and Trusts,2nd edn.,Oxford University Press 2011,p.550.默示的共同意圖僅能根據非登記方對購房款之直接出資行為來判斷，如是否支付了首付或支付了分期付款。因為如果沒有證據證明當事人間具有所有權共有的合意或安排，那么，當事人的行為完全可以作為推斷共享受益所有權的根據，基于此行為產生一個推定信托。③Lloyds Bank v Rosset(1991)1 AC 107，at 132-133.當然，當事人的行為必須構成能推斷出房產共有的共同意圖的證據，且構成了當事人的信賴而付出了代價。非登記人惟有對購房款直接出資的行為才能被推定為共同意圖。④Lloyds Bank v Rosset(1991)1 AC 107，at 133.因為只有想分享所有權的人才會對購房款進行直接出資，要么支付首付款，要么支付分期付款。如果當事人證明了共同意圖的存在以及基于此意圖付出了代價，那么，接下來就是確定份額了。份額之確定根據共同意圖之明示和默示有所不同。在明示的情況下，如果當事人對各自份額達成合意，那么，就按此確定當事人的份額。如果合意平等享有，那么，無論當事人出資多少、付出的代價多大，也按合意來確定。⑤Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010,p.392.如果雖有明示的共有合意，但沒有協商各自的份額，那么，需要考慮當事人的整個行為過程來確定當事人對份額之意圖，這也適合合意需依據行為來判斷的情形。在默示共同意圖的場合，需要考慮廣泛的因素來確定份額。這些因素包括直接和間接的出資，⑥Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010,p.393.以及財產占有情況、責任與利益的分擔和分享等情況。⑦Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010,p.395.總之，在房產登記于一人名下之情形，一般如果證據證明當事人間對房產之所有權共有達成一個明示的共同意圖，為實現此意圖，推定信托就會產生。

其次，對房產之份額，當事人沒有明示的共同意圖的，要么是因為雖有對房產共有之共同意圖但沒有協商各自份額的，要么是因為共有之共同意圖系根據出資行為來推定。針對此情況，第一，可以根據事實來推定，即根據當事人雙方的行為來推斷雙方當事人對出資人份額所達成的共識，即使此共識從未由當事人一方向另一方明確表達；第二，在不能作出房產共有之共同意圖推斷的情況下，可以根據“平等即衡平”之法理，認定受益所有權之利益歸當事人雙方平等享有。⑧Gissing v Gissing(1971)AC 886,at 908.出于公平之考量，在當事人對份額缺乏合意的情形中，應當根據當事人間關乎財產的整個過程來考量確定合理的份額。譬如，房產是作為雙方當事人生活的家；雙方均已為出資；僅登記于一人名下；無信托明示之宣告。⑨Richard Edwards&Nigel Stockwell,Trusts and Equity,10th edn.,Pearson Education Limited 2011,p.351.該財產相關過程還包括抵押貸款、賦稅和設施、修繕、保險和家務等等。另外，當事人共同生活的期限、當事人所為的添附、對子女的撫養、對對方當事人言行之信賴也是共同意圖推定所有考慮的因素。只要他們對此房產有共同擁有的意圖，無論他們各自的出資額是多少，可以推斷出當事人雙方各自對此財產享有一半的所有權或一方享有較多的份額。

（二）信賴利益推定共同意圖，公正解決一方父母全額出資買房之權屬爭議

對于一方父母出資買房之權屬爭議，婚姻法司法解釋（三）第7條的規定比較模糊和籠統。現實中父母出資買房，存在著一方父母“全額出資”買房及“部分出資”買房之分，還有雙方父母全額出資和部分出資之分。實踐中，對父母全額出資和“部分出資”買房的處理，依然存在爭議，每個法官根據不同的案情以及對問題的理解不同，會有不同的判決結果。

在一方父母全額出資買房情況下，另一方即使對整個房子的設計、裝修、家具以及生活用品投入較大，也喪失了購房機會以及機會利益等，在此情形下，將房產之所有權判歸登記人而另一方連補償權都沒有，這種結果公正與否值得考量。例如，2011年10月，張小美和左京離婚。兩人的住房是由左京的父母全款購買。張小美認為，整個房子的設計、裝修都是其出資而為的，家具以及生活用品也是其買的，應該分一半房產。左京則認為，房子張小美沒份，訴至法院。法院認為：房產歸左京所有。本案中，張小美出資進行裝修，如何平衡裝修出資人的損失、房子因裝修帶來的增值、因結婚未買房而喪失的購房機會以及機會利益等，這些都是立法值得關注的問題。在婚姻關系中，公正正義原則是通過當事人的共同意圖來具體體現的。共同意圖的推定信托幾乎是英國人專為解決家庭房產糾紛所設計的。在家庭財產分割領域，推定信托基于當事人分享房產上的所有權而產生，如果當事人一方否認他方于房產上所產生的所有權利益，那么，就會產生不公正的結果。推定信托采取了一種公平標準，更有助于分房析產時體現公平、平等的價值目標。因為當法定所有權人（登記人）否認非法定所有權人的受益所有權時產生了不公正的影響，為此，推定信托的產生將靈活性和公正、正義引入了婚姻家庭法。⑩Richard Edwards&Nigel Stockwell,Trusts and Equity,Pearson Education Limited 2011,p.334.丹寧勛爵指出：推定信托的施加是正義與良心的需要。當事人不得違背良心將財產據為已有，而應當允許他人來共有，此種信托產生財產取得之時或之后或必要情形。①Hussey v Palmer(1972)3 ALL ER 744.張小美案中，根據共同意圖的推定信托之要件，張小美在北京購買房產后，對房產進行設計裝修使其增值，同時購買家具以及生活用品（間接出資），這是因基于信賴其享有受益所有權而付出的代價，可以產生推定信托。由此，張小美可以對房產享有一定的所有權份額，應根據其間接出資額折算出比例，來確定其所有權份額。

（三）綜合考量共同意圖，公平解決一方父母部分出資購房并登記在出資人子女名下之權屬爭議

在父母部分出資購房且房產登記在出資人子女名下之情形，對父母出資部分及增值之權屬以及非父母出資部分之權屬的問題，在實踐中也經常會產生爭議。如2011年12月18日，北京判決首例與婚姻法司法解釋（三）相關案件。該案原告稱，因自己無北京戶口，婚后與丈夫購房時房產證上只有丈夫的名字，她與丈夫共同支付款，共同還貸，要求確認房屋產權共有。被告說，涉案房屋首付款是自己的父母出資的，該房屋登記在其本人名下，是對他個人的贈與。法院認為，涉案房屋是原告和被告在婚姻關系存續期間購買的，但購房首付款系被告的母親支付，房屋產權登記在被告名下，根據婚姻法司法解釋（三）的有關規定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。涉案房屋應當屬于被告的個人財產，原告荊女士要求確認為夫妻共同財產，法院不予支持。②武新：《北京首例新婚姻法爭房案：女方敗訴》，《北京晨報》2011年12月19日。婚姻法司法解釋（三）之規定在事實上也造成了此案中離婚房產分割的不公平結果。原告荊女士基于對房產共有之信賴，共同參與分期付款（即進行了出資），結果還是人房兩空。如果適用推定信托，結果會有所不同。在離婚房產分割時，當事人起初對房產權屬的協議、安排和共識是首先要考量的因素。如果雙方對房產之所有權有共同擁有的意圖，或當事人信賴此意圖而遭受了利益損失、付出了代價，如對房產為添附、支付家庭開支、裝修房屋、養育孩子等等，那么，推定信托就可適用。

離婚房產分割應以“合理、公平和正義”為原則，此原則需具體化為：不僅應關注當事人的公平對待，而應提示當事人之真正意圖并反映此意圖。共同意圖是離婚房產分割中推定信托適用的基礎。如果可以證明當事人間就家庭房產之所有權有共同擁有的意圖，那么，推定信托就可成立。如果此共同意圖確實存在，那么，即使房產登記于一人之名下，推定信托也會確保此意圖在法律上產生效力。當事人的意圖可通過共同“出資”行為或合意來證明。合意分為利益合意和金錢合意。利益合意是指無論當事人是否有出資，當事人有共同或按一定比例擁有房產之明示的共同意圖，如意圖非明示，則可通過行為來證明，此行為無需發生于房產取得之時，而可以根據后續的發展予以證明。金錢合意取決于當事人就出資比例所達成的合意。金錢合意的判斷可依據出資的事實，但利益合意的判斷需考慮諸多因素如共同生活的期間、孩子撫養和一方當事人對另一方當事人言行之信賴等。如果當事人在爭議的房產中共同生活達一定期限，或共同撫育孩子，或基于登記的所有權人的言行，當事人對自己享有所有權產生合理信賴，而為某種行為并付出相當代價，但登記的所有權人卻予以否認時，推定信托就會被施加。共同意圖的推定信托可以以這諸多因素為基礎設立一個“游標尺”，成為一種獨特的解決房產分割的社會敏感問題的方式。依據此種信托，在尊重當事人對財產之安排的前提下，探尋當事人對房產所有權分配的共同意圖，最終目標是達到一個“公平”的結果。

（四）部分產權歸復于出資方，合理解決雙方父母部分出資買房之權屬爭議

在雙方父母共同部分出資情形下，如果不分具體情況一律適用婚姻法司法解釋（三）第7條之規定，也有不妥適之處，有違公正原則。如小楊和小麗登記結婚，婚后，由小楊父母出15萬，小麗父母出5萬，支付首付款買了一套商品房，登記在小楊名下。此后，房屋貸款一直是以小楊的住房公積金和工資償還的。在離婚時，這套房產之權屬產生爭議。法院依據婚姻法司法解釋（三）之規定認定，小楊和小麗按照各自父母之出資比例以及根據房屋評估的市場價值來進行房產分割。此案中，小楊對大部分購房款以貸款方式出資，離婚時卻要按首付比例來分割，由此造成審理結果實質上的不公正。根據歸復信托的功能，它是一種財產無論以誰的名義但以信托方式為出資人持有的制度。③Richard Clements&Ademola Abass,Equity and Trusts,2nd edn.,Oxford University Press 2011,p.334.歸復信托的原則是“一項不動產，無論是以購買者的名義和其他共有人的名義，還是以他人的名義而非以購買者的名義；無論是以一個人的名義還是幾個人的名義；無論是共有人還是繼承人的名義，均歸復于出資之人”。④Emma Warner-Reed,Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2011,p.183.只要有直接的出資行為，就可以產生一個推定的歸復信托，而且初步認定受益所有權的比例與出資額相當。如果此案適用歸復信托，首付款及其對應增值部分屬于雙方父母之贈與，按出資比例分割，但對房款之余款所對應的房產份額，雙方未達成共同意圖，且小麗也未因此而付任何代價，此份額應當按照歸復信托確認由小楊一人享有。因為基于出資所產生的歸復信托的基礎是：如果一方當事人對財產進行了出資，那么，可以推定其有意圖取得此財產上的受益所有權，除非有相反的證據予以證明有借貸或贈與等其他情況。⑤Geraint Thomas&Alastair Hudson,The Law of Trusts,7th edn.,Oxford University Press 2010,p.751.由于歸復信托產生于房產取得之時，當事人在房產取得時就開始支付分期付款的，就可以成立一個對其有利的歸復信托。因此，小楊須證明在房產取得時就已開始支付分期付款，小楊如能做到這一點，房款之余款所對應的房產份額就應歸復于小楊，由其一個人享有。

（五）產權歸復于出資方，公正解決一方以他方名義購買的房產之權屬爭議

關于一方以他方名義購買的房產，如果沒有證據證明當事人間有分享所有權的共同意圖，或者當事人一方之贈與或借貸，那么，此情形可以成立有利于出資人的歸復信托。例如，林小姐和周先生在雙方家庭資助下付了45萬元首付，貸款購得廣州一套145萬元的三居室。由于周先生名下沒有房產，而林小姐已在廣州擁有一套單身公寓，二套房可能遭遇首付提高和貸款利率大增的問題，為省下一筆費用，雙方協商房產證上只寫周先生的名字，而林小姐父母出資的28萬元以借條方式體現。購房后，兩個人共同負擔貸款，目前房產已增值至200萬元。在此案中，根據婚姻法司法解釋（三）第7條第1款之規定，房產之所有權由登記方享有，因為首付不是雙方父母共同出資所為，林小姐父母出資的28萬元是以借條形式即借貸形式出現，不能構成出資，此款應由周先生日后償還。45萬只能認定為周先生父母之出資，此房不能按雙方父母出資比例分享。歸復信托產生于沒有共同意圖或明示意圖之情形，非法定所有權人在以他人名義進行出資情況下，可以獲得房產上的受益所有權。⑥Pettitt v Pettitt(1970)AC 777,at 794.當事人是否可以根據歸復信托享有受益所有權之利益取決于其對房產之購買款的出資。出資的性質足以產生歸復信托之推定。實質上，歸復信托是根據出資行為所作出的推定。只有直接出資才能產生有利于出資者的歸復信托。歸復信托成立于房屋產權取得之時當事人已為全額出資，不因當事人事后經濟狀況的改變而有所變化。⑦Kevin Gray and Susan Francis Gray,Elements of Land Law,5th edn,Oxford University Press 2009,p.845.全額出資絕對可以產生一個歸復信托，當然其他形式的出資也可以產生一個歸復信托如首付款或抵押貸款之出資。⑧Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010,p.330.甚至購房之折扣也可以視為直接出資。⑨Laskar v Laskar(2008)EWCA Civ.347.Sukhninder Panesar,Exploring Equity and Trusts,Pearson Education Limited 2010, p.330.在此案中，根據歸復信托，45萬首付所對應的份額及增值部分屬周先生父母贈與其子女的，由周先生一人享有，林小姐借出的28萬由周先生日后償還。正因為28萬以借款形式出現，所以認定林小姐與周先生之間沒有共有房產之共同意圖，不可成立推定信托。由于歸復信托產生于出資之時，⑩Pettitt v Pettitt(1970)AC 777,at 794.房產登記于周先生名下，降低了首付和貸款利率，類似于購房之折扣，應視為林小姐為直接出資。為此，就貸款降低的額度，對林小姐成立一個歸復信托。同時，林小姐參與了分期付款的出資行為，對其出資行為與可以成立一個歸復信托，其房產上的所有權范圍以其出資額來確定。歸復信托所享有的受益所有權的范圍取決于出資額，受益所有權的范圍根據出資比例來計算，①Laskar v Laskar，(2008）EWCA Civ 347.162,at[21].因此，法院可以根據林小姐就貸款降低的額度確定一定的份額，并根據其在分期付款中的比例，確定林小姐在余款100萬元及增值部分中的份額，該份額由周先生為林小姐的利益以歸復信托的方式持有，在財產分割時，此份額歸復于林小姐。歸復信托目的之一是防止法定所有權人即登記人不正當的否認出資人在房產上的受益所有權。因此，歸復信托的適用可以有效保障出資人的合法權益。

（六）其他具體情形下的信托適用

在現實中，還有《婚姻法》及婚姻法司法解釋（三）很難處理的更為復雜的情形，如果采取信托方式，亦可迎刃而解。第一，對于夫妻一方婚前以個人財產支付首付款購買房屋并在銀行貸款，如房產權證登記于夫妻雙方名下，或者登記于另一方名下的。第二，如果夫妻一方以個人財產購買的房屋沒有貸款，或者貸款由個人償還，或者貸款由雙方償還，但房產證是婚后取得的。第三，如果夫妻一方以個人財產支付首付款購買的房屋，婚后由另一方償還貸款的。第四，如果夫妻一方以個人財產支付首付款購買的房屋，婚后才取得房產證，登記于首付款支付一方名下，貸款由雙方償還或者由另一方償還的；如果系婚前取得房產證，登記于另一方名下的。第五，一方以個人財產付首付款，婚后取得房產證，并且貸款也由其個人償還，但名字登記于另一方名下的。②陳竹：《婚姻法新司法解釋第10條仍為敗筆》，陳竹律師博客2011-09-13 16:18:19。http://blog.sina.com.cn/chenzhulawyer.首先，針對上述情形可以適用推定信托。如果有包括直接出資行為（首付或分期付款等）或雙方當事人分享所有權合意加上相關因素（裝修、修繕、一般家庭開支等）的證據來表明當事人具有分享受益所有權的意圖，只是沒有就其范圍予以確定，或者初步表明雙方當事人具有平等分享受益所有權之意圖，除非有相反的證據予以推翻，③Richard Edwards&Nigel Stockwell,Trusts and Equity,10th edn.,Pearson Education Limited 2011,p.355.那么，房產所有權就應按出資比例歸二人共享。其前提是須能夠證明二人具有所有權共有之共同意圖。也就是說，根據推定信托，當事人雙方按所有權共有來處理。至于所有權共有的比例則根據具體的事實和證據來確定，對非登記人而言，其所享有的所有權份額不會低于其出資額。其次，針對上述情形可以適用歸復信托。如果出資人將房產登記于另一方當事人名下，或雙方當事人名下，不能證明有共同分享所有權意圖的，那么，根據Lord Upjohn所言，“一方當事人將房產置于另一方當事人名下，除非有證據證明是贈與，否則，另一方當事人作為受托人以歸復信托方式持有；一方當事人將房產置于二人名下的，視為共同共有”。④Robert Pearce,John Stevens&Warren Barr,The Law of Trusts and Equitable Obligations,5th edn.,Oxford University Press 2010,p.352.在此情形下，推定成立有利于出資人的歸復信托，即房產登記在雙方名下的，房產之一半份額歸復于出資人；而房產登記于另一方名下的，房產全部歸復于出資人，除非有證據證明是贈與或貸款以反駁此推定。歸復信托適用于已婚配偶雙方對房產之受益所有權利益沒有明示或共同意圖之情形。如果有明示的意圖則會產生一個明示信托以明確各自的權利。

（七）小結

歸復信托和共同意圖推定信托法律制度具有實現公平和正義之功能，能保障離婚雙方對房產的物權，而非所謂的補償請求權。如果婚姻當事人支付購房款或有共同享有房產之所有權的意圖，那么，他們有權依歸復信托按比例或依推定信托共同享有其上的所有權，而不僅僅是請求權。歸復信托和共同意圖推定信托之所以能彌補婚姻法司法解釋（三）之缺罅，推定信托和歸復信托均與關于離婚財產分割的我國法律規定價值取向一致。推定信托本來就基于公平、正義和良心的理念而產生，它適用于家庭房產分割領域就是為了促進公平和正義的，這與婚姻法的原則相一致；歸復信托與公平、正義的法律原則也是一致的，歸復信托的作用就是保護出資人的利益。在推定信托不能適用的情形，歸復信托可以使登記于他人名下的房產之受益所有權歸復于出資之人。因為即使房產登記在他人名下，如果出資人沒有保留受益所有權的愿望，他就不會出資。在此情形下，如果登記人將屬于他人的受益所有權據為已有，那么，他就違背自己的良心，歸復信托就會被施加。這可以有效地防止一方當事人不當侵占他人財產。

五、推定信托和歸復信托法律制度之本土化

信托法律制度隨著社會和經濟環境的變化而發展，具有相當的靈活性，值得我國立法借鑒和運用。尤其是推定信托和歸復信托制度均可以成為彌補婚姻法司法解釋（三）之缺罅的有效途徑。然而，這兩種制度在我國2001年頒布和實施的《信托法》中沒有規定。

真正意義上的信托與我國的民法傳統存在制度上的捍格，推定信托和歸復信托也不例外。在我國，推定信托和歸復信托設立的障礙主要在于：第一，在我國民法傳統中不存在英美法中信托財產的所有權分離，即受托人的法定所有權與受益人的受益所有權的分離，而且信托受托人和受益人所有權的分離不屬于我國民法保護范疇；第二，信托與物權法定原則相沖突，物權法定原則主要是指物權類型受到法律規定的限制。

信托以信托財產之雙重所有權為制度基礎，沒有雙重所有權即無信托。信托之雙重所有權制度或所有權的分離制度在我國民法傳統中并不存在，因此，我國有許多學者認為在法律中貫徹信托是不可能的，這是由我國民法傳統之根基所決定，即由雙重所有權制度的缺失所決定。民法法系國家將所有權看作是絕對的、不能分割的，將所有權看作一種對物的完整的、無所不包的支配權。例如，法國民法典將所有權描述成以最絕對的方式享有和處分物的權利。我國是沿襲民法法系國家民法之傳統，因此，在我國，所有權也是不能分割的。

英美法之信托財產之雙重所有權中的法定所有權和受益所有權分別具有不同的法律要素和內涵，均屬于物權，且兩種所有權都非絕對，即受托人或受益人任何一方都沒有絕對地享有信托財產的所有權；而實際上，受托人和受益人二者都以不同的方式同時對該財產擁有所有權。英美信托法特別強調：如果兩權統一于一人之手，而沒有利益的分離，那么，信托就不存在。也就是說，沒有雙重所有權就沒有信托。受益人所有權的產生使信托構筑于一宗財產的雙重所有權之上。信托之“兩權分離”的制度，在信托當事人間創設了復雜的財產上的權利義務關系，尤其為受益人創設了實質上的所有權或受益所有權，只要這兩種所有權未被同一個人完全擁有，信托就可以有效的存在；反之，如果這兩種所有權合而為一，那么，該人擁有絕對的所有權而非信托，在這種情形下，受托人為自己的利益而管理財產。⑤Paul G.Haskell,Preface to Wills,Trusts and Administration,(2nd edition),Westbury,New York,The Foundation Press,Inc. 1994,p.90.在我國民法傳統中不存在這種信托財產所有權的分割。非但如此，我國民法還強烈排斥英美法系十分普遍存在的功能性區分所有權即法定所有權和受益所有權。我國民法遵循物權法定原則，這也是真正意義上的信托方式在我國的法律環境中產生的障礙。物權法定原則主要指物權的類型和內容均來源于法律的規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權種類和內容，所有人均需在法律允許的范圍內行使自己對物的權利。⑥Thomas W.Merrill,Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle,The Yale Law Journal,October 2000,pp.3-5.事實上，此原則與具有傳統的信托特征之權利的設計有沖突。民法法系國家類似信托的法律制度不是真正意義上的信托，最根本的原因在于物權法定原則。19世紀法國學者歐伯利（Aubry）和勞（Rau）創設了總體財產理論。總體財產是指同一民事主體所有的、現存的和未來的資產和負債的總和。⑦[法]雅克·蓋斯坦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第151頁。patrimoine又譯“廣義財產”，見尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第2頁。信托委托人要從其自己的總體財產中抽出一部分設立信托，減少了債權人的一般占有留置，減少了總體財產中用于償債的財產。⑧《法國民法典》第2092條規定：“任何人，個人負有債務者，均應以其現有的與將來取得的動產與不動產，履行其約定承擔的義務。”見羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第473頁。而且以信托持有之財產構成了一種特殊目的財產，與傳統的總體財產概念不相容。根據總體財產理論，每個人只能有一個總體財產，而且每一個總體財產只能歸屬于同一人。而信托關系中，受托人既擁有自己固有的總體財產也擁有信托財產。這與總體財產理論相悖，因此，總體財產理論也成為了民法法系的法國移植信托的障礙。不過，法國并未阻止普通法信托的運用，當然，這也歸因于法國相對應的fiducie。法國民法典將fiducie描述成為合同，據此合同委托人將其全部或部分的資產、權利或證券移轉于信義人，由其為受益人或委托人之特定目的行事，同時將自己的固有財產與信托財產發生分離。Fiducie產生了所有權的暫時移轉：移轉于信義人的資產不再是委托人的資產的一部分。委托人喪失了對該資產的所有權，其剩下的權利就是根據合同要求信義人履行義務的權利。Fiducie相關資產成為了信義人的總體財產，構成一個獨立的資產池。然而，信托之魅力來源于受益人有權保證信托財產不受侵害，法國的Fiducie則沒有此種效力。

我國法將物權限定在法律確定的類型中即遵行物權法定原則，⑨HENRY HANSMANN and REINIER KRAAKMAN，Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights，31 J.Legal Stud.373，2002.此原則明確規定在民法中。據此原則，當事人不能創設一種新的物權。有學者將信托置于財產上之“共同利益”的范疇，⑩See Thomas W.Merrill&Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property:The Numerus Clausus Principle, 110 YALE L.J.1,3(2000);Henry Hansmann&Reinier Kraakman,Property,Contract,and Verification:The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights,31 J.LEGAL STUDIES.372,373(2002).主要是因為權利分離的受托人和受益人對信托財產享有共同的利益。信托關系中受益人的追及權就來自于此權利的分離。信托不能解釋為僅僅將法定權利歸屬于受托人，而使追及權游離于信托之外。在所有的財產權形式中，利益總是跟隨著權利的，是與權利保持一致的。我國的財產權利受物權法定原則的限制。而即使在那些利益中，權利僅僅是利益的一種表征，因為財產利益的價值取決于某人受益的范圍。信托將權利的概念與受益的概念加以分離。然而，物權法定原則僅僅注重了權利而完全忽視了利益，對信托來說，這是該原則之唯一致命弱點。如果不考慮物權法定原則，只要權利和利益發生分離，利益無需遵循任何預先設定的形式。財產的價值取決于其提供的利益。除了在一定范圍內與利益的一致性外，權利沒有價值。①See generally,Lucas v.S.C.Coastal Council,505 U.S.1003(1992).拿走了利益乃拿走了財產，即使權利依然存在。②See generally,Lucas v.S.C.Coastal Council,505 U.S.1003(1992).美國法學家Merryman就將民法法系所有權比喻為一個盒子：民法法系的所有權可以視為一個標明了“所有權”的盒子，誰擁有這個盒子，誰就是所有權人。在完整和無負擔的所有權中，此盒子包含一些權利如占有、使用、收益和處分。然而，所有權人打開盒子，讓與并移轉一項或幾項權利給他人，即使盒子是空的，只要他仍持有該盒子，他仍然是該盒子的所有權人。英美財產法規則與之不同，相對簡單，沒有這樣的盒子。其財產權是各種法定利益的組合，其中fee simple absolute是該組合中最大的一枝利益束。如果權利人移轉其中一個或幾個利益與他人，則該權利束中的一部分就消滅。③See John H.Merryman,Ownership and Estate(Variations on a Theme by Lawson),48 Tul.L.Rev.916,1974.因此，設立新的財產利益之宗旨是為了取得不同類型的利益，而不是取得不同的權利。英美信托財產權之設計是為了取得不同利益的，而不同于普通的財產權形式。物權法定原則要求當事人只得設定法定的權利。因此，信托所創設的“兩權分離”顯然與物權法定原則相沖突。

綜上所述，信托使兩大法系在物權理論上產生沖突。④Vera Bolgár，Why No Trusts in the Civil Law?，The American Journal of Comparative Law,Vol.2,No.2(Spring,1953), pp.204-219.第一，單一所有權概念與同一物上的雙重所有權或所有權的分離產生矛盾。單一所有權概念決定了民法法系所有權的不可分割性，強調一物只有一個所有權，所有權由不止一人享有僅屬例外情況。查士丁尼法典最初規定了所有權是絕對的享有和處分物的權利，這一規定后為拿破侖法典第544條所沿襲。民法法系國家堅守單一所有權理論，所有權集中于一人之手，不能由二人或二人以上的人享有，僅有少數特定情形屬于例外。為此，人們普遍認為，普通法信托原則不能扎根于民法法系國家的主要原因（非唯一原因）就是所有權不可分割的基本觀念，其排除了普通法信托實質上的適用，因為普通法信托認為同一物上法律上的權利由一人享有而衡平權利由他人享有。民法法系絕對、排他、單一的所有權與信托受托人享有有限的、“光光”（"naked"）的所有權以及受益人實際的、經濟的所有權相抵觸。⑤Jaro Mayda，"Trusts"and"Living Law"in Europe，University of Pennsylvania Law Review,Vol.103,No.8(Jun.,1955),pp. 1041-1055.第二，信托與物權法定原則相沖突，任意創設的物權不能獲得保護。正因這些沖突使現代民法法系國家難以接受信托。由羅馬法發展起來的Fiducia在現代民法法系中仍然可以找到，它依賴于義務與物權的分離，而且物權受物權法定原則的限制。在民法法系中，物權法定原則要求所有新型物權的引入必須屬于民法典最初認可的權利范疇，當事人不得創設新型的物權。民法法系的公示原則要求所有的設立物權的可以強制執行的交易均應登記以具有公信力，而物權的設立必須嚴格限定于法律規定的范圍，法律并不承認信托受益人的物權。

盡管信托與民法法系的民法傳統存在制度上的阻隔，但從信托在民法法系的發展來看，信托仍被許多民法法系國家通過靈活變通的立法方式予以借鑒和引入。例如，列支敦士登于1928年引入了信托；瑞士和德國在商事領域也有近似信托概念。墨西哥和巴拿馬以某種形式接收了信托制度，盡管他們的文化或歷史與英國、美國不同。不足為奇的是，在歐洲大陸，僅有荷蘭在其民法典中有限的引入了英美信托。鑒于兩大法系物權理論的沖突，意大利Mauro LUPOI教授主張意大利無須在法律中制定信托法律制度，因為可以根據海牙公約對外國信托予以承認以及適用密切聯系地的法律。盧森堡也采取了同樣的方式，瑞士有人呼吁應以更開放的態度對待信托。在日本、俄羅斯、以色列等國家信托法也得到了較大的發展。⑥Ugo Mattei,Comparative Law and Economics,University of Michigan Press,1997,p.153.這些國家引入信托是出于經濟因素的考量。而且列支敦士登引入信托并未遇到民法體系之嚴重障礙，因為其目的是吸引外資到國內運作。瑞士與德國的經濟和商業整體上比法國更加繁榮，因此，也設計了與信托類似的概念。為滿足歐洲大陸國家促進經濟繁榮與增長之需要，歐盟民法典草案第十篇將信托法引入物權篇。1985年《海牙信托法律的適用和認可公約》（The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their recognition）促使了信托法在全球經濟一體化條件下得到深入的拓展。但在法國，1991年修改拿破侖民法典以設立信義制度（la fiducie）的嘗試沒有成功。⑦Stathis Banakas，Understanding Trusts:A Comparative View of Property Rights in Europe，InDret,Vol.323,No.1/2006,pp. 1-9.迫于經濟發展的需要，法國政府于1992年2月20日向議會提交了融入信托體制的官方草案，但是由于普通法系國家信托制度的引入會使法國現有民法體系產生巨大的改變，該草案最終破產。1996年，法國政府為解決財產信托中逃避遺產稅（inheritance tax）的問題，向議會提交了一份新的草案，該草案提出了只有法人有權設立信托業務的建議，草案近年來得到了議會的重視。這些成功的經驗為我國信托法律制度的移植提供了有效的借鑒。

信托基本理念在于“雙重所有權”，否則，信托將失去依歸。因此，我國引入信托，必須構建信托之“雙重所有權”制度，同時對物權法定原則采取變通適用的態度。借鑒英美信托法理論設計信托法律關系時，應賦予受托人和受益人以非絕對的所有權，即他們都不絕對享有所有權中所有的權利；在信托財產之雙重所有權結構中，一方面認同所有權的概念，一方面卻不認同絕對所有權的權利內容，從而給所有權的內容留下了自由創設的空間。

雙重所有權制度仍然是歸復信托與推定信托這兩種信托之制度基礎。在婚姻家庭法領域，歸復信托產生于當事人取得房產之時的共同和直接出資，根據他們的出資份額，可以合理地推斷出雙方當事人以此份額分享房產上的受益所有權的意圖，除非有證據證明有相反的意圖，而房產之登記人即雙方當事人之一因登記取得了該房產上的法定所有權，這兩種所有權同時并存，分別由不同的當事人同時享有，兩者均為物權。推定信托則以當事人雙方分享財產上的受益所有權之共同意圖而產生，此意圖依當事人的言行來推定，當事人的共同意圖不是將房產之所有權僅歸屬于登記人一方，而是由雙方以一定的份額共同享有。我國可以采取靈活的立法技術，將受益人的所有權作為一種新的物權在《物權法》中予以規定。我國《物權法》第8條“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定”也為《物權法》對“受益所有權”的認可提供了法律依據。總之，法律應當具有開放性，物權的范圍應根據實踐的需要而在民法中予以擴大。⑧Jaro Mayda，"Trusts"and"Living Law"in Europe，University of Pennsylvania Law Review,Vol.103,No.8(Jun.,1955),pp. 1041-1055.

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）06-0128-13

陳雪萍，中南民族大學法學院教授，法學博士。