未定罪沒收程序的法律性質及證明標準

鄧曉霞

（華東政法大學法律學院，上海201620）

未定罪沒收程序的法律性質及證明標準

鄧曉霞

（華東政法大學法律學院，上海201620）

2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》確立的未定罪沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法處置其涉案財產的特別程序。從程序構造、訴訟目的和沒收性質等本質特征來看，我國的未定罪沒收程序仍是刑事司法機關依法行使職權的司法活動，屬于刑事性質的特別訴訟程序，而非民事沒收性質，但在有利害關系人參與的情形下也兼具一定的民事程序屬性。在證明標準的適用上，雖然未定罪沒收程序具有刑事性質，但從爭議對象的性質、錯誤損害的評價以及訴訟經濟的角度考慮應適用“證據優勢”的證明標準，若有利害關系人參與訴訟，對利害關系人之訴也應采“證據優勢”的證明標準。

未定罪沒收；刑事沒收；民事沒收；證據優勢

一、問題的提出

我國傳統刑事沒收制度存在固有的缺陷，即我國《刑法》第34條和第64條的一般沒收和特別沒收均必須在被告人在案且定罪的前提下才能實施，雖然1998年最高人民法院在《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》中對犯罪嫌疑人死亡情形下的扣押、凍結財物處置做了一些規定，但該規定內容范圍過窄，僅限于對死亡的被告人的已被扣押、凍結的存款、匯款進行處置，這顯然無法解決實踐中大量財產型犯罪嫌疑人外逃或死亡情形下的財產處置問題。2012年修訂的我國《刑事訴訟法》在“特別程序”一章中增設了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，又稱為未定罪沒收程序。該程序的設定對于在國內法層面落實國際公約的相關規定、解決在一些重大貪污賄賂以及恐怖犯罪中因犯罪嫌疑人自殺、死亡而無法處置其財產的訴訟障礙，對于懲治貪污賄賂犯罪以及恐怖活動犯罪等重大犯罪活動等方面具有積極意義，因而也被譽為此次《刑事訴訟法》修改的一大亮點和突破。由于該程序的設置具有一定的前瞻性，尚未經過實踐檢驗，在《刑事訴訟法》修訂過程中和新法頒布后理論上也出現了較多爭議與分歧。①陳衛東：《論新刑事訴訟法中判決前財產沒收程序》，《法學論壇》2012年第3期。爭議較多的是未定罪沒收程序的法律性質問題，即未定罪沒收程序究竟是刑事程序、民事程序抑或其他程序。我國《刑事訴訟法》并未明確未定罪沒收程序的法律性質，而該程序的性質定位又涉及諸多具體問題的理解與處理，如程序參與主體的地位、職能及權利；檢察機關在未定罪沒收程序中承擔何種職能，是控訴方還是民事原告，檢察機關在該程序中的職能與刑事公訴職能有何差異；該程序中逃匿和死亡的犯罪嫌疑人、被告人能否聘請律師為其代理或辯護；該程序與刑事公訴程序存在何種區別與聯系等等。

此外，對未定罪沒收程序的性質定位還涉及證明責任的分配、證明標準和具體程序設置等問題,如檢察機關是否應承擔全部或主要的證明責任，犯罪嫌疑人或被告人應否承擔證明責任；未定罪沒收程序的證明標準是否取決于其程序性質，未定罪沒收程序應確立怎樣的證明標準等等。我國未定罪沒收程序雖然一定程度上彌補了犯罪人缺席情形下追究其財產的立法缺失，但總體而言，立法仍較為粗疏，很多內容未予以明確且有待深入研究與探討，以下筆者擬就未定罪沒收程序的法律性質和證明標準這兩個主要問題展開探討。

二、未定罪沒收程序的法律性質

從域外相關立法來看，未經定罪而沒收的類型主要有以下三種。

第一，刑事沒收。如《英國2002年犯罪收益追繳法》中明確規定了未定罪情形下的刑事沒收，根據該法第28條、第112條、第178條的規定，針對被告人就其某種或某些罪行進行的審理已經開始尚未結束，被告人潛逃且已滿二年期限，刑事法院應當啟動訴訟程序，該沒收與定罪沒收均屬刑事沒收。②參見張磊、梁文鈞等譯：《英國2002年犯罪收益追繳法》，中國政法大學出版社2010年版，第25-27頁。《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》關于未定罪刑事沒收有兩種情形，一種是以限制令為基礎的沒收令程序。如果檢察官辦公室主任有“合理懷疑”有關人員實施了犯罪，就可以針對該犯罪涉及的財產簽發限制令，一旦法庭簽發了限制令，在經過6個月后，如果沒有證據表明應當撤銷限制措施，法庭則應當對被限制的財產簽發沒收令，法庭簽發的沒收令可以不以對有關人員的刑事定罪為前提，甚至可以在尚未啟動刑事訴訟程序的情況下獨立簽發沒收令。另一種是根據該法第52條、第331條的規定，某人因為與犯罪有關的原因而潛逃，被認為是已定罪的，經過對有關證據的分析，法庭認為某人已經潛逃，可簽發與其定罪相關的沒收令，也即這種情形下相當于刑事定罪沒收。③參見張磊、王君祥等譯：《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》，中國政法大學出版社2008年版，第43頁、第234頁。

第二，民事沒收。英美法系不少國家規定了民事沒收以區別并獨立于刑事沒收。《英國2002年犯罪收益追繳法》單獨規定了非法行為收益的民事沒收。其中規定“本部分授予的權力可針對任何財產（包括現金）行使，無論針對與該財產有關的犯罪是否已經提起任何訴訟”。《澳大利亞2002年犯罪收益追繳法》規定，法庭簽發的民事沒收令沒有必要以對有關人員的刑事定罪為基礎，甚至在尚未啟動刑事訴訟程序的情況下獨立地簽發沒收令。《美國法典》也明確規定了民事沒收：對于任何財產，無論是動產或不動產，只要能夠證明該財產構成、起源或者來自于直接或間接通過犯罪獲得的收益，即可單獨對之實行沒收。④18 U.S.Code§981.民事沒收不是刑事案件的一部分，是政府針對財產本身提起的單獨民事訴訟，要解決的是物的歸屬問題，且適用“優勢證據”標準。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,PP41-47,Edwardv Elgar Publishing,Inc.2009.

第三，保安處分程序。關于追征及沒收之訴訟程序，德國學者將其分為主觀的刑事訴訟程序和客觀的刑事訴訟程序。主觀的刑事訴訟程序是對特定之人所進行的沒收，判處追征、沒收、銷毀及廢棄時，在對被告人的有罪判決中諭知。德國刑法第76a條規定，保安處分在特定條件下亦得被“諭知”，亦即毋需對一特定人進行刑事訴訟程序，即對其判決。其前提條件乃為，對一特定人之有罪判決無法加以執行，如犯罪人逃匿或不為人知的情形。⑥[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003版，第600-601頁。

從關于未定罪沒收程序性質的理論爭議看，我國學界之所以多將其定性為民事訴訟性質，主要理由是未定罪沒收并不直接處理行為人的刑事責任，而僅僅是確認涉案財物的歸屬，本質上仍然是一種財產性質的糾紛，與民事訴訟程序的標的具有同質性，因而該程序屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序。⑦萬毅：《獨立沒收程序的證據法難題及其破解》，《法學》2012年第4期；韓東成：《違法所得沒收程序證明標準之再探討》，《廣州市公安管理干部學院學報》2013年第1期。但上述三種未定罪沒收程序均不涉及刑事責任，均只處理涉案財產問題，因而僅根據是否僅處理財產問題來判斷程序性質未免有以偏概全之嫌。雖有觀點認為未定罪沒收程序應屬刑事沒收而非民事沒收，但理由是該程序規定在《刑事訴訟法》中，因而在程序上應與一般刑事訴訟程序保持協調一致。⑧時延安、孟憲東、尹金潔：《檢察機關在違法所得沒收程序中的地位和職責》，《法學雜志》2012年第11期。該觀點顯然也不具有說服力，附帶民事訴訟也是規定在《刑事訴訟法》中，但本質仍為民事訴訟。還有觀點認為該程序是具有準司法性質的刑事訴訟程序，⑨印波：《犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收性質的定性分析》，《中國檢察官》2012年第3期?；蛘J為該程序是刑事公訴兼具一定的民事訴訟規則。⑩盧樂云：《我國特別沒收程序與〈聯合國反腐敗公約〉之銜接》，《中共中央黨校學報》2012年第5期。筆者認為，對未定罪沒收程序法律性質的理解不應僅著眼于其某個或某些方面的特征，而應從程序的本質特征上進行整體把握?？傮w而言，未定罪沒收程序具有刑事程序的屬性，但又有別于刑事公訴程序，其刑事屬性主要體現在以下幾方面。

第一，未定罪沒收程序具有刑事訴訟構造屬性。

刑事訴訟構造是由一定的訴訟目的決定的，并體現為由主要的訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所呈現的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關系。①李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，第7頁。民事訴訟構造，是指以一定的訴訟目的為根據，以訴訟權限配置為基本要素所形成的法院、當事人三方之間的訴訟地位和相互關系。法院與當事人之間的權限配置關系，是能夠反映訴訟構造本質內涵的一對關系。②唐力：《民事訴訟構造研究——以當事人與法院作用分擔為中心》，法律出版社2006年版，第7頁。刑事訴訟和民事訴訟的區別之一在于訴訟的三方結構及其權限配置不同。

就我國的未定罪沒收程序而言，設置該程序目的之一是為了解決刑事訴訟中的訴訟障礙，即在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下繼續追究其涉案財產；該程序的主體結構仍為刑事訴訟的三方結構，即檢察機關、被告人以及法院，參與該程序各方的角色和職能并沒有因為出現特殊情形而發生改變。有學者認為，即使是檢察機關、被告人和法院的三方結構也未必一定是刑事訴訟，如在檢察院提起附帶民事訴訟時，該程序本質仍為民事訴訟。③同前注⑦，萬毅文。誠然，三方結構并非判斷程序屬性的唯一依據，程序屬性不僅取決于參與主體，還取決于參與主體在程序中的法律地位及具體職能。在檢察院提起的附帶民事訴訟中，雖有三方參與，但檢察機關和被告人是居于民事原告、被告的訴訟地位并承擔相應舉證責任。在未定罪沒收程序中，根據我國《刑事訴訟法》第280條規定，公安機關認為符合沒收法定情形的，應當寫出“沒收違法所得意見書”提交人民檢察院，人民檢察院沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據材料。2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：2012《解釋》）第515條規定，法庭開庭審理申請沒收違法所得的案件，應當依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經通緝一年不能到案，或者是否已經死亡，以及申請沒收的財產是否依法應當追繳進行調查，調查時，先由檢察員出示相關證據。由此可知，偵查機關、檢察機關的角色并沒有因為犯罪嫌疑人逃匿或死亡而發生改變，仍然是處于控訴方的地位。未定罪沒收程序是以偵查機關及檢察機關之前行使的偵查、檢察職能為基礎，偵查機關、檢察機關的活動并不因犯罪嫌疑人逃匿或死亡而中止或終止，偵查、檢察機關仍繼續承擔收集、提供有關犯罪證據的證明責任。這也是刑事程序區別于民事程序的一個顯著特征。

民事沒收之所以謂之“民事”，不僅在于有民事訴訟的結構特征，還在于程序規則的設置具有民事訴訟屬性。美國的民事沒收像其它民事案件一樣，政府（通常是政府行政主管機關：司法部、國土安全部、財政部、聯邦郵政局等）作為原告針對“財產”（被告）提起獨立的民事訴訟，④在美國的民事沒收程序中，被告人是“物”（財產）而非“人”。請求法院通過審理作出民事沒收的裁決；在訴訟中遵循“誰主張誰舉證原則”，由原告承擔有關財產與犯罪之間存在“實質性聯系”的證明責任，若某人宣稱自己是有關財物的“無辜所有者”，則承擔相應的證明責任，民事沒收遵循民事訴訟的相關規則(civil discovery,motion practice and trial)及“優勢證據”證明標準。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,P42,EdwardvElgar Publishing,Inc.2009.美國的民事沒收完全獨立且不受刑事訴訟程序的影響。⑥See United States v.One‘piper’Aztec‘F’Deluxe Model 250 PA 23 Airport,321 F.3d 355,at p.360(3d Cir.2003);See also United States v.$734,578.82 in U.S.Currency,286 F.3d 641,at p.657(3d Cir.2002)《英國2002年犯罪收益追繳法》中規定的民事追繳也是一種由執法機關啟動的，針對特定財產的法律程序，只針對物而非針對違法行為人或違法財產持有人，與刑事訴訟程序無直接關聯，適用“優勢證據”標準。⑦參見前注②，張磊、梁文鈞等譯書，第16-18頁。相比之下，我國的未定罪沒收程序仍然是刑事訴訟的三方結構，該程序中的一方當事人是逃匿的“人”而非“財產（物）”，程序主體行使的主要職能仍然是刑事訴訟中的基本職能，盡管此種沒收在一定意義上是針對涉案財物展開的，但并非對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為在所不問，而是因為出現潛逃或死亡等特殊情形無法繼續對“人”進行刑事追訴才處理涉案財物。

第二，未定罪沒收性質和目的具有刑事法屬性。

在我國《刑事訴訟法》規定未定罪沒收程序之前，我國已有兩種刑事沒收制度，即一般沒收和特別沒收。一般沒收是指剝奪犯罪人的合法財產權，將犯罪人的合法財產收歸國有。特別沒收是指對違法所得的一切財物的沒收，包括對違禁品、犯罪所得與供犯罪所用的本人財產的沒收。⑧參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第424頁。這兩種沒收都是在被告人在案（未逃匿或死亡）的情形下，通過刑事偵查、起訴和審判來實現的。未定罪沒收是根據《刑事訴訟法》第280條的規定，對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的活動。此處“依照刑法規定”是指根據《刑法》第64條關于特別沒收的規定，對犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳。⑨郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第486頁。因此，未定罪沒收與特別沒收在適用主體及適用對象上是一致的；⑩適用主體均為刑事被告人，適用對象均為違法所得及其他涉案財產。根據2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第509條規定：“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為刑事訴訟法第280條第1款規定的‘違法所得及其他涉案財產’。”這一解釋進一步明確了未定罪沒收的適用對象，與刑法第64條特別沒收對象具有一致性。二者的區別在于定罪與否，未定罪沒收雖非建立在定罪基礎上，但是其是以刑法的相關規定為依據且由刑事司法機關依法審理并作出裁決的活動，通過沒收犯罪所得的利益進而遏制犯罪人再次犯罪或實施其他違法行為，無疑具有鮮明的刑事屬性。此外，我國設立未定罪程序的目的也與刑事訴訟目的相符，即“為了強化對腐敗犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的打擊力度，與我國已加入的聯合國反腐敗及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接”。①參見王兆國在2012年3月8日在第十一屆全國人民代表大會第五次會議上關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明。

相比之下，國外的民事沒收主要強調的是補償性。民事沒收注重的是追加資產和防范犯罪的宗旨，在很多情況下，民事沒收制度往往發揮著為犯罪的受害人追討資產的功能，而非簡單地將沒收資產收歸國有，這也是民事沒收區別于刑事沒收的一個重要特點。正是由于民事沒收具有獨特的資產返還功能，犯罪的財產受害人在相關的民事沒收程序中會自覺站在原告（即提出沒收申請的政府執法機關）一邊，盡其所能為原告的沒收申請提供支持。②黃風：《論對犯罪收益的民事沒收》，《法學家》2009年第4期。

第三，未定罪沒收程序與刑事訴訟程序（公訴程序）具有關聯性。

國外民事沒收程序是與刑事程序相獨立的，即使在未受到刑事追訴前也可以開展，且不受制于刑事訴訟的進展。未定罪沒收程序并非普通的刑事訴訟程序，但其與刑事訴訟程序有著緊密的聯系，具體體現在以下幾點。（1）以刑事訴訟的存在為前提。我國未定罪沒收程序必須是在刑事訴訟已經開展的前提下進行，即已經開始了刑事偵查、起訴或審判活動，若在刑事追訴前犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，則該程序不能適用。未定罪沒收程序不能脫離刑事訴訟程序而單獨進行。（2）適用刑事訴訟法的相關規定。如前所述，未定罪沒收程序具有刑事訴訟的構造，程序參與主體也主要是刑事訴訟主體，即偵查機關、檢察機關、審判機關。這些機關收集、提供證據，以及進行查詢、扣押、凍結等活動均應遵循刑事訴訟法的相關規定。（3）受刑事訴訟程序發展的制約。未定罪沒收程序是在刑事訴訟進程中，出現犯罪嫌疑人、被告人缺席的特殊情形而開展的程序。與國外民事沒收不同，未定罪沒收程序并非獨立于刑事訴訟程序，而是一定程度上受其制約，根據我國《刑事訴訟法》第283條規定，在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或被抓獲的，人民法院應當終止審理。這意味著，當訴訟障礙情形消失，未定罪沒收程序應讓位于刑事訴訟（公訴）程序，而不能單獨繼續進行。

我國未定罪沒收程序雖具有鮮明的刑事程序屬性，但在有利害關系人參與的情形下該程序性質也呈現一定的多樣性和復雜性。利害關系人作為對涉案財產主張獨立權利的一方申請參與訴訟，向法院提出自己的訴訟主張并請求裁決，相對于檢察機關對被告人提出的沒收之訴，其實際上是另一訴訟結構（類似于民事訴訟中有獨立請求權的第三人之訴），這一訴訟結構具有民事程序屬性，利害關系人在這一構造中相當于民事原告的地位，應對其主張承擔相應的證明責任?？傮w而言，未定罪沒收程序是刑事司法機關參與并依法行使職權的一種刑事司法活動，既非民事程序也非“準司法”活動，該程序有別于刑事訴訟（公訴）程序，主要差異在于其不解決被告人的定罪量刑或刑事責任問題，只處理涉案財產問題。

三、未定罪沒收程序的證明標準

除了未定罪沒收程序的法律性質爭議外，學界對該程序證明標準的爭議也較大。有不少觀點認為未定罪沒收程序奉行何種證明標準取決于對沒收程序的性質定位，若定性為刑事訴訟則應適用“排除合理懷疑”或“證據確實充分”的標準，③同前注⑩，盧樂云文。若定性為民事訴訟，則無疑應適用“優勢證據”證明標準。④同前注⑦，萬毅文。也有人認為違法所得沒收程序具有一定的民事訴訟程序的特點，堅持“優勢證據標準”符合這一程序的特殊性。⑤同前注⑧，時延安、孟憲東、尹金浩文。還有人認為從消除沒收判決與刑事判決矛盾性，切實保障公民財產權利，抑制國家權力濫用的角度考慮，證明標準應必須高于民事“優勢證據標準”，可建立“明顯優勢”或“明晰而確信”的證明標準。⑥吳光升：《未定罪案件涉案財物沒收程序之若干比較——以美國聯邦民事沒收程序為比較視角》，《中國政法大學學報》2013年第2期；毛興勤：《構建證明標準的背景與思路：以違法所得沒收程序為中心》，《法學論壇》2013年第2期。筆者認為探討此問題有必要先厘清訴訟證明標準的劃分依據以及證明標準與訴訟程序之間的關系。

（一）英美法系兩大證明標準的劃分依據

“證明標準”（The Standard of Proof）是一個舶來概念，“排除合理懷疑”（Beyond Reasonable Doubt）和“優勢證據”（Preponderance of Evidence）、“概率權衡”（Balance of Probability）主要是英美法系刑事、民事訴訟證明標準的劃分。⑦參見何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2007年版，第330-332頁。我國2012年修訂的《刑事訴訟法》確立了“排除合理懷疑”的證明標準，民事訴訟中“高度蓋然性”或“優勢證據”標準也在廣義的立法層面上被確認。⑧最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”。這一規定通常被認為是在我國民事訴訟領域的“優勢證據標準?！边@是否說明證明標準應取決于刑事、民事的程序性質呢？不同的證明標準應取決于哪些因素呢？

司法裁判是裁判者在當事人提出訴訟主張后，根據立法者預置于法律規范中的證明責任分配規則分配當事人之間的舉證責任，再對各方當事人的證明進行認定并最終作出判定的過程。從認識論的角度看，由于人類認識的有限性，無論何種訴訟，裁判者對事實的認定都不可能達到絕對的正確；證明標準的作用在于，一旦證據的證明力達到某種程度，待證事實的真實性就算已得到證明，法官就應當認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據。雖然各種證明標準使用的名稱不盡相同（如“證據優勢”、“高度蓋然性”和“內心確信”等），但存在的可能性大于不存在的可能性作為裁判的普遍證明標準已被各國所確認并采納。⑨張衛平：《證明標準建構的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。大陸法系民事、刑事訴訟的證明標準大多以“高度蓋然性”或“內心確信”統稱之，英美法系則對兩種訴訟的證明標準作了區分，刑事訴訟采“排除合理懷疑標準”，民事訴訟采“優勢證據標準”。英美法系為何對兩種訴訟采不同的證明標準，英國的艾倫教授（Christopher Allen）對此作了詳盡闡釋，他認為英美法系的兩個標準反映了對錯誤事實裁判的成本比較的基本認知。任何司法程序都是對早先發生的事實存在某些爭議，事實認定者并不能就所發生的事實獲得絕對正確的認識，所獲得的不過是可能發生了什么的主觀確信。證明標準就是要指示事實認定者，就特定類型的裁判，就事實結論的正確性而言，裁判者所具有的確信的程度?！案怕蕶嗪獾淖C明”和“排除合理懷疑”在就期待事實認定者對其結論的正確性所具有的確信程度上向事實認定者傳達了不同的理念。任何事實審判者，盡管可能已經竭盡全力，有時仍然會就事實作出錯誤的認定。在當事人之間的法律訴訟中，事實錯誤體現為兩種情形：第一種情形是事實有利于被告，但作出支持原告的判決，在刑事案件中，相應的結果是對無辜者作出定罪判決；另一種情形是事實有利于原告，但卻作出了有利于被告的判決，在刑事審判中，相應的結果是對有罪者作出無罪開釋。

證明標準影響著這兩種錯誤結果的相對頻率。如果刑事審判的證明標準是概率權衡的證明，而非排除合理懷疑，導致有罪者被釋放的事實錯誤風險將更小，但是導致無罪者被定罪的事實錯誤風險將更大。因此，特定類型訴訟中的證明標準，反映了社會對每種錯誤所帶來的損害的評價，這解釋了刑事和民事證明標準之間存在差異的原因。在民事案件中，通常并不認為對被告有利的錯誤裁決會比對原告有利的錯誤裁判更糟。因此，概率權衡的證明似乎是適當的標準。但是在刑事案件中，給無辜者定罪所帶來的傷害與對有罪者無罪開釋所帶來的損害并非等量齊觀。與民事審判的被告相比，刑事審判的被告通常處于更大的危險中，因此邊際錯誤的減少必須有利于被告，因而要為檢控方設定將罪行證明到排除合理懷疑的負擔。⑩[英]艾倫（Allen,C.）：《英國證據法實務指南（第四版）》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第149頁。美國證據法學者也認為：“訴訟在本質上是對蓋然性探求的過程，在這樣的過程中，必定會出現錯誤。在民事案件中，一個錯誤的裁決，無論對原告來說還是對被告來說都是不好的。然而在刑事案件中，由于錯誤定罪，對被告的生命、自由、榮譽的影響通常要比民事案件錯誤裁判所造成的后果更嚴重?！雹賉美]約翰·W·斯特主編：《麥考密克論證據》（第五版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第658頁、第660頁。

從英美法系兩大證明標準的區分看，刑事訴訟和民事訴訟證明標準的差異并非取決于訴訟結構或訴訟性質的不同，而是以爭議對象的性質及對裁判錯誤的損害評價為依據。刑事訴訟的爭議對象是被告人，適用較高的證明標準目的是為了減少無辜被告人被錯判的風險，而民事訴訟中并不存在這一訴訟特質。相反，民事訴訟是一種與財產、經濟利益關聯最密切的訴訟形式，以最少的人、財、物投入獲得利益最大化的訴訟結果符合訴訟雙方的利益，在民事訴訟中舉證是當事人成本投入的一部分，當事人投入的多少與證明標準的高低是成正比的，在大多數民事案件中，實行較低的證明標準就能使民事糾紛得以解決，較低的證明標準可能增加對被告錯判的數量，但同時對原告的錯判也相應減少，故對原、被告的正誤裁判量實際上相互消解，所產生的結果是案件錯判量的最低化。②牟軍：《民事證明標準論綱——以刑事證明標準為對應的一種解析》，《法商研究》2002年第4期。相比之下，刑事訴訟采較高的證明標準，減少對被告人的錯判，但相應對控訴方的錯判（即有罪者被無罪釋放）卻因此增加，總體上刑事案件的錯判率提高了，但英美法系認為這種證明標準的選擇是符合利益權衡原則的，因而保障無辜者不被錯誤定罪是其刑事司法制度核心，盡管他們認為定罪對檢控方實現正義、對被害人實現正義也很重要，③同前注⑩，艾倫書，第149頁。而在民事訴訟中，因原、被告利益的均衡，故實行較低的證明標準也是一種價值最大化的選擇。

（二）未定罪沒收程序應確立“優勢證據”的證明標準

就未定罪沒收程序的證明標準而言，決定性因素并非程序的結構或性質，而應取決于該程序所涉及的爭議對象及對錯誤損害的評價。

首先，從該程序涉及的爭議對象角度看，未定罪沒收程序雖然是刑事性質的程序，但與刑事公訴程序不同的是，它并不解決被告人的定罪量刑問題，不涉及被告人的生命、自由問題，也不存在被告人被錯誤定罪的風險。未定罪沒收程序雖非獨立的民事沒收，但其爭議對象主要是涉案財產，確與民事沒收具有相似性，具有一定的“民事屬性”。如同民事裁判一樣，未定罪沒收所產生的法律后果或負面影響遠沒有刑事定罪及處罰對被告人的影響那么嚴重。且相比之下財產權利具有可逆性，即使錯誤也可以通過程序實現救濟，“排除合理懷疑標準”是基于對被告人利益失衡及其生命、自由權利不可回復的特殊考慮而確立的，而在未定罪沒收程序中并沒有這一基礎。雖然一般認為提高證明標準有利于防止權力濫用和保障被告人的財產權利，其實證明標準僅僅是事實認定者對于爭議事實的存在所應達到認知上的確信程度，防止權力濫用和保障被告人財產權利更應通過程序的規范來實現，而不應通過提高證明標準來實現。

其次，“排除合理懷疑”作為刑事定罪標準，要求定罪量刑的事實都要有證據證明，據以定案的證據均經法定程序查證屬實，綜合全案證據對所認定事實已經排除合理懷疑。④同前注⑨，郎勝主編書，第123頁。從證據的量上看，要求盡可能收集更多的證據，這無疑要耗費更多的司法資源。在未定罪沒收程序中，由于犯罪嫌疑人在逃或死亡，一些犯罪構成要件的證據很難甚至根本無法收集，如在貪污賄賂案件中，犯罪人的主觀要件是決定案件定罪的關鍵因素，而犯罪嫌疑人缺席的情形下，這一犯罪主觀要件很難甚至無法證明，缺失了可供查證可疑財產來源的關鍵證據，“排除合理懷疑”的目標就很難實現。因此，在未定罪沒收程序中確立“排除合理懷疑”的標準既不符合訴訟經濟原則，影響訴訟效率，也不利于實現打擊腐敗、恐怖主義犯罪，防止國家、集體財產流失的程序設置初衷。

再次，由于我國《刑事訴訟法》已經確立了“排除合理懷疑”的定罪標準，若在沒收程序中確立“排除合理懷疑標準”，還會帶來理論上的理解與適用困境。根據2012《解釋》第522條的規定，沒收違法所得裁定生效后，若犯罪嫌疑人、被告人到案并對沒收裁定提出異議的，仍然可以在刑事公訴程序中再次審理并解決沒收的涉案財產問題。如果在未定罪沒收程序中確立“排除合理懷疑”標準，意味著事實認定已經達到定罪標準，若再次審理，刑事公訴程序的“排除合理懷疑標準”與未定罪沒收程序的“排除合理懷疑標準”有何區別？若采同一標準，即使被告人歸案，似乎也沒有再次審理的必要。而“優勢證據標準”的適用則能避免這一理論困境，若犯罪人歸案繼續適用刑事公訴程序，采“排除合理懷疑標準”，二者也不存在矛盾和沖突。

此外，有學者提出基于未定罪沒收的特殊性，應借鑒國外相關立法建立“明顯優勢”或“明晰而確信”（clear and convincing）的證明標準，即高于“優勢證據”低于“排除合理懷疑”的標準，筆者認為并無此必要。國外這一標準也是針對某些特殊性質的民事案件而設立，如涉及個人權利剝奪但沒有達到刑事控訴程序的各類案件中，包括送入精神病院、監護權的終止、國籍的剝奪等以及其他一些適用特殊說服標準的民事案件。我國民事訴訟中“優勢證據標準”在司法實踐中運用尚存在較大的主觀性和模糊性，再另設“明顯優勢”標準，不僅理論上難以消化，實踐中也很難操作。即使在英美法系國家，對于這種所謂“明顯優勢”的第三種標準也存在爭議，有學者認為，如果在民事案件中代之以第三種標準，則有必要確定這是什么標準，它在什么時候適用。否則制定這樣的標準有著造成混淆和不確定的危險。⑤同前注⑩，艾倫書，第151頁?，F代美國判例也認為，為了公正和簡捷，在民事案件中不應確定一個合理懷疑的標準，盡管一些法院添加了“明確而令人信服”的更高標準，但絕大多數法院認為優勢證據就已經足夠了。⑥同前注①，湯維建等譯書，第658頁，第660頁。美國《2000年民事沒收改革法》也將《1999年民事沒收改革法案》（H.R.1658,106th Cong. 1999）中確立的“明晰而確信”（Clear and Convincing）標準修改為“優勢證據標準”(Preponderance of Evidence)。⑦SeeHadaway,BrantC,ExecutivePrivateers:ADiscussiononWhytheCivilAssetForfeitureReformActWillNot Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 U.Miami L.Rev.Issue 1,2000,P102.

綜上所述，無論基于公正還是效率的考慮，未定罪沒收程序確立“優勢證據標準”都是完全可行的，并無確立“排除合理懷疑”標準或“明顯優勢”標準的必要。在有利害關系參與的情形下，“優勢證據標準”也同樣適用。

四、結語

未定罪沒收程序在一定程度上彌補了我國刑事缺席審判的立法缺失，為及時處置逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的財產提供了新的對策與思路。該程序的適用對于打擊貪污賄賂犯罪和恐怖主義等重大犯罪，減少和避免國家、集體以及個人的財產損失，開展我國與世界各國刑事司法合作等方面都具有積極意義。同時，作為刑事訴訟的特別程序，未定罪沒收程序也承載著保障人權的訴訟任務，對公民財產利益的剝奪應當通過正當程序來實現，防止和避免出現侵犯公民合法財產權益的情形，有關被告人權利保障的具體內容有待立法完善，如被告人是否有權聘請律師代理，律師在代理過程中享有哪些權利，代理人的哪些行為可以視為被告人的行為，能否依法獨立提起上訴等等。此外，與沒收違法所得相關的一系列配套制度，如審前財產保全措施及適用；違法所得財產的認定、評估和拍賣程序；違法沒收后的財產處置等問題也都有待立法或司法解釋的進一步規定與明確。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）06-0143-08

鄧曉霞，華東政法大學法律學院講師，法學博士。