網頁快照提供行為的著作權侵權判定
——兼評《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條

張玲玲

網頁快照提供行為的著作權侵權判定
——兼評《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條

張玲玲

《信息網絡傳播權解釋》第五條對網頁快照行為侵權及免除責任作了原則性規定，在司法實踐中如何把握“實質性替代”以及“不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益”成為關鍵。網頁快照構成實質性替代是信息網絡傳播行為判斷的要件，現階段網頁快照并未影響相關作品的正常使用，雖然損害了權利人的部分利益，但并未達到不合理地程度，因此，網頁快照行為不構成侵害信息網絡傳播權。

網頁快照 提供行為 實質性替代

隨著北京三面向版權代理有限公司先后將人民搜索網絡股份有限公司a（2013）朝民初字第21408號民事判決書，（2013）朝民初字第19042號民事判決書。、盤古文化傳播有限公司b（2013）大民初字第5749號民事判決書。訴至法院以來，網頁快照提供行為是否侵犯著作權問題再度進入司法審判視野。在之前的網絡著作權司法實踐中，針對網頁快照提供行為有過不同的判決結果cc 例如 , 在 王路訴 雅虎 案（2008年 ）中 ，法院判決 雅虎不構成 侵權；在泛 亞訴 百度案 （2008年 ）及中 國音 樂著作權協 會訴百度案（2010年）中，法院判決百度構成侵權。。在網絡技術不斷發展和相關法律司法解釋不斷完備的今天，特別是當最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權解釋》）實施以來，網頁快照提供行為如何定性以及如何適用上述規定才能在兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益下更好地實現促進技術發展與文化繁榮之間的平衡再一次拷問司法審判的尺度。

一、網頁快照提供行為的基本屬性及價值

(一) 網頁快照的技術解說

網頁快照，英文Web Cached此處的網頁快照不包含縮略圖快照，縮略圖快照是指Thumbnail，其對原圖進行了尺寸上的調整，改變了原作品。而網頁快照是對原網頁的鏡面反映，除因技術原因不能快照音頻和視頻外，對原網頁不做人為調整。，是搜索引擎的一項特色功能。根據全球網絡存儲工業協會e全球網絡存儲工業協會（Storage Network Industry Association， 簡稱SNIA ）是存儲網絡的非盈利行業組織，擁有420多家來自世界各地的公司，遍及整個存儲行業，以推進存儲網絡成為信息科技業內完善并值得信賴的解決方案為共同的目標，詳見www. sniachina.org。對網頁快照的定義“關于指定數據集合的一個完全可用拷貝，該拷貝包括相應數據在某個時間點（拷貝開始的時間點）的映像”可知，快照可以是其所表示數據的一個副本，也可以是數據的一個復制品。而從具體的技術細節來講，快照是指向保存在存儲設備中的數據的引用標記或指針。f參見《快照技術原理》，http://www.sansky.net/article/2007-05-13-snapshot-theory.html, 最后訪問時間：2013年2月6日訪問。當用戶輸入關鍵詞搜索時，不僅能夠得到包含關鍵詞頁面的網址還能夠直接得到“快照”，當點擊“快照”選項時，該內容就直接從搜索引擎服務器中被調取出來，此時用戶看到的頁面，就是網絡快照，是搜索引擎提前抓取存儲在服務器中的頁面而并非搜索當時的頁面現狀。

（二）網頁快照提供行為的法律解讀

法律規范的是行為。網頁快照作為一種網絡技術的產物本身不具有法律調整的意義，但是網頁快照提供行為恰是法律規范的對象。從行為上來看，網頁快照包括提前主動抓取來源網站的網頁信息這一抓取行為、存儲在搜索引擎服務器中這一存儲行為以及應用戶點擊而呈現快照頁面的提供行為這三個具體行為。網頁快照的抓取、存儲行為均應屬于著作權法意義上的復制行為。但是，當其依附于搜索鏈接后，通過有線或無線的方式向公眾提供了快照，使得公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該快照的提供行為又構成信息網絡傳播行為。本文探討的正是網頁快照的這種提供行為的法律責任問題。從上述分析來看，網頁快照雖然是搜索引擎的一項特色功能，但就其本身來講，已經不再是網絡服務提供者即ISP，其快照提供行為已經構成了內容的直接提供者，當屬于ICP的范疇。

從法律規定來看，《信息網絡傳播權解釋》第5條明確規定網絡服務提供者以提供網頁快照等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。如何理解該條規定的“提供行為”將直接影響到對快照行為的定性。一種理解是，《信息網絡傳播權解釋》中的提供行為內涵不明確導致規定沒有法律意義,僅僅是對快照技術的一種客觀描述。理由是提供行為是一種事實行為，無論是否能夠實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品,都是提供行為。從語義解釋方法來看，此處的“提供行為”也貌似不妥，該款前半句已經規定“以提供網頁快照等方式”，后半句又規定“應當認定其構成提供行為”，屬于重復定義。本文認為，《信息網絡傳播權解釋》第五條第一款中出現的三個“提供”其內涵是有差別的。前兩個“提供”就是指其字面含義，是指提供的動作。而最后的“構成提供行為”的“提供”則有著法律意義,此處應以系統解釋方法來正確理解“提供行為”。在該《信息網絡傳播權解釋》第三條使用了“提供”一詞，并規定網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。在第5條第2款規定“網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持”，通過上下條文結合理解，此處的“提供行為”應當理解為信息網絡傳播行為。

（三）網頁快照提供行為的存在價值

網絡快照提供行為涉及的是內容提供行為，其最終指向的是對著作權中的信息網絡傳播權的直接侵害。根據利益平衡原則，法院在審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。因此，分析網頁快照提供行為的存在價值，也即考量網頁快照提供行為對于三者的意義是十分必要的。

從網頁快照的技術特點來看，網頁快照對于社會公眾的存在價值在于在網站服務器暫時中斷、堵塞、網速過慢、鏈接更改、內容刪除等情況下，可以選取網頁快照來達到自己查閱搜索內容的目的，同時，在訪問原網站出現障礙時，能夠了解到原網頁曾經存在的內容，抑或通過網頁快照來快速定位查找信息。網頁快照作為搜索引擎的附帶功能，本身并未給網絡服務提供者帶來更多的技術負擔，且其依附于搜索引擎，豐富了搜索的功能。但是，網頁快照提供行為是對內容的直接提供行為，一定程度上會對著作權人的利益造成損害。那么，法院在審理該類案件時如何才能更好的平衡權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益是司法價值的彰顯的關鍵。

二、網頁快照提供行為責任認定的中外判例之探究

（一）雅虎案及百度案

在我國網絡著作權司法實踐中涉及網頁快照較早的案件是王路訴雅虎公司侵犯著作權案g（2005）一中民初字第5761號，（2007）高民終字第1729號。。該案件適用著作權法和2006年12月8日修改之前的最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。法院依據被告沒有主觀過錯，盡到了告知義務且原告沒有證據證明被告提供網頁快照已經超過了合理期限為由駁回了原告的訴訟請求。該案是將網頁快照提供者作為一種ISP來看待，認為網頁快照提供行為是一種鏈接行為，在是否承擔共同侵權責任時被告的主觀狀態還是考慮的主要因素。

而在泛亞訴百度案中，法院認為百度將歌詞放置在其服務器上，由用戶通過點擊百度網站MP3搜索框的“歌詞”按鈕的方式向用戶提供歌詞的行為，其提供的歌詞“快照”服務并非僅僅是搜索引擎服務，已經構成在網絡上傳播作品的行為。此時，法院對網頁快照行為的認識已經由搜索鏈接轉到信息網絡傳播行為上，從定位于ISP投向了ICP，從而判定快照服務提供商承擔侵犯信息網絡傳播權的侵權責任。

但隨著網絡技術的發展，快照服務以其特有的存在價值一直存在且持續發展著。時至今日，當權利人再次大規模地將網頁快照服務提供者訴至法院，網頁快照服務面臨著存亡的危機，而司法裁判的尺度將直接決定其命運。法院在利益平衡原則下會如何進行司法價值的抉擇，本文將在下文結合對《信息網絡傳播權解釋》第5條的理解分析最新的司法案例。

（二）Google快照系列案件

網頁快照服務提供行為的法律責任在不同國家存在不同的司法態度和標準，同一國家對此問題也存在不同的認識和判斷。在美國涉及網頁快照著作權問題的典型案例是“Field v.Google”h“Field v. Google Inc” ., 412 F.Supp.2d 1106 ( D. Nev. 2006).案，在該案中，法院以谷歌缺乏必要的故意為由駁回了原告的訴訟請求，具體裁判理由是“當用戶通過點擊‘快照’鏈接訪問頁面時，是用戶對頁面進行了復制和下載而并非谷歌。谷歌在這一期間是被動的，沒有用戶的訪問復制是不會產生的。”但是，該案在判例法中是否可被作為先例引用尚不清楚，因為，該案的判決與第九巡回法院在“Perfect10”i“ Perfect 10, Inc. v. Amazon. Com, Inc”., 508 F.3d 1146 (9th. Cir. 2007).案的判決理由是截然不同的。在Perfect10案中，美國第九巡回法院認為谷歌的使用構成合理使用，因此，不應當承擔侵權責任。在美國，在其他類似案例中，法院認為如果谷歌的行為構成直接侵權，他也能夠從默示許可、禁止反言、合理使用和避風港這四個方面成功地進行抗辯。jMiquel Peguera, Copyright Issues Regarding Google Images and Google Cache,p177.

在歐洲，提及網頁快照必然提起比利時著名的“Copiepresse v, Google”案k“ Copiepresse v. Google” ( Tribunal de Premiere Instance de Bruxelles, 13 Feb. 2007, No. 06/10.928/C).Partially affirmed on appeal ( Cour Appel de Bruxelles 9 chambre, 5 May,2011, hattp://www.copiepresse.be/pdf/Copiepress5mail2011.pdf).。在該案中，一審法院認為谷歌快照存儲文章和文件并使其可被公眾所獲知是一種侵權行為，谷歌不能基于法律獲得任何免責。最終一審法院判決谷歌移除網頁快照中的侵權內容。谷歌公司以在“Field v.Google”案中獲得支持的理由即復制行為是用戶所為進行抗辯，但一審法院沒有支持這種抗辯，認為通過蜘蛛程序抓取和存儲行為是谷歌進行的復制行為，并且谷歌還將該復制件通過快照形式向公眾傳播。谷歌不服一審判決上訴至布魯塞爾上訴法院，布魯塞爾上訴法院認為谷歌提供快照的行為不是為了傳播僅僅提供管道，也并非必要的技術程序，因此谷歌快照不能進入避風港。lThe Cour D’Appel de Bruxelles 9 chambre,5 May 2011, 參見：http://www.copiepresse.be/pdf/Copiepresse5mai2011.pdf.

同樣，在西班牙的巴塞羅那上訴法院審理的“Megakiniv. Google”mm Commercial Court No5 of Barcelona,30 March 2007, Audiencia Provincial (Court of Appeals) of Barcelona, 17 September 2008.案中，法院也認為快照不能進入避風港且快照行為不是實現搜索功能所必需的技術，但是，巴塞羅那上訴法院從合理使用的角度來解釋了知識產權的范圍，認為快照行為并沒有損害著作權人的利益，其從平衡社會公眾利益與著作權人利益角度出發最終認為谷歌快照沒有侵犯著作權。

從上述案例來看，由于對考量的利益權重有別，對于網頁快照提供行為的責任認定確實存在過不同的司法判決。但是隨著網絡技術的不斷發展以及對網頁快照技術的深入了解，在技術中立和利益平衡原則的指引下，對網頁快照提供行為給予了更多的寬容和支持。

三、網頁快照提供行為著作權侵權判定的再思考

目前，判斷網頁快照提供行為是否侵犯著作權的主要法律依據是于2013年1月1日起實施的《信息網絡傳播權解釋》第5條“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為。前款規定的提供行為不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持”。本文認為對于該條的理解和適用的關鍵點是如何把握“實質性替代”從而判斷快照行為構成提供行為，如何理解本條兩款之間的邏輯關系從而判斷快照行為應否承擔侵害信息網絡傳播權的責任。

（一）對“實質性替代”的理解

從法律適用的角度講，《信息網絡傳播權解釋》第5條第1款n《信息網絡傳播權解釋》第5條第1款：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質性替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為”。是判斷快照提供行為是否構成侵害信息網絡傳播權的直接法律依據。從本款規定的內容來看，“實質性替代”是判斷是否構成侵害信息網絡傳播權的關鍵。

為了更好的理解及掌握“實質性替代”的標準，本文嘗試從“實質性”的詞源入手分析。《信息網絡傳播權解釋》第5條第1款中的“實質性”用語源自何處不得而知。梳理“實質性”用語在著作權法語義中的脈絡可知，“實質性”一詞曾在判斷作品是否侵權時，即“接觸加實質性相似”的判斷規則中提及。此處的“實質性相似”一詞本身來自于美國的版權法中的material similarity，其含義是兩部作品內容高度相似或者核心部分基本相似。因此，有觀點認為，從這個角度來理解“實質性”，網頁快照與原網頁幾近一致，那么，結論肯定是實質性相似的，從而得出實質性替代的結論。本文認為，這種理解忽視了比對對象的差別，實質性相似不能等同于實質性替代，還應就是否構成“替代”進行分析。網頁快照中實質性替代的是“其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品”。這就意味著在判斷是否構成“實質性替代”時要考慮的因素不單單是網頁內容的替代，還應考慮替代的對象是其他網絡服務提供者的提供服務。

另外，“實質性”一詞還在1984年美國聯邦最高法院在索尼案中確立的技術中立原則中得以體現，該案確立了“實質性非侵權用途原則”。本文認為，從使得法律有意義的角度進行解釋法律這個原則出發，《信息網絡傳播權解釋》第五條第一款中的“實質性”替代規定可以從技術中立原則的角度進行解釋。技術中立原則是指某種技術能夠被用作合法用途，即使有可能被用作非法用途也不應承擔侵權責任。o參見 張今： 《版 權法上 “技術 中立” 的反 思與評 析》， 載《知 識產 權》2008年 第1期 ；馮 剛：《 網絡交 易平臺 服務 提供商 的侵權歸責原則問題》，載《中國知識產權》2010年第8期。雖然技術中立原則的提出及適用是從間接侵權的角度，但該原則的精神實質卻是出于對技術客觀中立的態度給予技術生存發展的空間。在這個問題上，北京高院在《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）試行》p京高法發［2010］166號 2010年5月19日。第13條中從合理使用角度對“未實質性替代用戶對他人網站的訪問”給與快照免責。此處的“非實質性”應該是暗合了《信息網絡傳播權解釋》中規定的“實質性”的排除范疇。

在司法實踐中如何判斷網頁快照是否構成實質性替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品成為判斷快照服務提供者是否構成侵犯信息網絡傳播權的關鍵。本文認為，對于“實質性替代”的把握從內容上來看，快照應該能夠反映原作品的核心內容，也就是說，快照服務實際上已經能夠替代原來網絡服務提供者提供涉案作品。從替代對象上來看，應該把握“實質性替代”的是其他網絡服務提供者。由此可見，“實質性替代”應該是一個客觀的事實判斷，而非基于對用戶如何選擇的主觀的判斷。因為用戶選擇具有主觀隨意性和選擇偏好，并且用戶上網習慣的培養和改變是一個群體長期漸進的動態過程。實際上，當用戶輸入關鍵詞，搜索引擎列出搜索結果條目的同時提供了“轉向原始網頁的鏈接”和“對原始網頁的快照”等標識，不管用戶點擊哪種方式，用戶都是可以得到其所需要的內容。這兩種方式均提供了用戶獲得原網站內容的可能性。當用戶選擇點擊“對原始網頁的快照”時，該快照可以構成實質性替代原網頁，也就是說快照提供行為存在著實質性替代原網頁的可能性。在原始網頁已經更改或者刪除了相應內容后，用戶只能選擇網頁快照時，該網頁快照即具有了實質上替代原網頁的必然性。在三面向版權代理有限公司訴人民網二審案件q（2013）三中民終字第01229號民事判決書。中，北京市第三中級人民法院從來源網頁和網頁快照均可正常訪問及來源網頁已經不可訪問兩種情況均認定涉案網頁快照提供行為構成了實質性替代r法院在判決書中論述如下：在junshishu.com（來源網頁）和“即刻快照”均可正常訪問的情況下，網絡用戶無需進入來源網頁也可獲得涉案作品；在junshishu.com已將涉案作品刪除的情況下，網絡用戶仍能通過“即刻快照”獲得涉案作品。因此，人民搜索公司提供的“即刻快照”達到了網絡用戶對來源網站訪問的實質性替代作用，屬于“未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權作品”的提供行為。詳見（2013）三中民終字第01229號民事判決書第19頁。。但在北京市第二中級人民法院的判決中卻從是否影響作品的正常使用角度認為不構成實質性替代s（2013）二中民終字第15446號民事判決書。。在叢文輝訴搜狗二審案件t（2013）一中民終字第12533號民事判決書。中，北京市第一中級人民法院從是否不合理地損害權利人的利益角度認為網頁快照不構成實質性替代。北京市第三個中級人民法院對于網頁快照是否構成“實質性替代”存在不同認識的原因是：“實質性替代”是構成網頁快照提供行為的要件還是構成責任免除的要件。本文認為，從《信息網絡傳播權解釋》第5條規定的內容及兩款的邏輯關系來看，“實質性替代”應當是網頁快照提供行為的構成要件，只有在構成提供行為的前提下，才有必要繼續審查是否構成“不影響相關作品的正常使用且未不合理的損害權利人對該作品的合法權益”的免除責任要件。

（二）快照服務提供者侵權責任的免除

根據《信息網絡傳播權解釋》第5條第2款的規定實際上給快照提供行為打開了豁免之門。從立法本意上講，該條款從著作權人與網絡服務提供者、社會公眾之間的利益平衡角度，對網絡快照行為留下了一定的發展空間。

但是對于如何理解和適用“不影響相關作品的正常使用，未不合理的損害權利人對該作品的合法權益”，司法解釋并沒有給出具體的操作標準。從根源上講，該款內容脫胎于《伯爾尼公約》第9條第（2）款u《伯爾尼公約》第9條第（2）款：本聯盟成員國法律有權允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不致損害作品的正常使用也不致無故危害作者的合作利益。規定的“三步檢驗法”。后來，該“三步檢驗法”的適用范圍逐漸擴展，不僅擴大到了版權領域的其他經濟權利v《TRIPS協定》協議第13條：全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。，而且還擴大到了相關權的領域wWPPT第16條：締約各方應將本條約所規定權利的任何限制或例外限于某些不與錄音制品的正常利用相抵觸、也不無理地損害表演者或錄音制品制作者合法利益的特殊情況。。從內容上講，該款規定的是對信息網絡傳播權的限制與例外，其以開放、靈活的方式給封閉列舉式的“合理使用”注入了新的內涵x北京市第一中級人民法院在（2013）一中民終字第12533號民事判決中亦通過對快照是否影響“作品的正常使用”及“不合理的損害權利人對該作品的合法權益”角度分析是否能夠構成合理使用的實質性要件，從而將《信息網絡傳播權解釋》第五條第二款的規定納入到合理使用的考量范疇。。對于該款的適用應當把握的兩個關鍵點是“作品的正常使用”與“不合理的損害”。

對于何謂“作品的正常使用”可以借鑒在《伯爾尼公約》起草時的立法本意，“正常使用”這個術語并非單純指權利人如何利用其作品的一些經驗性結論，它其實是一個規范性的條件：如果某一例外涵蓋了任何具有或者可能具有重大的重要性的作品利用方式，以至與作者對作品所行使的權利展開經濟競爭，則此種例外就已經與作品的正常使用相抵觸了。y［匈］米哈依?菲徹爾著：《版權法與因特網（上）》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第414頁。北z京市第一中級人民法院在（2013）一中民終字第12533號民事判決，第18～22頁。這里的關鍵是要看作品的利用方式是否能夠對原作者行使權利產生經濟競爭。實踐中，網頁快照這種行為是否能夠或者可能對作者行使權利產生經濟競爭呢？從司法實踐來看，北京市第一中級人民法院從網頁快照“不會起到實質性替代作用”的角度論證“通常情況下不會與正常使用方式相沖突”z。北京市第二中級人民法院從網絡服務提供者角度和用戶角度分析，網頁快照行為均未對權利人行使權利產生經濟競爭，因此，網頁快照行為沒有影響作品的正常使用。@7參見（2013）二中民終字第15446號民事判決書：法院從搜索服務提供者的角度分析認為，“搜索引擎與被搜索的原始網站之間是相互依存的關系，搜索引擎為原始網站提供路徑指引和用戶流量，原始網站為搜索引擎提供網頁和信息資源，搜索服務提供者提供網頁‘快照’服務僅為輔助用戶實現檢索需求，提高用戶體驗，無意通過網頁‘快照’服務代替用戶對于原網站的訪問”。同時，還從網絡用戶的角度分析認為，“按照普通用戶的使用習慣，在搜索關鍵詞獲得搜索結果時，通常會首選訪問原網頁內容而非網頁‘快照’中的內容，在一般情況下，網頁‘快照’亦不會取代用戶對于原網頁的訪問。故盡管涉案網頁‘快照’中的文字包含了被上訴人三面向公司享有信息網絡傳播權的《仙凡劫》的部分文字，但該提供行為并不會影響相關作品的正常使用”。北京市第三中級人民法院則在判決中將“是否影響作品的正常使用與不合理的損害權利人對該作品的合法權益”一并進行了論述。本文認為，判斷是否影響“正常使用”要看網頁快照這種作品的利用方式與作者對作品所行使的權利是否能展開經濟競爭。從現有證據尚無法看出網頁快照提供行為會給提供者帶來直接利益。相比來源網頁，網頁快照與其差別僅在于快照在來源網頁外進行了加框，該加框中僅顯示有其網頁來源等少量信息，而并無任何廣告等營利方式@8北 京市第一中級人民法院在（2013）一中民終字第12533號民事判決。。從目前的網絡現狀來看，網頁快照還不是網絡服務提供者的一種盈利模式，亦不構成與權利人對作品的行使權利的經濟競爭，因此，現階段網頁快照并不影響作品的正常使用。但是，隨著網絡技術的不斷發展，盈利模式的不斷創新，并不排除網頁快照影響作品的正常使用的可能，因此，在判斷此要件時應保持與時俱進的審判思維，為著作權人實現其利益保有適宜的空間。

對于“不合理損害”的理解和把握是考驗司法尺度拿捏的關鍵，也是利益平衡的著力點。在《伯爾尼公約》中對于“不得不合理”的理解也是損害必須適當，基于適當的公共政策的考慮@9［匈］米哈依?菲徹爾著：《版權法與因特網（上）》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第416頁。。但對于如何具體把握這一用語，公約約文和斯德哥爾摩修訂會議的記錄都沒有提供任何專門的指導意見。在司法實踐中，北京市三個中級人民法院均認為網頁“快照”提供作品在一定層面上會影響到權利人的部分權益，但網頁“快照”服務本身是為方便網絡用戶搜索互聯網信息提供便利而設，從社會公眾利益與權利人利益衡量的角度，適當讓渡權利人的部分利益從而增進整體社會的福祉是符合時代的發展和法的根本宗旨的。同時，對于是否是“不合理地損害”的判斷，三個法院在終審判決中#0#0 例如，在（2013）一中民終字第12533號民事判決書中表述為：如果著作權人已明確向快照提供者發送通知，要求其刪除網頁快照，則提供者有義務將其刪除，否則將可以合理認定該行為已對著作權人的利益造成“不合理”的損害。（2013）二中民終字第15446號民事判決書中寫道“被上訴人三面向公司在發現人民搜索公司提供的網頁‘快照’中包含涉案作品的部分內容時，并未采取及時有效的方式通知人民搜索公司，且人民搜索公司明確表示如果收到通知將刪除涉案網頁‘快照’中的文字內容，并且實際已經于三面向公司提起本案訴訟前刪除了涉案網頁‘快照’，故人民搜索公司提供涉案網頁‘快照’的行為本身，并未不合理損害權利人對該作品的合法權益”。在（2013）三中民終字第01229號民事判決書中，法院明確寫出“判斷網頁快照提供行為是否‘不合理’損害了權利人對該作品的合法權益，著作權人的維權意圖及行為亦是客觀判斷標準之一。如果著作權人明確向快照提供者發送通知，要求其刪除網頁快照，應當推定為著作權人認為這一提供行為已經對所享有的合法權益造成了‘不合理’的損害”。均認為權利人是否采取通知網頁“快照”服務提供者刪除相關網頁“快照”的方式來最大程度地降低或消除網頁“快照”給其造成的影響是重要的參考因素。這樣就意味著一旦權利人發出刪除通知，就代表著其已不堪該網頁快照損害利益之重，以積極的行動來避免損害的進一步擴大，從而要求快照服務提供者刪除該快照。

實際上，在判斷是否“不合理地損害”權利人利益時引入“通知刪除”規則，這種做法本身是對“避風港”規則中的“通知刪除”的一種合理借鑒，是對什么程度才構成“不合理地損害”提供了可以操作的參考因素。其依據主要是《著作權法》的立法本意是保護著作權人的利益，在損害是否“合理”沒有具體判斷客觀標準的情況下，適度考慮著作權人的主觀意圖是十分必要的。并且從《著作權法》第22條合理使用條款中規定了著作權人可以明確排除他人的合理使用行為來看，法律是賦予著作權人表達自由意志的權利的。本文認為，對于“刪除通知”應該從當事人舉證的角度來理解，一般來講，判斷“是否不合理地損害權利人的利益”應該基于公共政策的考量，從公眾利益、權利人利益與網絡服務提供者利益平衡的角度來講，網頁快照行為沒有不合理地損害權利人的利益。但具體到個案，權利人如果認為該網頁快照行為已經不合理地損害了其利益時，其應該承擔舉證責任。那么，是否發過“刪除通知”則是重要的證據。同樣，如果沒有發過“刪除通知”而直接起訴至法院，法院則應著重考察具體案件中是否存在其它證據能夠證明該網頁快照已經不合理地損害了權利人的利益，從而判定該快照提供行為是否應該承擔侵權責任。

綜上可知，網頁快照提供行為這一由技術變革引發的技術行為，在普惠大眾之時，亦存在侵犯權利人利益之虞。當技術與利益發生碰撞時，法律作為利益平衡的調節器就發揮了至關重要的作用。在網絡時代，保持網絡技術持續發展是當前最大的社會利益，合理的限制著作權人的利益成為暫時的權宜之計，亦為將來技術不斷創新，更好的衡平各種利益留下了寶貴的空間與時間。

How to apply the Article 5 in “Judicial Interpretation for Transmission Right in Network”is crucial in judicial practice. This paper argues that substantial alternative is the constitutive requirement for copyright infringement. Web cache does not affect the normal use of the related works, even if it damage the interests of the right owner, but not to unreasonably degree, therefore, web cache doesn't constitute copyright infringement.

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張玲玲，法學博士，北京市第三中級人民法院知識產權庭法官