商品化權之反思與重解

何煉紅 鄧文武

商品化權之反思與重解

何煉紅 鄧文武

新設商品化權的提法存在失當性，與現有民事權利體系形成沖突，應對商品化權概念進一步解構，按客體對象細分出更小的子權利概念，將其納入傳統的民事權利體系當中去，以獲得民法、知識產權法、反不正當競爭法等法律的綜合保護。作為權利集群的商品化權具有一定的價值正當性，但也應受言論自由、在先權利、合理使用和權利窮竭等方面的限制。

商品化權 知識產權 民事權利體系 權利限制

自20世紀80年代末開始，知識產權學界就一直在呼吁確立一種新的權利類型——商品化權，眾多論述幾乎異口同聲贊成引進商品化權，a截至2014年3月20日，從CNKI數字圖書館檢索到的與“商品化權”相關的論文多達190篇，與“形象權”相關的論文有119篇。討論的主題涉及該項權利的主體、客體、內容、性質、歸屬和侵權救濟等方方面面。近年，隨著法典化研究的深入，人格利益的商品化又漸成新的熱點，反觀以前學者們精心構筑的商品化權理論，其并非牢不可破，甚至邏輯起點就存在失當性，因此有必要以學術批判之理性、以經驗檢視之標準重新反思商品化權。b目前，對“商品化權”質疑的文章筆者檢索到的有2篇，分別為：劉銀良：《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，載《法學》2006年第8期；祝建軍：《質疑商品化權》，載《科技與法律》2010年第5期。

一、商品化權概念之反思

商品化現象應該說伴隨商品經濟的發展早已有之，但進入到法律人的視域卻源于20世紀30年代，美國迪斯尼公司將米老鼠、唐老鴨等動畫角色再利用（Secondary exploitation），授權T恤、背包、玩具、文具等小件商品生產者可以利用角色形象的許可證，準許其印制自己創作的動畫角色于商品上。此后，商品化權開始成為法庭爭訟、學術爭鳴的一種新型權利，被司法判例逐漸確認下來，并為各國競相借鑒。

何謂商品化權？在美國，商品化權被區分為虛構性角色的商品化權與真實人物的商品化權，前者稱為角色權（Right in Character），包括文學作品角色（Literary Character）和卡通角色（Cartoon Character）的商品化應用；后者稱為公開權（Right of Publicity），即政界、演藝界的名人將自己的形象在商業廣告上授權使用的權利。在日本，有學者將商品化的角色定位為三種：漫畫和動畫片中的出場人物等靠視覺表現出來的臆想角色（Fanciful Character），小說故事中依文字、語言表現出來的虛構角色（FictinalCharacter）以及真實人物形象（Personality）c［日］藤井義夫：《專有形象標志與肖像》，載《知的所有權論文集》，第887頁；轉引自熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學2002年博士學位論文，第6頁。。但日本實體法上并沒有商品化權的規定。在德國，基爾克提出人格權商品化理論dO. Gierke, Deutsches Privatrecht I, Leipzig,1895. S. 706.，后經Schertz衍生為：“為了旨在銷售和提供服務的經濟用途，權利人自己或通過授權給第三人，除了常見的主要應用之外，廣泛地應用群眾喜聞樂見的人物，特別是虛構人物、真實人物、姓名、標題、圖章（Signets）、標識語、聲音、裝潢要素、設計和動畫。”

在我國，商品化權并非為學者所杜撰，而是從日本原文轉引而來，而日文中的“商品化權”則是于20世紀60年代從英美法的Merchandising Right直譯過來的。e鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年9月版，第74頁。有學者認為，“角色商品化”和“商品化權”分別是對英文Character Merchandising和Merchandising Right的誤譯，其本意僅是“角色促銷”和“利用角色進行促銷的權利”。f劉銀良：《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，載《法學》2006年第8期，第22頁。這可以說是從語義學上對商品化權的提法提出了挑戰。

從邏輯學上而言，商品化權天生就具有模糊性，存在概念泛化的現象。其中，代表性的觀點有：（1）形象權說：認為角色商品化權是作品中“真人的形象（如在世之人的肖像）、虛構人物的形象、創造出的人及動物形象、人體形象等被付諸商業性使用的權利。”（2）虛構角色說：認為“是著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。”（3）公開形象權說：一是狹義的形象權，即在商業活動中利用名人形象的獨占權；二是廣義上的形象權，除狹義形象權內容外，還包括那些與有生命特征難以聯系、但又具有商業開發價值的觀念性內容（如有特殊含義的數字等）。g薛紅：《名人的“商標權”——公開形象權》，載《中華商標》1996年第3期，第10頁。（4）商品化權說：認為“是將能夠產生創造大眾需求的語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合用于商品上使用或許可他人使用的權利。”目前，商品化權說是絕大部分學者所持的觀點，且傾向于廣義商品化權的解讀，但筆者對此保留質疑，理由如下：

一是商品化權這一概念外延過于混雜，在大多數東西都可商品化的當代世界，使用商品化權本身就如同一個權利群，而非元概念，將其與隱私權、身體權、名譽權等具體人格權并列使用，打破了現有民事權利譜系的邏輯安排，是不符合民事權利體系的形式理性（Formal Rationality）的。馬克斯·韋伯認為，一種理性的法律是由所有經分析導出的法律命題構成的一個邏輯清晰、內部一致，而且至少在理論上天衣無縫的規則系統。h王明文：《目的理性行為、形式合理性和形式法治——馬克斯?韋伯法律思想解讀》，載《前沿》2011年第19期，第74頁。而設立新的商品化權，其實質是添設了一個由權利束構成的概念池，會給原有民事權利體系帶來沖擊，使其紊亂，不具有邏輯自洽性。

二是商品化權這一概念是基于主體自身的姓名、肖像、外表、標志等一般人格因素和主體創造的角色、人物、作品或活動的名稱、標題等智力性因素的商品化行為而產生的，這從Merchandising的動態構詞法中也可以得到印證，這種以“行為導向”劃分權利的做法，不同于現有民事權利體系以“客體要素”區分權利的立法傳統。通說認為，以行為或作用為標準，權利可分為支配權、請求權、抗辯權和形成權，顯然這里沒有商品化權合適的權利坐標。而我國《民法通則》第5章“民事權利”部分和《侵權責任法》第2條是采用列舉方式規定了生命權、健康權、身體權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權等民事基本權利，可見民事權利的整個立法體系是按客體要素進行類型化的，如果將非客體性的商品化權納入其中，就會導致權利類型化的雙重標準。

三是商品化權這一概念不具有具體權利概念的封閉性，其內在的擴張性與民事權利體系的開放性會功能重疊，造成相互間的某種緊張和排斥。除一般人格權之外的具體民事權利，都符合法律概念的確定性和形式合理性，即法律概念的表述是明確的，不模棱兩可，且符合社會成員的正常理性水平和行為能力，可以為普通社會成員所理解。而商品化權不具有不可約元性，其對象范圍涵攝以下幾大類：（1）人物姓名、肖像、聲音；（2）廣為人知的語言片段、題目；（3）虛構角色的劇照、形象；（4）為公眾所熟知的有特定含義的標記、符號等。這使得商品化權的范圍會隨著經濟發展不斷蔓延，必然導致與一般人格權的開放性和民事權利體系的兜底條款相沖突。

從法文化學的角度來看，商品化權濫觴于英美判例法，法官可以根據社會經濟發展和情勢變化自由地創設一種新的權利，其不像大陸法系那樣講究概念的體系化與邏輯的嚴密性，更多是實用主義（Pragmatism）的造法選擇，主張概念的意義來自其結果，真理的意義來自于應證。理論只是對行為結果的假定總結，是一種工具，是否有價值取決于是否能使行動成功，只要滿足社會發展的需要和權利救濟的當然性，就會被創造出來。然而，我國立法一直以來采取成文法體系，后來主要移植于德、日的法典主義，每一個權利概念都有深厚的歷史積淀和制度內蘊，在民事法律體系中都有自己的特定位階，不考慮體系化地創設權利，既不符合大陸法系的傳統，也會造成原有體系的混亂，影響其功效的最大發揮。如果盲目地將商品化權嫁接到我國的民事權利制度，就可能出現水土不服的現象，破壞原有的概念邏輯體系，不能發揮其對原有價值體系的補足功能。

以上雖對商品化權提出了批駁，但本文并非全然否定商品化權的可取之處。之所以會出現對商品化權的熱捧，歸根結底在于社會生活中經濟投機行為的存在一直是不可回避的社會現實，在于具有消費吸引力的虛構角色、人物形象、特殊標志、作品標題等有著保護潛在法益的正當性，在于民事權利體系在立法上的不完善使得司法實踐面臨困頓和裁判難題。因此，商品化權理論中的精華內容仍需承繼，但應對商品化權進一步解構，按客體對象離析出更小的子概念，且盡量不與現有具體權利概念相交織或重疊，比如角色權或形象權。

二、不同保護模式下商品化權之重解

整個私法體系是以權利為軸心構建的，既包括經注釋法學派梳理并通過立法固定下來的法定權利，也包括在司法實踐中發現的變化著的習慣權利。在龐雜的法律形式中應怎樣定位商品化權的系屬關系，尋找其存在空間，又怎樣尋求這種新出現的權利束的保護路徑，學界對此莫衷一是，眾說紛紜。

（一）商品化權與知識產權

對商品化權性質的認知，主流觀點是新型知識產權說，認為商品化權是一種游離于商標權、商號權、商譽權和版權之間的新型知識產權，這種知識產權以無形財產權為內容，處于一般民法與版權法的邊緣領域。本文對其主要理由評析如下：

第一，《建立世界知識產權組織公約》第2條第8款對知識產權所包括的權利項目予以了列舉，其中最后一項“在工業、科學、文學或藝術領域內其他一切來自知識活動的權利”將商品化權涵括在內。但該公約的宗旨在于通過世界各國、國際組織及聯盟相互之間的配合合作在適當情況下促進全球知識產權保護，因此會盡可能將知識產權的范圍擴張。但當今世界文明的每一進步，可以說都與人類的智力活動成果相關，如果將肖像權等傳統人格權的商品化也看作是屬于“一切來自知識活動的權利”，這樣就抹殺了知識產權與傳統民事權利的邊界。

第二，商品化權具有客體的非物質性、專有性、時間性、地域性等知識產權的基本特征，與知識產權具有同質性。i熊偉：《形象權法律制度研究》，武漢大學2002年博士學位論文，第93頁。但這種觀點似有“倒果為因”之虞，是先將商品化權預設為知識產權，按知識產權的構架設計商品化權制度，然后再同知識產權對照得出同質性的結論。專利權、商標權等都具有獨占的壟斷性，但商品化權是否必然或應當具有專有性，這是存疑的。知識產權的時空性是法律賦予的，但商品化權作為商業時代的習慣性權利，是否有著當然的時間性和地域性，似無法律依據。而且，這種觀點沒有看到商品化權與知識產權的異質性，其中最重要的就是法定性。這是由知識產權立法的宗旨所決定的，要平衡社會公眾利益與鼓勵知識創新，就應當設置適當、適量的知識產權來保護創新，同時不侵蝕公眾的利益空間。而法定性就決定了其權利的相對封閉性，這與商品化權概念的開放性有著不可調和的矛盾。

雖然本文否定了商品化權的“新型知識產權說”的理由，但不排斥其與知識產權的相關性和類似性，尤其是文學藝術作品中的虛構人物角色、動漫形象以及視聽作品的標題等與著作權法有著天然聯系，但卻又不能在著作權的體系中找到相應的位置。2014年6月國家版權局公布的《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）第11條規定，著作權中的財產權包括：“（十）應當由著作權人享有的其他權利”，這似乎給商品化權提供了新的保護渠道，但該條本身就有失當性，與著作權體系的限制性j我國規定“其他權利”的開放性模式是世界版權法的孤例，美國《版權法》只為著作權人提供6種專有權，與德、法、意、日、印、英、荷、俄、韓等國一樣均無類似的“其他權利”。不符，會使著作權人的權利無限擴張，進而損害社會公眾的權益，且著作權體系是圍繞再現作品的復制權而展開，商品化權的規制內容可能不以“完全復制”的形式出現，這就使得商品化權無法納入其體系范圍之中。從著作權法的“作品”定義來看，商品化使用的虛構人物角色或作品標題，可能僅是作品的某個片段，也可能不是簡單地復制某一畫面，本身可能并不構成作品，自然也無法適用著作權法保護。同樣，商標法保護的是注冊商標或已使用的未注冊商標，對于作品標題或為公眾所熟知的有特定含義的標記、符號在未轉化為商標之前，也是無法保護的。而專利法中外觀設計制度保護的是實用工業品的外觀表征，因此商品化權無法在傳統知識產權法的權利體系中找到立足空間。

但這并不是說被解構的商品化權在知識產權法領域無法獲得保護，本文也建議將商品化權中的知名人物角色、動漫形象及作品標題及時轉化為傳統的知識產權以獲得較高的保護。這也是各國司法中的慣常做法，比如日本是將商品化權融入現有的知識產權法律中予以綜合保護；美國在迪斯尼訴空中竊賊案中認為，盡管動畫角色并不能體現原作品的結構，但它作為作品極其重要的組成部分，復制動畫角色的外型就足以構成侵犯著作權。k林雅娜、宋靜：《美國保護虛擬角色的法律模式及其借鑒》，載《廣西政法管理干部學報》2003年第5期，第73頁。世界知識產權組織還曾定義過角色商品化權（Right in Characters），即虛擬角色的創作者，或該角色的真實人物，或其他一個或多個經授權的第三方，對于角色的主要個性特征進行改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯系，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務。lWIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December 1994.可見，將商品化權涉及的某些客體納入知識產權的保護范圍具有一定的合理性，但本文不同意一攬子將商品化權歸入知識產權領域。

（二）商品化權與反不正當競爭

反不正當競爭法被稱為與專利法、商標法平行的“第三工業產權法”，在知識產權領域起著“兜底”性保護的作用。1883年的《保護工業產權巴黎公約》最早使用了不正當競爭概念，1967年《成立世界知識產權組織公約》第2條明確提到“制止不正當競爭”，規制不正當競爭行為是保護知識產權的一種有效手段。

商品化權之所以會援引反不正當競爭法，是因為商品化過程中的侵權常常發生在不正當競爭的情形之下。商品化的驅動因素就是“搭便車”，其實質在于將在文學、美術、電影、電視等領域中已獲得較高聲譽和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標志進行商業性使用，使其信譽“移情”于商業領域，進而吸引廣大消費者，達到擴大市場、創造商業效益的目的。mm 劉春霖：《商品化權論》，載《西北大學學報》1999年第4期，第56頁。因此，各國立法大多將商品化權納入反不正當競爭法保護體系當中。

德國《反不正當競爭法》第1條規定，擅自使用他人作品中虛構角色或實質性人格特征的行為，構成違背善良風俗、不公平利用或榨取（Ausbeutung）他人成果的不正當競爭行為。該條在司法實踐中曾應用于判定類似的商品化侵權事件。nSchertz, Merchandising. C.H.Berk Verlag, 1997. p107.美國法學會《反不正當競爭法重述》（第三版）禁止他人未經同意而為商業目的使用他人的姓名、肖像或特征的權利。澳大利亞通過太平洋·登拉普訴霍根以及霍根訴科拉·登迪案發展了假冒之訴，開創了對商品化權的保護。o郭玉軍、甘勇：《論角色商品化權之法律性質》，載《知識產權》2000年第6期，第30頁。世界知識產權組織（WIPO）1996年公布的《反不正當競爭示范條款》中將“混同、損害他人商譽或聲譽、誤導公眾、詆毀他人企業或其活動、侵犯商業秘密信息”列為五種典型的不正當競爭行為，其中第2條“因他人擅自使用而引起的混同行為”將知名人士或虛構角色（a celebrity or a well-known fi ctional character）的混同行為作為專項單獨列出，同時還規定，當他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化權時，構成不正當競爭行為。

我國《反不正當競爭法》第5條禁止了四種采用不正當手段損害競爭對手的行為，包括：假冒商標；擅自使用知名商品特有或近似的名稱、包裝、裝潢；擅自使用他人的企業名稱或姓名；偽造或冒用質量標志或產地。但該條的列舉具有狹隘性，沒有設置開放式的兜底條款將其他不正當競爭行為納入其中。雖然該法第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”商家利用具有知名度的虛構角色、人物形象、特殊標志、作品標題等進行虛假宣傳，似乎偷梁換柱讓人混淆生產者及其他要素，可以將商品化權中的部分具體行為納入其中，但《反不正當競爭法》規制的主要是不正當競爭關系，適用的主體也是“從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”，使得在文學、藝術領域的部分商品化權主體無法獲得保護。因此，未來的反不正當競爭法除11種現有的具體不正當競爭行為外，還需將商品化權的內容細化后予以單列，同時增設一般性條款，將所有不正當競爭行為攬括其中，也就是說，商品化權可以通過反不正當競爭法獲得相應的保護。但本文不同意將該法的適用主體不作限制，即放開經營者的主體資格限制，因為這有違反不正當競爭法的立法原旨，可謂是削足適履的做法。

（三）商品化權與傳統民事權利

日本學者星野英一認為，民法是與憲法并列的法律，憲法規定的是國家的基本理念和構造，而民法規定的是社會的基本理念和構造。民法作為調整市民社會關系的私法，是以權利為本位的。在法典化的過程中需要科學對待日益紛繁的“新權利”出現和“舊權利”的不再適用，以最科學的權利體系架構塑造民法典。

對于商品化權的性質，還有一種觀點就是新人格權說，將可商品化的姓名、肖像、外表等視為一般人格因素，將主體創造的角色、人物、作品或活動的名稱、標題等視作特別人格因素，p吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2011年4月第四版，第27頁。尤其是針對真實人物形象的商品化權出現了“具體人格權說”、“商事人格權說”和“二元權利說”。具體人格權說認為，商品化過程中利用人格權客體帶來的經濟利益本身實為人格利益的構成要素，不能構成抹煞人格利益性質的理由。q楊立新：《中國人格權法立法報告》，知識產權出版社2005年版，第143頁。商事人格權說認為，可商品化的肖像權、姓名權、商號權、商譽權、信用權和經營秘密權等可以作為人格權和財產權的混合形態，成為一種人格權、財產權類型之外的新類型——商事人格權。r程合紅：《商事人格權論——人格權的經濟利益內涵及其實現與保護》，中國人民大學出版社2002年版，第51頁。二元權利說認為，可商品化的姓名權、肖像權不能局限于傳統的人格權范疇，可被劃分為人格性姓名權、肖像權與財產性姓名權、肖像權。s袁雪石：《姓名權本質變革論》，載《法律科學》2005年第2期，第50頁。

雖然國外也有學者認為，人的姓名、聲音、形象、簽名、風格等都可以看作“人的確認因素”，但將商品化權中的內容全歸入人格權體系中，尤其是將文學藝術創作中的虛擬人物角色、動漫形象甚至作品標題等囊括在人格權法中，似有牽強附會之嫌，與傳統人格權的定義差離太遠。因此，本文不同意將商品化權整體獨立出來，放在民法典的人格權篇中，這些非人格性的新權利存在從另一個角度也對人格權獨立成篇形成新的質疑。當然，本文認同人格權的商品化并沒有改變人格權的性質，從根本上說只是使人格權的內容和權能增加了經濟利用的性質，不形成獨立的權利。t王利明：《論人格權商品化》，載《法律科學》2013年第4期，第59頁。

本文認為，商品化權在本質上屬于非物質性的無形財產權，應該將這個“筐概念”揉碎了、掰開了、砸爛了，再按傳統民法的“枝分法”體系重新拾掇、拼湊、填入，將商品化權的子概念納入到傳統的民事權利體系當中去。對于與主體的人身難以分離的商品化權內容，應在原有的姓名、肖像、隱私等傳統人格權中予以擴充和改造，使之可直接運用于對真實人物形象商品化的調整。對于與主體的人身分離或創作性的商品化權內容，比如虛擬人物形象、作品的標題或特殊意義的標記等，有必要從商品化權概念中分化出角色權或形象權等子權利概念納入民事權利體系，對于難以類型化的或憑借立法者當前的理性局限無法設想到的權利，應通過民事權利體系的開放性和一般性的“其他權利”條款將其包容在內。由于民法屬于基本法，將商品化權的內容規整、剝離后納入民事權利體系當中，既可獲得民法意義上的普通救濟，也可獲得作為民事特別法的知識產權法意義上的特殊救濟，還可獲得綜合性的反不正當競爭法意義上的兜底性救濟。

三、作為權利集群的商品化權：證成與限制

（一）正當性考量

商品化權之所以在英美法系被創造出來，其正當性主要源于勞動學說和財產人格理論。洛克主張，“一個人通過自己的勞動和努力所創造的東西屬于他自己”。黑格爾認為，“所有權是人格的體現”，促進先進科學和藝術的最好方法是保護從事此業的人免遭盜竊。u［澳］彼得?德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年5月版，第76頁。胡果（Heghe）也認為，編故事、小說和音樂作品是人格本身的容器。商品化權的提出，最首要的是對具有客戶吸引力的人物形象、動漫角色、流行歌曲、著名建筑等予以保護，因為無論是藝術創作過程中的策劃構思、角色設計、腳本制作、動畫插曲、動作表演以及軟件程序，還是文學藝術作品的傳播、演繹、促銷，都凝結著作者、鄰接權人或工藝匠人等眾多創造者、服務者在智力上的殫精竭慮，在體力上的辛勤勞作，而這種勞動付出和先期投入使得創作或伴生的一些元素被市場和消費者高度認同，產生共鳴和商業上的巨大價值，從勞動的利益補償來看，對這種創造性的智力投入和在形象塑造、價值傳遞、商譽培育過程中的巨額財力投入理應予以保護，在立法層面就需要創設一些新的與商品化相關的民事權利，來保障這些勞動者或創作單位的正當利益，以激勵創新和文化傳播。

綜合性判斷財產權，是考慮財產權的目的和關聯因素而對財產權進行的整體評價。v陳軍：《財產權、正當性及多元主義——現代財產權基本理論探析》，載《中南大學學報（社會科學版）》2013年第6期，第138頁。如果從經濟學的視角來看，商品化現象產生的本源在于逐利，無論是經濟投機行為，還是權利主張行為。某些市場主體正是為了追求自身利益最大化而實施偷懶、欺騙、誤導等機會主義行為ww Oliver E.Williamson, Markets and hierarchies, analysis and antitrust implications: A Study in the economics of internal organization, Free Press, 1975.p51.，利用廣為人知的人物形象、聲音、姓名、角色或語言片段、標記、符號等“搭便車”，混淆視聽、糊弄消費者，而權利主張者也是為了使自己開發、設計、創作的可商品化內容進行利潤的最大化挖掘，而通過頒發許可證、司法起訴和立法呼吁來尋求商品化權的實然保護。由于高知名度、高擴散性的角色形象、標題、符號等具有稀缺性，同時具有價值的高附加性，這可以帶來可觀的經濟收益，將商品化過程的某些權利類型化規定為新的民事權利，可以起到制度激勵效應，有利于權利人財富的增加，在一定層面上也有利于社會整體福利的提升。通過允許藝術家進入資本市場，享有商品化權的主體還可以利用證券化等融資方式實現版權等收入的資本化，從而調動廣大藝術家的積極性。x陽東輝：《我國音樂版權證券化的法律困境及其破解之道——基于美國經驗的啟示》，載《法商研究》2014年第1期，第150頁。

在美國司法實踐中，有人還提出了防止不當得利說，即商品化行為是對蘊含商業價值的形象、標志等的商業性開發利用，當其擁有者與利用者非為同一主體時，利用者對相關事物的價值形成沒有貢獻，卻在不支付對價的情形下享受由此帶來的利益，因而需要打擊不勞而獲的行為，防止不當得利。在Zacchini案中，美國最高法院就認為，“（保護公開權的）理論依據在于制止因盜竊信譽而發生的不當得利。任由被告免費獲得原告的具有市場價值的某方面不適合任何社會目標。”yZacchini V. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S.562, 1977, P.576.從保護消費者利益的視角出發，有學者認為，商品化權在某些情況下也可以充當私法上的規制廣告行為的工具，使消費者遠離欺詐性商業實踐。z張丹丹：《商品化權研究》，吉林大學2008年博士學位論文，第83頁。

（二）權利的限制

作為權利集群意義下的商品化權，有其保護的合理性。但任何一項權利不可能是漫無邊際的，其存在行使的邊界。因此，我們需要從正反兩個層面來探尋商品化比較中私益與公益平衡的支點。

1.商品化權與言論自由

贊同設置商品化權的學者，大多認為其至少包括兩方面：一是商品化禁用權，即享有排除他人擅自將自己的或其創作的角色、形象、符號等進行商業化利用的權利；二是商品化利用權，包括直接使用獲利，還可以進行轉讓、許可來獲得收益。這兩項內容是一體兩面的關系，一項權利正向的行使范圍實際上是反向制止他人犯禁的權能區間。但產權規則可能以危害社會福利的方式扭曲市場資源配置，妨礙科技創新正外部性的實現。@7陽 東輝：《論科技創新外部性的法律干預進路》，載《湖南師范大學社會科學學報》2013年第5期，第73頁。商品化權一旦提出，就相當于賦予了商品化客體的歸屬者或價值締造者某種“獨占”的權利，可以禁止他人進行再商業利用。但這種獨占的權利是否就應當或必然是專屬的，在某些情形下可能需要被打破。比如戲仿行為（Parody）是采用一種故意夸張或模仿某些嚴肅作品的風格、形式或態度，進行惡搞、諷刺、批判，創作出與原作立意完全不同的作品。這種滑稽模仿可能在商品化中得以應用，尤其是在演藝造星和網絡山寨的娛樂文化中，如果將其籠統地歸為商品化侵權行為，實際上剝奪了大眾自由言論和自主表達的“天賦性”憲法權利，遏制了社會文化的創新，進而壓縮了社會公眾可選取或可欣賞的藝術作品儲量。

2.商品化權與在先權利

商品化權雜糅了人物形象、角色、符號、標識等多種商品化要素及其組合，而這些要素也可在傳統民法、著作權法、商標法、反不正當競爭法等各部法律中得以相應的保護，如果規定商品化權就必然會與商號權、商標權、著作權、姓名權、肖像權等發生沖突。尤其是當商品化的要素已被他人在先使用（First to Use），即在獲得商品化權之前，就已被他人依法取得或依法享有在先權利，這時商品化權中的子權利內容應受到一定限制，不得排斥他人在先權利的行使。

3.商品化權與合理使用

商品化權這一概念的提出是為了阻止那些擅自利用他人擁有的有商業價值的事物獲取不當利益的行為，但其行使又會與合理使用（Fair Use）發生沖突。比如為了評介某一商業現象或產品、服務，在書刊、大眾傳媒中適當使用廣為人知的語言片段或作品標題、符號、角色等商品化要素，或為介紹、說明商品化要素本身而使用，即使該使用客觀上增加了相應載體的銷售，產生了相當的商業利潤，但這種使用并不與商品化要素的正常使用相沖突，也不會對權利人造成不合理的損害，這時可以按照《伯爾尼公約》所確立的“三步法”@8即對作品的利用：（1）不得妨礙著作權人對其作品之正常使用；（2）不能對著作權人的合法利益造成不合理的損害；（3）不得超過使用目的的必要范圍。認定為合理使用，對商品化權予以限制。通常需考慮的因素有：（1）該使用的目的與特征，即是商業性質還是非營利性質；（2）該商品化要素的性質；（3）所使用部分的質與量；（4）該使用對商品化之潛在市場或價值所產生的影響。

4.商品化權與權利窮竭

自由貿易是當代世界正常運轉的基本法則，也是一種不可忽視的公共利益，如果不能放心地自由貿易和競爭，整個社會的經濟發展將發生倒退。如果商品流通過程中，每個交易環節都需要商品化權主體的授權，就會使得商品交易過程人為復雜化，商品化權的享有將對自由貿易構成不合理的限制。因此，有必要將知識產權法上的權利窮竭原則引入，即知名人物的姓名、肖像、聲音、語言片段或作品標題、符號、角色等商品化元素被附著在商品上，自首次、合法地投入市場后就不再受商品化權利人的侵權追溯，在轉銷、分銷乃至分包裝等過程中，均無須再獲得商品化權利人的許可，商品化權利人亦無權再干涉該商品在市場上的進一步流通。

此外，商品化權的限制還受傳統民法的誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則的影響，立法者和研究者在看到商品化權提出的正當性同時，也應該看到這一提法背后潛藏的沖突性。

結 語

商品化權作為舶來的英美法概念，與我國現有的民事權利體系和知識產權體系格格不入，有必要去粗取精、去偽存真，對其進行解構、離析、修正，以符合現有民事權利體系之邏輯和品格。同時，要以辯證的觀點看待作為權利集群的商品化權，從權利的證成和限制兩個維度綜合考量，并將其打散、分割、化解到民法、知識產權法、反不正當競爭法等權利保護框架中去尋求相應的救濟。在權利集群之下，各商品化子權利之間形成一個相互呼應和共振的效應，共同激勵創新發展和文化傳播。

The new concept for merchandising right is inadequate, due to the confliction with the existing system of civil rights. The conception of merchandising right should be further deconstructed, subdivided into several subsidiaries based on object and included into the classic system of civil rights, then protected comprehensively by civil law, intellectual property law, anti unfair competition law and etc. As a cluster of civil rights, the conception of merchandising right has some value of legitimacy, but should be limited by the principles of free speech, the earlier rights, fair use and the exhaustion of rights.

merchandising right; intellectual property right; system of civil rights; limitation of rights

何煉紅，中南大學法學院教授、博士生導師

鄧文武，中南大學法學院碩士研究生

國家社科規劃基金項目(09CFX033），教育部新世紀優秀人才資助項目（NCET-10-0835），中南大學科學研究基金資助項目（2011RWSK002）。