偏離與回位：專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)

李 雷 梁 平

偏離與回位：專利糾紛行政調(diào)解制度重構(gòu)

李 雷 梁 平

專利糾紛行政調(diào)解制度在我國《專利法》第二次修改時已有明確規(guī)定，其具有專業(yè)性、權(quán)威性和效益型的功能優(yōu)勢，與專利糾紛實質(zhì)解決的理念是相契合的。然而，專利糾紛行政調(diào)解性質(zhì)定位偏差、調(diào)解主體角色錯位、調(diào)解程序規(guī)則缺失、調(diào)解協(xié)議效力不足等現(xiàn)實問題，嚴(yán)重制約了該項制度作用的發(fā)揮。基于此，需要把握行政調(diào)解的真實意蘊，立足當(dāng)事人解決專利糾紛的現(xiàn)實需求，將服務(wù)行政理念貫穿于調(diào)解的全過程，設(shè)置專門的調(diào)解機構(gòu)，規(guī)范調(diào)解的具體程序，強化調(diào)解協(xié)議的法律效力，完善相關(guān)的配套機制。

專利糾紛 行政調(diào)解 行政保護 服務(wù)行政理念

隨著經(jīng)濟全球化的深入和建設(shè)創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略的實施，人們的專利意識不斷增強，專利糾紛a專利糾紛既包括平等主體的當(dāng)事人之間的專利糾紛，又包括當(dāng)事人與專利管理行政機關(guān)之間的行政糾紛，如無特殊說明，本文所研究的專利糾紛僅指前者。日漸增多且呈高度復(fù)雜化、多樣化趨勢，對于專利保護的需要愈加迫切。我國自建立專利制度以來，即確立了專利司法救濟與專利行政救濟兩條途徑協(xié)調(diào)運作的方式處理專利糾紛案件b1984年3月20日通過的《專利法》第60條規(guī)定：“對未經(jīng)權(quán)利人許可，實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或利害關(guān)系人可以請求專利管理機關(guān)進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關(guān)處理的時侯，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失，當(dāng)事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機關(guān)可以請求人民法院強制執(zhí)行。”至今，《專利法》歷次修改（1992年；2000年；2008年）中，這一“雙軌制”專利保護模式均得以保留。。多年來，專利行政救濟制度在解決專利糾紛方面發(fā)揮了不可替代的作用。僅就2013年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，2013年1月至12月，我國專利行政執(zhí)法辦案總量16, 227件，同比增長79.9%，其中，專利糾紛辦案5056件（其中專利侵權(quán)糾紛辦案4684件），同比增長101.4%；查處假冒專利案件11, 171件，同比增長71.5%，辦案的力度在逐年加大。c國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站：《2013年知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)執(zhí)法辦案數(shù)據(jù)分析》，http://www.sipo.gov.cn/zlgls/zfgl/zftjyfx/ ，最后訪問日期：2014年4月26日。

然而，對于專利行政救濟制度中具有柔性特質(zhì)的行政調(diào)解制度，盡管在《專利法》第二次修改（2000年）就已經(jīng)明確規(guī)定，卻一直沒有引起足夠重視。理論研究匱乏，加之實踐缺位，使得這項設(shè)置多年的制度嚴(yán)重偏離正軌，未能在專利糾紛的解決中發(fā)揮其應(yīng)有功能，成為一種“制度擺設(shè)”。為此，本文試圖梳理與檢視專利糾紛行政調(diào)解制度在現(xiàn)實運作層面存在的缺失與缺陷，修正與重構(gòu)專利糾紛行政調(diào)解制度，使得該項制度能夠進一步煥發(fā)生機。

一、行政調(diào)解在化解專利糾紛中的功能優(yōu)勢及現(xiàn)實可能性

所謂行政調(diào)解，是指由國家行政機關(guān)主持，依據(jù)國家法律法規(guī)和政策，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人友好協(xié)商，互讓互諒，達成和解協(xié)議，從而解決雙方之間爭議的活動。d崔卓蘭：《行政法與行政訴訟》，人民出版社2010年版，第225頁。作為一種柔性的糾紛解決方式，行政調(diào)解的典型特征是行政機關(guān)作為中立的第三方居中處理糾紛，核心要義是當(dāng)事人雙方在調(diào)解全過程的自愿與合意。盡管行政調(diào)解也是行政機關(guān)行使職權(quán)的行為，但其與具備單方性、強制性特征的行政處罰等具體行政行為有著本質(zhì)的區(qū)別，屬于行政主體實施的不產(chǎn)生法律約束力的行政事實行為。較之其他專利糾紛解決方式，行政調(diào)解有其獨特的功能優(yōu)勢和價值，這與專利糾紛實質(zhì)解決的需求也是相契合的。

（一）專利糾紛行政調(diào)解的功能優(yōu)勢

作為一種非訴訟糾紛解決方式，專利糾紛行政調(diào)解同其他專利糾紛解決方式一樣，具有定紛止?fàn)帯⒒饷艿墓δ堋５瑫r，其又具有專業(yè)性、權(quán)威性和效益性的特殊優(yōu)勢。

1.專業(yè)性優(yōu)勢

專利糾紛往往呈現(xiàn)高度的復(fù)雜性、技術(shù)性特征，需要糾紛的解決者具備較為專業(yè)的知識才能更好地解決糾紛。比如在專利侵權(quán)糾紛案中，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，需要將被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與案件所涉專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征相比，是否以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、產(chǎn)生了基本相同的效果；判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與原告外觀設(shè)計專利、商標(biāo)構(gòu)成相同或相近似。e趙靜：《論知識產(chǎn)權(quán)審判組織及審判運行模式的建制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第3期，第28～29頁。而從事專利糾紛行政調(diào)解工作的一般為管理專利工作的部門中專門設(shè)置的調(diào)解機構(gòu)，調(diào)解人員大多具有專利領(lǐng)域的專業(yè)知識，熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)，能夠?qū)τ诩m紛事實進行專業(yè)鑒定，這是判定責(zé)任的前提與基礎(chǔ)，進而才能有針對性地進行調(diào)解，以更好地完成這項工作。

2.權(quán)威性優(yōu)勢

專利權(quán)雖然是私權(quán)，但由于其權(quán)利的無形性和易復(fù)制性，其產(chǎn)生及其存續(xù)必須以管理專利工作部門的保障作為后盾。在專利權(quán)人與管理部門接觸過程中，會自然地形成對其的信任和依賴。再加上行政調(diào)解需要行政權(quán)力的主導(dǎo)，調(diào)解人員往往由熟悉專利管理和具有豐富實踐經(jīng)驗的專利管理機關(guān)的工作人員擔(dān)任，調(diào)解工作自然就更易于為當(dāng)事人所接受，有利于增強糾紛解決的實效性，提高社會信任度。而且，糾紛發(fā)生之后向政府或行政主管機關(guān)求助，也是我國基層民眾長久以來的習(xí)慣與傳統(tǒng)，體現(xiàn)了當(dāng)事人在無法求助于自治和民間規(guī)范的調(diào)整時（包括民間機制的缺失、無能和處理失敗），對行政權(quán)威的依賴和需求。f范愉：《行政調(diào)解問題芻議》，載《廣東社會科學(xué)》2008年第6期，第181頁。

3.效益性優(yōu)勢

對當(dāng)事人而言，不論選擇何種糾紛解決方式，糾紛的實質(zhì)解決都是其根本需求，不過理性的當(dāng)事人會選擇成本低廉的方式。就經(jīng)濟成本而言，與訴訟程序需要耗費不菲的訴訟費、律師費、交通費、鑒定費等費用相比，行政調(diào)解由于是行政機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項，因此收費低廉甚至不收費。就時間成本而言，行政調(diào)解的優(yōu)勢更加明顯，管理專利工作的部門調(diào)解專利糾紛程序便捷、周期短，為當(dāng)事人節(jié)省了大量時間。而且，由于專利權(quán)保護期限有限，節(jié)省的時間對于當(dāng)事人而言就是搶占市場的先機，就是效益。專利糾紛行政調(diào)解為當(dāng)事人提供了一條快捷高效的糾紛解決途徑。

（二）行政調(diào)解與專利糾紛實質(zhì)解決理念的契合

較之一般的民商事糾紛，專利糾紛涉及的利益主體要復(fù)雜的多，糾紛的發(fā)生和解決通常具有較大的社會影響性，在糾紛解決過程中稍稍處理不慎就有可能導(dǎo)致涉案企業(yè)的停產(chǎn)或破產(chǎn)，隨之還可能會引發(fā)其他大量的社會問題。因此，專利糾紛的實質(zhì)性解決至關(guān)重要。專利糾紛行政調(diào)解具有專業(yè)性、權(quán)威性、效益性的優(yōu)勢，契合了專利糾紛實質(zhì)解決的現(xiàn)實需求。

1.行政調(diào)解可以有效彌補專利訴訟之缺陷

訴訟是解決糾紛最為權(quán)威的途徑，然而，由于專利糾紛的高度復(fù)雜性，專利訴訟機制有其固有缺陷。相比普通的民事訴訟，專利糾紛訴訟程序要更加復(fù)雜，在專利侵權(quán)糾紛訴訟中，進入民事訴訟一審程序后，被控侵權(quán)方往往會以專利權(quán)無效提出抗辯，向?qū)＠麖?fù)審委員會提出宣告專利權(quán)無效的請求，由此，需要先中止法院的審理，等待專利復(fù)審委員會對該專利權(quán)效力的復(fù)審結(jié)果。法院在接到復(fù)審結(jié)果后，才能繼續(xù)審理。不過，如果當(dāng)事人對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，還可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。如此，民事糾紛的審理與行政糾紛的救濟程序相互交織、相互拖延，會耗費當(dāng)事人大量的人力、物力以及國家的行政資源與司法資源，拖得當(dāng)事人筋疲力盡，使得公眾對專利訴訟失去信心。相比之下，專利糾紛行政調(diào)解具有的專業(yè)性和效益型優(yōu)勢，能夠幫助當(dāng)事人快速地解決糾紛，為其節(jié)省大量時間和資源；而且，調(diào)解是在當(dāng)事人平等、自愿的前提下進行的，糾紛的解決具有徹底性，既可以阻止矛盾的進一步擴大，又可以緩解司法壓力，節(jié)約司法資源。

2.行政調(diào)解符合我國公民的糾紛解決習(xí)慣

厭訟思想在我國幾千年來的傳統(tǒng)文化中根深蒂固，直至當(dāng)前，還影響著人們面對糾紛時的選擇取向。人們往往不愿意選擇程序較為嚴(yán)格的訴訟程序，而更傾向于尋求政府機關(guān)的救濟，當(dāng)下“信訪潮”的涌現(xiàn)以及人們“信訪不信法”的價值取向就是深受“厭訟”思想的影響。借助社會大眾對政府權(quán)力的天然信賴感，專利糾紛發(fā)生以后，求助于管理專利工作的部門的優(yōu)勢明顯，熟悉專利業(yè)務(wù)的管理部門能夠迅速介入，及時為當(dāng)事人提供專業(yè)指導(dǎo)，高效、妥善化解專利糾紛，行政調(diào)解的優(yōu)勢得以彰顯。這不僅有助于迅速解決糾紛，而且有助于促使雙方握手言和，契合了中華民族“以和為貴”的優(yōu)良傳統(tǒng)。當(dāng)然，在群眾認可程度上，行政調(diào)解也有其自身的不足，但這并未明顯影響到他們對行政調(diào)解的信賴與推崇，相反，這種迫切的“抱怨”從更深層次的意義上，反映了社會公眾對完善行政調(diào)解制度的新期待及美好愿望。g梁平：《大調(diào)解銜接機制的理論構(gòu)建與實證探究》，載《法律科學(xué)》2011年第5期，第158頁。

3.行政調(diào)解能夠最大程度滿足當(dāng)事人的利益訴求

與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比，專利權(quán)保護的期限更短，專利糾紛產(chǎn)生之后，權(quán)利人更加注重的是專利權(quán)背后巨大的市場潛在利益，在有限的時間內(nèi)將專利權(quán)利益最大化是專利權(quán)人的根本目標(biāo)。因此，當(dāng)事人尋求權(quán)利救濟的根本目的是著眼于未來，為的是通過對非法競爭者的干涉以恢復(fù)和鞏固其獨占性市場的主體地位。h梁平、陳燾：《論我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制的多元構(gòu)建》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第2期，第55頁。從權(quán)利人的現(xiàn)實需求來看，通過司法程序的救濟可能是難以實現(xiàn)的，法院經(jīng)過冗長的審理之后作出的判決，往往會導(dǎo)致權(quán)利人“贏了官司輸了市場”，造成難以挽回的后果。而專利糾紛行政調(diào)解在這方面有著得天獨厚的優(yōu)勢，能在引導(dǎo)當(dāng)事人充分協(xié)商的基礎(chǔ)上最大程度滿足當(dāng)事人的利益訴求。

綜上論析，可以得出如下結(jié)論：行政調(diào)解的特有功能優(yōu)勢能夠有效彌補訴訟機制及民間性糾紛解決機制的不足與缺失，滿足當(dāng)事人尋求專利糾紛實質(zhì)解決的現(xiàn)實需求。然而，這只是理論上的分析與設(shè)想，這項制度在實踐中究竟效果如何，還需對專利糾紛行政調(diào)解制度的運作狀況進行實效分析。

二、專利糾紛行政調(diào)解制度的現(xiàn)實困境及其根源

如前所述，專利糾紛行政調(diào)解有著其他糾紛解決機制所不可比擬的優(yōu)勢，然而現(xiàn)實中，該項制度的運行已然嚴(yán)重偏離了應(yīng)有軌道，解決效果十分有限，公眾對糾紛解決的現(xiàn)實需求與制度供給之間明顯處于一種失衡態(tài)勢。究其根源，主要在于專利糾紛行政調(diào)解制度的設(shè)計存在較大缺陷，具體表現(xiàn)如下四個方面。

（一）專利糾紛行政調(diào)解的性質(zhì)定位偏差

有關(guān)專利糾紛行政調(diào)解制度的性質(zhì)，在《專利法》中并沒有明確的體現(xiàn)。國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《專利行政執(zhí)法辦法》第2條規(guī)定，“管理專利工作的部門開展專利行政執(zhí)法，即處理專利侵權(quán)糾紛、調(diào)解專利糾紛以及查處假冒專利行為，適用本辦法。”通過該規(guī)定可以看出，專利糾紛行政調(diào)解與處理專利糾紛、查處假冒專利行為的性質(zhì)相同，即都是行政執(zhí)法行為。這一定性顯然是與行政調(diào)解的真實意蘊相悖離的。行政調(diào)解屬于行政事實行為，其本質(zhì)是管理專利工作的部門在其職權(quán)范圍內(nèi)為公眾提供的一種公共服務(wù)行為，調(diào)解機構(gòu)在整個調(diào)解過程中一直處于中立地位，其權(quán)力的行使不會直接影響行政相對人的權(quán)利，這與行政執(zhí)法行為有著根本的區(qū)別。

行政調(diào)解被定性為是行政執(zhí)法行為，調(diào)解主體與執(zhí)法主體存在競合，調(diào)解程序與執(zhí)法程序存在混同，必然會偏離行政調(diào)解應(yīng)然的軌道。i何煉紅：《英國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解服務(wù)的發(fā)展與啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第77頁。定位的偏差，加之實踐中行政調(diào)解人員往往也是由行政執(zhí)法人員擔(dān)任，會導(dǎo)致調(diào)解者很難保持中立的裁判者角色，難以保障行政調(diào)解的公正性。而行政權(quán)力又是國家權(quán)力中最為活躍也是最容易被濫用的權(quán)力，一旦不加以有效約束，必然會導(dǎo)致權(quán)力的恣意行使，影響專利糾紛解決的效果，侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。歷史經(jīng)驗表明，寄希望于行政機關(guān)行使權(quán)力時能夠自律只能是一個美好的愿景。

（二）專利糾紛行政調(diào)解主體的角色錯位

依前所述，我國《專利行政執(zhí)法辦法》規(guī)定，有權(quán)對專利糾紛進行行政調(diào)解的機構(gòu)為“管理專利工作的部門”，“管理專利工作的部門可以依據(jù)本地實際，委托有實際處理能力的市、縣級人民政府設(shè)立的專利管理部門查處假冒專利行為、調(diào)解專利糾紛。”事實上，專利糾紛行政調(diào)解一般是由管理專利工作的部門中的專利執(zhí)法機構(gòu)承擔(dān)，即專利執(zhí)法主體與行政調(diào)解主體是一致的，嚴(yán)重影響調(diào)解的效果。而且，專利行政執(zhí)法機構(gòu)本身就已經(jīng)問題重重，根本無法滿足專利行政調(diào)解工作的需要。據(jù)統(tǒng)計，截至2010年，全國地級、縣級基本沒有專門的執(zhí)法機構(gòu)，各地知識產(chǎn)權(quán)局的專利執(zhí)法部門大多職能不明確，不是完全從事專利執(zhí)法相關(guān)工作，甚至很少從事專利執(zhí)法相關(guān)工作，從而導(dǎo)致行政執(zhí)法的力度大大削弱。j《專利行政保護與地方專利管理體系建設(shè)》課題組：《專利行政保護與地方專利管理體系建設(shè)》，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站http://www. sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/qgzlsyfzzltjgz/reserchps/201311/t20131113_879460.html．最后訪問日期：2014年2月20日。

此外，專利糾紛行政調(diào)解的人員配置也欠缺合理性。實踐中，專利糾紛調(diào)解人員一般由專利執(zhí)法人員擔(dān)任，比如《云南省專利糾紛調(diào)解和處理規(guī)程》中規(guī)定：“調(diào)解人員的組成：管理專利工作的部門調(diào)解專利糾紛，可以由1名或1名以上執(zhí)法人員主持調(diào)解。”這一做法難以保障調(diào)解人員的中立地位，調(diào)解人員存在自身的專業(yè)水平、解紛經(jīng)驗、綜合調(diào)處能力等方面的局限，使得調(diào)解效果大打折扣。加之部分調(diào)解人員沒有及時轉(zhuǎn)變觀念，在調(diào)解過程中以管理者自居，呈現(xiàn)“家長式”調(diào)解，習(xí)慣性地運用行政規(guī)制手段，向當(dāng)事人施加壓力。當(dāng)事人迫于該種壓力可能會暫時接受調(diào)解建議，達成調(diào)解協(xié)議，但之后很快就會反悔，不履行調(diào)解協(xié)議，使得另一方當(dāng)事人只能重新尋求法院的司法救濟，導(dǎo)致專利糾紛行政調(diào)解制度形同虛設(shè)，公眾對行政調(diào)解的制度價值預(yù)期也會逐漸喪失認同感。

（三）專利糾紛行政調(diào)解程序缺失

公正是調(diào)解的靈魂，而程序則是公正的保障。基于專利權(quán)客體的非物質(zhì)性和專利權(quán)侵權(quán)判定的復(fù)雜性，往往需要設(shè)置較為周密的專利糾紛行政調(diào)解程序。而我國相關(guān)法律法規(guī)中并沒有具體的規(guī)定，僅在《專利行政執(zhí)法辦法》第20～25條對于專利糾紛行政調(diào)解的程序作了簡要規(guī)定，缺乏可操作性的實施細則。而地方有關(guān)專利糾紛調(diào)解的程序也往往是籠統(tǒng)的體現(xiàn)在專利糾紛行政執(zhí)法規(guī)定中，缺乏單獨的行政調(diào)解程序規(guī)定。實踐中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，程序較為混亂。

沒有調(diào)解程序的約束，調(diào)解主體就很難保持公正，其手中的權(quán)力也必將由于缺乏有效監(jiān)督與制約而被濫用，實踐中強制調(diào)解、越權(quán)調(diào)解的情況時有發(fā)生。調(diào)解者既受自己價值判斷的影響，也并沒有起到組織者的作用，對于當(dāng)事人雙方更多的是一種父母式的干預(yù)，所追求的主要是一種目光狹隘的相安無事，由此便不免造成個人權(quán)利在群體中的淹沒與喪失。k于浩：《行政調(diào)解與中國法律傳統(tǒng)的契合與斷裂》，載《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2014年第1期，第33頁。而從當(dāng)事人的角度來看，糾紛解決程序的缺失即意味著當(dāng)事人程序權(quán)利的喪失，由此，實體權(quán)利的保障也就只能是淪為空談了。

（四）專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議的效力模糊

衡量一種糾紛解決機制處理和解決糾紛的能力，除了考慮糾紛解決機構(gòu)的權(quán)威性、可利用的便利性等因素外，糾紛解決的效力，即處理結(jié)果對于當(dāng)事人雙方的約束力和強制性是一個重要的評價標(biāo)準(zhǔn)。l何煉紅：《論中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解》，載《法律科學(xué)》2014年第1期，第155頁。經(jīng)過管理專利工作部門的調(diào)解之后所達成的協(xié)議具有何種法律效力，決定了行政調(diào)解的實際效果。專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議的最終達成，往往是基于雙方當(dāng)事人的相互讓步，與管理專利工作部門的意愿沒有必然聯(lián)系。因此，行政調(diào)解協(xié)議的效力一般不具有強制執(zhí)行力，僅在當(dāng)事人自覺履行的情形下才能夠得以彰顯。

事實上，多數(shù)當(dāng)事人在行政調(diào)解之后，往往不是針對調(diào)解的正當(dāng)合法性有異議，而是調(diào)解之后后悔或者是不愿意履行義務(wù)。而囿于調(diào)解協(xié)議的效力模糊，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議又無需承擔(dān)法律責(zé)任，而且還可以另行選擇其他方式重新尋求救濟。那么，之前經(jīng)過調(diào)解主體不懈努力所形成的調(diào)解協(xié)議就成了“一張廢紙”。如此，會嚴(yán)重打擊當(dāng)事人選擇行政調(diào)解解決糾紛的積極性，當(dāng)事人會認為“與其最終還得去法院訴訟，還不如直接訴至法院”。另一方面，也會極大打擊行政主體調(diào)解糾紛的積極性，使其不愿去做“無用功”，這將不可避免地影響行政調(diào)解的效率和質(zhì)量。更為嚴(yán)重的是，這一做法不僅必然使得運用行政權(quán)力的解紛機制無所作為，從而加重法院的負擔(dān)，使得諸多重大糾紛因法院無暇旁顧而不能得以及時有效地解決，而且必然會因過分依賴“命令式”的“權(quán)力行政”而造成權(quán)利與權(quán)力的嚴(yán)重對峙，導(dǎo)致社會秩序失去根本的維系和保障。mm 馮之東：《糾紛解決機制外在制度環(huán)境的優(yōu)化——以行政調(diào)解制度為例》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2012年第1期，第112頁。

上述問題的存在，直接制約了專利糾紛行政調(diào)解功能的發(fā)揮，使得其所具有的解紛功能未能有效回應(yīng)公民解決糾紛、維護合法權(quán)益的現(xiàn)實需求。面對不斷涌現(xiàn)的專利糾紛，重構(gòu)專利糾紛行政調(diào)解制度已迫在眉睫。

三、專利糾紛行政調(diào)解制度的修正與重構(gòu)

近年來，有關(guān)部門已經(jīng)意識到專利糾紛行政調(diào)解制度所處的尷尬境地，國家知識產(chǎn)權(quán)局2011年6月發(fā)布的《關(guān)于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》中規(guī)定，“要大力開展各類專利糾紛的行政調(diào)解工作，創(chuàng)新工作機制，根據(jù)專利類型和糾紛的實際情況，簡化調(diào)解程序，采取快速有效的調(diào)解方式。”而通過以上對專利糾紛行政調(diào)解制度的功能優(yōu)勢與實際效果的梳理與分析，也為我國專利糾紛行政調(diào)解制度的完善提供了較為清晰的路徑。

（一）理念更新：由行政執(zhí)法理念到服務(wù)行政理念的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)管制型政府的行政理念強調(diào)政府的管理職能，行政管理機關(guān)習(xí)慣于以“命令—服從”的模式開展工作，但伴隨著社會發(fā)展和法治進步，現(xiàn)代國家的任務(wù)和職能已然發(fā)生變遷，在行政管理中僅僅依靠單一的強制性行政手段明顯不適應(yīng)社會形勢變化，而體現(xiàn)政府服務(wù)理念的行政指導(dǎo)等非強制性行政方式逐漸受到重視。具體到專利糾紛解決領(lǐng)域，近年來，管理專利工作的部門對于專利權(quán)的行政保護力度呈擴大趨勢，尤其是體現(xiàn)在行政處罰等強制性手段的運用上。然而，將這一強制性模式運用于行政調(diào)解工作中就顯得格格不入。行政調(diào)解的核心價值是意思自治，管理專利工作的部門在行政調(diào)解中的過度干預(yù)會直接影響行政調(diào)解的效果。為此，需要摒棄一直以來將行政調(diào)解作為一種行政執(zhí)法手段的錯誤認識，將服務(wù)行政的理念貫穿于行政調(diào)解的全過程：在行政調(diào)解的機構(gòu)設(shè)置和人員配置上更具專業(yè)化，調(diào)解方式上更加人性化，注重當(dāng)事人之間的溝通與協(xié)商，避免行政權(quán)力對專利糾紛解決的過度干預(yù)，實現(xiàn)強制行政到民主行政的轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，服務(wù)理念的融入也有利于改善管理專利工作部門在民眾心中的形象，增強管理專利工作部門的公信力和權(quán)威性。

（二）優(yōu)化專利糾紛行政調(diào)解主體

1.設(shè)置專門的行政調(diào)解機構(gòu)，保證調(diào)解機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性

當(dāng)前，依據(jù)我國《專利法》和《專利法實施細則》的規(guī)定，“各省、自治區(qū)，直轄市人民政府及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門是專利執(zhí)法的執(zhí)法主體。”應(yīng)在此基礎(chǔ)上，由各管理專利工作的部門單獨設(shè)立專門的行政調(diào)解機構(gòu)。有學(xué)者建議，可以依托各省區(qū)市知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心設(shè)立綜合的知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解中心，將其打造成在知識產(chǎn)權(quán)行政部門主管下具有較高社會公信力的知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解公共服務(wù)平臺。n何煉紅：《論中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解》，載《法律科學(xué)》2014年第1期，第161頁。這種設(shè)想在很大程度上擺脫了管理專利工作的部門對行政調(diào)解的過度干預(yù)，是可取的。不過，就當(dāng)前的實際來看，本文建議應(yīng)當(dāng)保留并優(yōu)化原行政調(diào)解機構(gòu)的設(shè)置，在各管理專利工作的部門內(nèi)部設(shè)置獨立的專利糾紛調(diào)解委員會，配備專職工作人員，而將“知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心等社會組織設(shè)置的調(diào)解機構(gòu)”作為行政調(diào)解主體的補充，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，保障專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性。

2.建立專業(yè)調(diào)解員隊伍，保證調(diào)解人員的專業(yè)素質(zhì)和中立性

目前的專利行政調(diào)解人員一般由專利執(zhí)法人員擔(dān)任，這很難保證調(diào)解員在調(diào)解中能夠完全尊重當(dāng)事人雙方的意見。成立專門的行政調(diào)解機構(gòu)之后，應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的崗位，配備專職的調(diào)解人員。為保障行政調(diào)解人員的專業(yè)性，應(yīng)選拔具有相關(guān)專業(yè)知識和一定調(diào)解工作經(jīng)驗的人員擔(dān)任調(diào)解員，對調(diào)解員的權(quán)限職責(zé)予以規(guī)范化。此外，還應(yīng)建立調(diào)解專家?guī)欤ㄟ^一定的選拔機制，借助高校、科研院所的資源優(yōu)勢，選擇具備專業(yè)知識的專家擔(dān)任兼職調(diào)解員，這不僅包括法律領(lǐng)域的專家，還應(yīng)當(dāng)吸納各專利領(lǐng)域的專家，建立規(guī)范的調(diào)解員名冊，明確其各自的專長，便于當(dāng)事人根據(jù)各自的實際情況有針對性的選擇。

（三）規(guī)范專利糾紛行政調(diào)解程序

程序正義是實體正義的重要保障，統(tǒng)一而規(guī)范的專利糾紛行政調(diào)解程序是實現(xiàn)行政調(diào)解價值的關(guān)鍵要素。為保障調(diào)解工作的依法有序進行，應(yīng)制定明確細致的調(diào)解程序規(guī)則。概括而言，可設(shè)置以下程序：

1.申請與受理

調(diào)解程序的啟動必須是基于雙方當(dāng)事人的合意，具體而言，有三種形式：（1）由雙方當(dāng)事人共同提出申請，可以調(diào)解；（2）其中一方當(dāng)事人提出申請，調(diào)解機關(guān)應(yīng)當(dāng)征求另一方當(dāng)事人的意見，另一方當(dāng)事人知悉后明確表示同意的，則可以調(diào)解。如若另一方當(dāng)事人不同意調(diào)解，調(diào)解機構(gòu)應(yīng)告知提出調(diào)解申請的當(dāng)事人另行選擇糾紛解決途徑；（3）調(diào)解機關(guān)在行使職權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)的專利糾紛，也可以主動提出調(diào)解，如雙方當(dāng)事人都同意的，可以調(diào)解。此外，當(dāng)事人提出申請時應(yīng)同時提交相關(guān)的證據(jù)材料，調(diào)解機構(gòu)在法定期限內(nèi)經(jīng)審查認為符合受理條件的，應(yīng)予受理。

2.調(diào)解準(zhǔn)備工作

受理之后，首先要做的工作就是由雙方當(dāng)事人協(xié)商選定調(diào)解員，調(diào)解機構(gòu)應(yīng)提供調(diào)解員名冊，供雙方選擇，如果雙方就調(diào)解員的人選難以達成一致，也可以由調(diào)解機構(gòu)推薦，雙方當(dāng)事人確定。調(diào)解員確定以后，應(yīng)當(dāng)在正式的調(diào)解開始之前對案件進行必要的調(diào)查取證，了解案情，找到糾紛的焦點和各方利益的連接點，為接下來的調(diào)解工作打下基礎(chǔ)。

3..實施調(diào)解

在調(diào)解方式的選擇上，應(yīng)視具體案情而定。調(diào)解既可采用“面對面”方式，亦可采用“背靠背”方式，或者兩種方式的有機穿插融合。在此過程中，調(diào)解員需要充分運用調(diào)解技巧，把握雙方爭執(zhí)的焦點。需要注意的是，在調(diào)解過程中，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)依照合法自愿的原則，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，促使當(dāng)事人相互諒解，達成調(diào)解協(xié)議，不得對當(dāng)事人施加任何形式的壓力，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益以及社會公共利益。

4..調(diào)解結(jié)案

如果雙方能夠達成一致意見，則應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商擬定調(diào)解協(xié)議書，在調(diào)解員的主持下簽訂調(diào)解協(xié)議。如若不能達成一致意見，調(diào)解員可以嘗試提供一個解決方案，供雙方當(dāng)事人參考，當(dāng)事人不能接受的，則調(diào)解失敗，告知當(dāng)事人尋求其他的解決途徑。

（四）建立專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認程序

鑒于行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力的不足與專利糾紛行政調(diào)解功能優(yōu)勢的極大反差，應(yīng)將非訴訟調(diào)解司法確認機制引入行政調(diào)解領(lǐng)域，賦予專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行的效力。具體而言，可以借鑒人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的規(guī)定，結(jié)合專利糾紛行政調(diào)解的特殊性，建立行政調(diào)解協(xié)議司法確認程序。

有關(guān)人民調(diào)解協(xié)議司法確認的法律依據(jù)，最初是在最高人民法院2009年的司法文件中規(guī)定o最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》【法發(fā)［2009］45號】第20條：“經(jīng)行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認其效力。當(dāng)事人請求履行調(diào)解協(xié)議、請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認調(diào)解協(xié)議無效的，可以向人民法院提起訴訟”。，此后，2010年出臺的《人民調(diào)解法》對人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序作出了明確規(guī)定，2011年最高人民法院又制定了《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》對具體程序予以了細化，2013年開始實施的《民事訴訟法》對確認調(diào)解協(xié)議案件也作出了專門規(guī)定。而我國對于行政調(diào)解的立法是嚴(yán)重滯后的，目前還沒有專門的《行政調(diào)解法》，《行政調(diào)解條例》盡管在2008年就納入國務(wù)院的立法規(guī)劃，但也遲遲沒有出臺，而有關(guān)行政調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行法律效力，現(xiàn)行法律法規(guī)中鮮有規(guī)定。不過在這方面，地方已經(jīng)有了先行嘗試，湖南省法院系統(tǒng)于2013年4月開展了專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認的試點工作，積累了一定的經(jīng)驗。

事實上，我國《民事訴訟法》為專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認程序的設(shè)立提供了法律依據(jù)，《民事訴訟法》第194條規(guī)定：“申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。”這條規(guī)定的指向并不僅僅是人民調(diào)解協(xié)議的司法確認，還包括“人民調(diào)解法等”其他法律中對調(diào)解協(xié)議確認程序的規(guī)定。當(dāng)前可行的做法是，在當(dāng)前《專利法》的修改中寫入專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認的條款p國 家 知 識 產(chǎn) 權(quán) 局 于2014年4月 發(fā) 布 的 《 專 利 法 修 改 草 案 （ 建 議 稿 ） 》 第60條 第2款 中 已 經(jīng) 增 加 了 行 政 調(diào) 解 協(xié) 議 司 法 確 認 的 規(guī)定，即“達成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)人民法院依法確認有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。”http://www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/gndt/201404/t20140402_927213.html. 最后訪問日期：2014年5月1日。，并由最高人民法院出臺有關(guān)專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認程序的司法解釋，用以規(guī)范該項工作的開展。

需要明確的是，司法確認程序是非訴程序，專利糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認需要由雙方當(dāng)事人共同提出，由人民法院依照相關(guān)法律程序?qū)λ痉ù_認進行審查。從我國當(dāng)前的司法實踐來看，應(yīng)當(dāng)采取形式審查與有限的實體審查相結(jié)合的方式，審查調(diào)解協(xié)議的訂立是否符合自愿原則、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否合法明確等內(nèi)容。根據(jù)審查結(jié)果作出確認裁定后，一方當(dāng)事人拒絕履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，對方當(dāng)事人可以向作出確認裁定的人民法院申請強制執(zhí)行。

（五）完善專利糾紛行政調(diào)解相關(guān)配套機制

1.建立專利糾紛行政調(diào)解與訴訟之間的有效銜接機制

面對專利糾紛，行政調(diào)解有著訴訟所不可比擬的效益優(yōu)勢，然而其與專利訴訟之間并非替代關(guān)系。司法是社會公平正義的最后一道防線，司法保護也是專利權(quán)保護的最終救濟途徑，具有權(quán)利救濟的終局性效力。q鐘莉等：《發(fā)揮司法保護主導(dǎo)作用，完善知識產(chǎn)權(quán)審判工作》，載《人民法院報》2011年6月2日，第8版。在專利糾紛多元化解決體系中，應(yīng)在堅持司法保護主導(dǎo)作用的前提下，進一步發(fā)揮行政調(diào)解的制度優(yōu)勢，讓其成為司法保護的有效補充乃至成為其前置程序。具體來說，較為理想的狀態(tài)是，建立一套專利糾紛解決機制的引導(dǎo)程序，當(dāng)發(fā)生專利相關(guān)紛爭后，首先引導(dǎo)當(dāng)事人自愿選擇行政調(diào)解，人民法院也可以委托專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)對特定的事項進行調(diào)解，如果能夠充分、有效解決糾紛，則程序終止；如果解決不了或當(dāng)事人對于結(jié)果不滿意，那就引導(dǎo)當(dāng)事人通過訴訟途徑解決。當(dāng)然，即使雙方已經(jīng)達成行政調(diào)解協(xié)議，如果一方對該調(diào)解協(xié)議不服，且還沒有對調(diào)解協(xié)議申請司法確認，仍可以依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定提起民事訴訟。

2.健全專利糾紛行政調(diào)解中的行政監(jiān)督機制

行政調(diào)解既是專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)的職權(quán)，更是職責(zé)，調(diào)解人員履行職責(zé)狀況的好壞直接決定了調(diào)解的最終效果。專利糾紛行政調(diào)解是專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)作出的不產(chǎn)生法律效果的行政事實行為，調(diào)解結(jié)果不服只能就原爭議提起民事訴訟，而不能以調(diào)解機關(guān)為被告提起行政訴訟。那么，如何監(jiān)督專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)及其調(diào)解人員呢？

應(yīng)強化對專利糾紛行政調(diào)解機構(gòu)及其工作人員的監(jiān)督，建立健全專利糾紛行政調(diào)解人員的監(jiān)督制約機制、責(zé)任追究機制。一方面，完善法治化的調(diào)解機構(gòu)及調(diào)解員職責(zé)規(guī)范，對于當(dāng)事人提出的調(diào)解申請，符合條件的就必須受理，不得推諉；另一方面，調(diào)解員在行政調(diào)解中要嚴(yán)格遵守調(diào)解規(guī)范，保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，不得強制調(diào)解。此外，應(yīng)加強對調(diào)解人員的監(jiān)督，建立相應(yīng)的問責(zé)機制，確保其合法合理地行使調(diào)解職權(quán)。當(dāng)然，最為有效的方式是通過立法完善相關(guān)監(jiān)督救濟機制，而不是簡單地將行政調(diào)解率作為一項政治任務(wù)，采用與公務(wù)員待遇、考核等掛鉤的方式予以約束。

結(jié) 語

近年來，被譽為“東方之花”的調(diào)解，作為一種并非新的糾紛解決技巧日益盛行，重新回到糾紛解決機制的中心。r劉友華：《知識產(chǎn)權(quán)糾紛非訟解決機制研究——以調(diào)解為考察中心》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第1頁。而在專利糾紛 “大調(diào)解”體系中，專利糾紛行政調(diào)解制度積弊已久，制度運行未能彰顯其實際價值。實質(zhì)上，任何一種糾紛解決機制都有其自身局限性，合理的制度設(shè)計能夠有效彌補這些制度缺陷。重構(gòu)專利糾紛行政調(diào)解制度，觀念的轉(zhuǎn)變至關(guān)重要，應(yīng)將服務(wù)行政理念貫穿于調(diào)解的全過程。在這一理念的指引下，優(yōu)化行政調(diào)解的具體制度設(shè)計，培育良好的制度運行環(huán)境，保障專利糾紛行政調(diào)解制度在法治的框架下有效化解專利糾紛，為專利制度的良好運行提供保障。

The administrative mediation system of patent dispute has clearly defined in the second amendment of the "Patent Law". It has several functional advantages include professional, authoritative and effi cient, which is correspond with the concept that patent dispute should be solved substantially. However, there are several practical problems in administrative mediation of patent disputes such as deviation of the nature location, dislocation of the role of mediation subject, defi ciency of the mediation procedural rules, ineffi ciency of the mediation agreement, which seriously constraint the function of the system. Therefore, it is necessary to grasp the true implication of administrative mediation, let the concept of administrative services through the whole process of mediation based on the practical needs in resolving patent disputes among the parties, establish special mediation agencies, standardize specifi c procedures of mediation, strengthen the legal effect of mediation agreement, and improve the relevant supporting mechanism.

patent dispute; administrative mediation; administrative protection; service administration concept

李雷，華北電力大學(xué)法政系講師，河北省哲學(xué)社會科學(xué)研究基地研究員

梁平，華北電力大學(xué)法政系教授，河北省哲學(xué)社會科學(xué)研究基地專家

國家社科基金項目“基層治理中社會矛盾化解和法治保障研究（13BFX009）”；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助；河北省哲學(xué)社科研究基地項目。