任俊琳 王曉玲
后現代主義對著作權法的沖擊及理論新讀
任俊琳 王曉玲
著作權制度的產生和演進在很大程度上都受到文化思潮的影響,隨著后現代主義思潮在社科領域內日漸重要,它獨特的解構理念必然會對著作權法產生沖擊。其對“主體”與“符號”的解構,顛覆了傳統著作權法中的兩大基本理論:“作者—作品”和“思想—表達”二分法。因此,與其在后現代主義語境下走傳統的立法補充的老路,不如轉換思路重新解讀著作權制度。如取消著作人格權以及以“表達的形式”與“表達的實質”的概念重讀之前的“思想—表達”二分法。這樣既能保護作者的合法權益,同時也不至于壓縮公眾的權利空間。
后現代主義 著作權法 著作人格權
后現代主義自20世紀60年代發端,是在二戰結束,現代哲學遭遇前所未有的滑鐵盧后興起的一種社會思潮。它獨特的解構理念,對歷史的重新認知,吸引了無數學者的目光。在某種意義上說,后現代主義是對現代主義的一個全面反叛,而這必然也會對建立在現代哲學之上的法學造成一定的沖擊,首當其沖的則是著作權法,它本就是人為建立起來的權利體系,受人文與科學技術的影響頗深,在此次思潮中必然會遭遇不小的正當性危機。另一方面,后現代主義迥異于現代主義的話語邏輯——解構,又勢必會對著作權法造成一定的挑戰,本文將一一梳理之,以期給出一個恰當的回應。
(一)文化思潮對著作權法之影響
在人類歷史的長河中,作品的存在顯然要先于著作權法的存在。在中世紀,經濟狀況以及思想的禁錮都在壓抑人的自我意識,直至14世紀開始的聲勢浩大的文藝復興運動才一改蒙昧主義,強調個人價值和尊嚴,它所帶來的人文主義思潮對近代著作權制度有著深遠的影響。17~18世紀,洛克提出的勞動財產權為著作權的構建提供了理論依據。a[英]洛克:《政府論》,葉啟芳、瞿菊農譯,商務印書館1964年版,第19頁。作品被視為智力勞動成果,理應被確定為財產。始此,著作權在英國被首先建立起來。
18世紀末19世紀初,先驗唯心主義盛行。康德首先提出了“自由意志”的理論,提出作者權利是內在的人格權利,緊接著,黑格爾對“財產人格理論”的闡述,將人格要素無限擴大化。b吳漢東等:《知識產權基本問題研究》,中國人民大學出版社2005年版,第94~97頁。同時期,浪漫主義在法國盛行,人的主體性被提出,并得到前所未有的重視。它強調主觀、主體性、創作個性,由此奠定了著作權體系中人格權的理論基礎。
18世紀末,以邊沁為鼻祖的功利主義哲學與新古典主義經濟學理論相結合,成為不可阻擋的社會思潮。它強調大多數人的最大利益,關注社會整體福利。個人權利受到保護,但并不是因為個人權利本身的價值,而是保護個人權利將整體推進社會福利。c王清:《著作權限制制度比較研究》,人民出版社2007年版,第203~204頁。由此著作權便設定了一系列合理使用制度作為個人權利的例外情況。
傳統哲學擺脫了神學、工具論的影響,依托于理性而建立,單一的指涉關系以及人類中心主義最終確立了以作者為中心的著作權理論,現代著作權法的一系列制度即在此基礎上逐漸構建起來。可見,著作權不是從來就有,而是伴隨著社會發展確立起來的,并且會隨著社會思潮的更迭而做出相應的調適。那么,當前在社科領域內日漸重要的后現代主義思潮也必會為著作權法的嬗變增加可能性。
(二)后現代主義的興起與目標
物極必反。一定的理論發展到極致必定會走向它的對立面,神學發展到最后變成了人學,而人學現在也在面臨著一次解構。可以說,現代哲學是在對神學的批判上建立起來的,而后現代主義則是在對現代哲學的批判上發展起來的。
要準確定義后現代主義幾乎是不可能的,蓋因后現代主義反對的就是標簽化、中心化,甚至極端的,后現代主義也與傳統的語言系統相對立,轉而提倡不斷更新、不拘于形式的精神,追求一種無限可能性的道路。與其說后現代主義是一種哲學思潮,毋寧說它是一種“反哲學思潮”,將自啟蒙主義以來所建立起的現代哲學“再啟蒙”。這種反傳統的研究進路一開始便吸引了很多思想家的關注。究其原因,大致有二:
一是現代哲學遭遇了前所未有的危機。20世紀經過兩次世界大戰后,過度膨脹的理性主義,現代的規訓機制使思想家對現有的哲學體系產生了深刻的懷疑。現代哲學是以16世紀到18世紀新教改革和啟蒙運動為依托,又借工業革命為經濟助力而建立起來的,其最終目的是將人類從自然和宗教的束縛下解放出來,建立一個科學世界。而接近20世紀末期,以一種破壞性的方式達到了現代想象的極限。現代性以試圖解放人類的美好愿望開始,卻以對人類造成毀滅性的威脅而告終。d[美]大衛?雷?格里芬:《后現代精神》,王成兵譯,中央編譯出版社2011年版,第74頁。雷蒙德·威廉姆斯在《公元2000年》中的一句話,“一旦過去被認為理所當然的事情受到了挑戰,我們就當聚集我們的資源,準備進行新的希望之旅。”后現代主義即是在這樣的歷史背景下應運而生。
二是后現代主義追求令人向往的高度自由。無限的自由意味著無限的可能性,而現代哲學的理性主義與中心主義卻在禁錮這無限的可能性。后現代主義者繼承了尼采的相對視角,不承認統一,對理性、真理、絕對概念持懷疑態度。他們通過其核心理念——“解構”對傳統做了一番割裂。“解構”一詞最先源自海德格爾的“分解”一詞,但將它系統地運用并真正變成一種工具和原則的,卻是德里達。在德里達處,所謂“解構”,就是把傳統形而上學和傳統文化通過邏輯中心主義和理性主義而確立的概念和思想體系加以模糊化,使文本和一切符號表達含糊化,破除其原有的“符號—意義”二元對立固定結構和二元對立指涉關系,最終促使原本獨立封閉的論述單位轉變成多元開放的可能表達結構,達到“去中心化”的目的。顯然,德里達所言的“解構”,就是一種破除文本結構而進行自由詮釋的創造性活動,體現了對創造的無限追求,同時也開辟了自由思想和自由表達所需要的條件。e高宣揚:《后現代論》,中國人民大學出版社2005年版,第405~406頁。
現在隨處可見的后現代作品,無論建筑還是電影作品等都在表明,后現代已不僅僅只是存在于形而上的思辨中,它已經影響到社會的多個領域。法學領域同樣不可避免。后現代主義者認為,“人類文化創造活動的真正價值,不是已經造出的文化產品的解構或其中的意義,而是文化創造活動的不斷更新的生命力本身。”f高宣揚:《后現代論》,中國人民大學出版社2005年版,第400頁。而著作權法的保護對象卻是文化的固定產物。二者著重點的差異,姑且不論對錯,有一點至少是肯定的,以“生命力”為目標的后現代主義必會對以保護“現有存在”為宗旨的著作權法造成一定的影響。
(一)對“作者—作品”理論的解構
“作者—作品”的理論,載明了作者基于創作對作品享有所有權,并且這種創作具有獨創性,體現了作者的人格要素。作品中所包含的情感、信念等都屬作者的人格再現,作者與作品之間有天然的精神紐帶。該理論是作者人格權理論的基礎。
而后現代主義者卻對這種以人為主體建立起來的作者中心主義充滿了懷疑。在他們看來,任何實體都無法自證其存在,人類的主體性地位并非是確鑿無疑的。在此基礎上,羅蘭·巴特進一步指出作者的虛妄性。在他的經典著作《作者之死》中,首先從歷史的沿革中論證了“作者”的誕生,而后一針見血地指出,“賦予文本一位作者,便是強加給文本以后卡槽,……這是在關閉寫作。”他推崇一種互動式的閱讀,即由讀者來闡釋作品的意義,文章發表出來即脫離作者。他從文本閱讀的角度解構了“作者”,將作者從作品中抹去。此處,羅蘭·巴特的真實意圖并非認為作者的創作無關緊要,而是認為作者的“精神幽靈”不應該把控文本,這是對文本的一種褻瀆,而應該充分尊重文本,賦予它最高限度的自由,由讀者來將其復活。意即文本的意義,是作者與讀者互動共鳴的結果。
“作者死了”的觀點必然會導致“作者—作品”的理論出現裂痕。作者對作品不再有絕對的權威,作品自產生之日起,就有了獨立的意義。在此處,有的學者混淆了精神上的權威與財產上的權威,認為后現代主義思潮所言的“作者死了”單純只是一件文壇盛事,而法律上的“作者”更多強調的是一種財產上的歸屬關系,二者所指并不同一。前者之死不會造成后者的消亡。g參見鄭媛媛:《作者死了,著作權何存》,載《法學論叢》2011年第4期,第64~65頁。本文承認該學者對著作權中“作者”財產意義的認識,但卻認為這樣的理解太過狹隘。“作者”除了是一個財產上的概念外,還是一個“人格”上的概念,這也符合大陸法系一貫所持的著作權乃“人格—財產”的理論認同。那么,從人格權的意義上來理解,“作者死了”,并不是說作者對作品的財產權利不存在,而是指“作者”對作品的精神權利掌控不再,這與后現代主義文學所表現出來的含義也相同。
著作人格權屬于作者的精神權利,捍衛著作者凝結在作品中的創造性活動和個性精神。但著作人格權的確立,并非一個生來就有的權利,而是在一系列社會變革中固定下來的。在這個權利的背后有一個理念假定,將作品看成是作者個性的體現,看作人格的化身。h鄭成思:《版權法》,法律出版社1997年版,第35頁。而后現代主義者高呼“作者死了”的口號,則是從精神上切斷了作者與作品的紐帶,作品并不必然體現作者的人格,“作者”只是一個事后的概念,是同現代著作權一起創立的概念。后現代主義從起源處動搖了著作人格權確立的正當性。
(二)對“思想—表達”二分法的解構
“思想—表達”二分法是著作權法的基本理論,是為了指明著作權法保護的對象是思想的特定表達,而非思想本身,其功能在于界定著作權法的保護范圍,平衡著作權法激勵創造與保留接觸的利益關系,從而保障作者權利和創作實踐的需求。“思想—表達”二分法的重要性不言而喻,并且也在多國的著作權法中得到確立,但無論學界還是實務界,對該理論的質疑卻從未停止。最重要的原因是,作品的思想是不易確定的,在實務中這條理論形同虛設,只能起到事后諸葛亮的作用。而后現代主義對該理論的挑戰卻與實務關系不大,毋寧說后現代主義挑戰的是其最穩定的“表達”,以及二者的聯系。
著作權保護的表達,是由特定的文字、圖像等符號所構成,這些符號在長期的社會實踐中被固定下來,人們對其內涵與外延的理解也相差不大。亦即,人們的交流、實踐都是在特定歷史條件下,運用約定俗成的語言、文字等符號來進行,使得表達與思想是勾連的,通過表達大體可確定其背后的思想,著作權法保護的正是這種思想的特定表達。
任何作品最后的生成都免不了通過“表達”來展現,但傳統理論卻把“表達”固定化。這種固定扼殺了符號的潛在可能性,不但阻止了新表達的形成,而且也在無形中確認了“表達”的中心地位。后現代主義者正是看到了這其中隱含的霸權與不自由,轉而通過解構語言的反傳統策略,破除了語言的絕對性和二元對立,打破了傳統語言體系中的“意義指涉系統”,尋求語言的多元性、含糊性、不可捉摸性,否認“表達”的單一性。在后現代主義處,“表達”是不具有穩定性的,更不可能因此而獲得保護。
在二者的聯系方面,后現代主義者也有不同看法。19世紀,英國美學家貝爾提出了一個命題:“藝術是有意味的形式”。也就是說,這種“意味”是形式本身的意味,與它背后的思想呈現無必然關系,表達本身就有其獨立的價值。i牛宏寶:《西方現代美學》,上海人民出版社2002年版,第293頁。這無異于撕裂了“思想—表達”之間的聯系。
如此,著作權法的兩大基本理論,“作者—作品”、“思想—表達”就在后現代的語境下被輕易解構了。雖然它的解構之路并不周延,但在它強大的語境下,著作權法卻有必要重新考量自己的自洽性。
后現代主義對著作權法的沖擊并非全是壞事,著作權法的本質是鼓勵創作,但傳統的語音主義和邏輯中心主義卻扼殺了文化及其產品的生命運動過程,這顯然不利于創作。反而在后現代主義的解構下,創作有了更為廣闊的天地。故此,我們不應對后現代主義的來襲圍追堵截,順勢而為對理論進行新的解讀并賦予新的意義,方為上策。
(一)還原著作權的財產本性
著作人格權制度就其本質而言,是為了賦予作者保護其人格尊嚴不受侵害的權利,它與對象不可分離,同時也不可轉讓、不可放棄、不可繼承。由于受限于著作人格權的存在,很多作品的利用并不充分。
我國現行著作權法深受大陸法系影響,一貫將作品視為財產權與人格權的一體兩權,二者之所以被視為一個整體,是因為它們指向同一個保護對象——作品。j參見潘天怡、譚琪瑤:《著作權中的“人格權、財產權”二元分立論》,載《知識產權》2012年第8期,第36頁。但著作人格權的指向對象實則并非作品,作品只是“物”,不會有任何的精神權利,著作人格權保護的其實是作品與作者之間的聯系。k參見熊文聰:《作者人格權:內在本質與功能構建的法理抉擇》,載《法制與社會發展》2012年第6期,第86頁。所以,著作權的一體兩權體系本來就不甚周密,這也造成了如今著作權體系的混亂。其次,著作人格權的確立,是在假定了“作品體現作者人格”的基礎上建立起來的,但“作品體現作者人格”本就是一個歷史的概念,當社會話語發生轉變時,作為第二性的法律也應該隨之改變。l有學者認為,現今網絡對作品的大肆侵權,更加彰顯了人格權的重要性,人格權亦由此獲得重生的希望。筆者不敢茍同,從法的第二性原理來說,法只有順時之為,萬無倒行逆施之理。參見曹博:《著作人格權的興起與衰落》,載《西南政法大學學報》2013年第2期,第102頁。
而且,除去上層建筑領域內的變化,經濟領域內的變化也是顯而易見的。隨著科技高速發展,創作生態已發生重大改變,技術的提升以及分工越來越精細,使得很多作品需要集體共同參與。在這種情況下,法律很難高效及時地止紛劃界,為了適應這一現狀,立法者便將投資商擬制為著作權人。例如,我國將電影著作權人擬定為制片人,顯然就是出于這一方面的考慮。但是,這里的投資商又絕非作品真正意義上的創作者,此時如果再堅持將人格權或曰精神權利賦予著作權人,難免不合情理。學界對此的詬病也常見于專著論文中,而如若采納學者的建議:“著作權精神權利歸屬于創作作品的自然人作者,并不得轉讓。”將精神權利賦予創作作品的自然人,其他著作權人只享有經濟權利。mm 參見李明德等:《〈著作權法〉專家建議稿說明》,法律出版社2012年版,第293頁。但接踵而來的就是另一個問題。如果法人或者其他組織不能主持或者投資,代表法人或其他組織意志創作,并由法人或其他組織承擔責任的作品享有發表權、署名權、保護作品完整權,那么法人或其他組織基于投資而來的作品,其權利行使必然會大打折扣。造成此項困頓的正是源于學界一直將發表權、署名權等一系列權利視為人格權,而法人并無自然意義上的人格。n參見譚啟平、蔣拯:《論著作人身權的可轉讓性》,載《現代法學》2002年第2期,第75~76頁。這個悖論的存在o《著作權法》中仍有其他悖論。如:發表權可由作者的繼承人行使,作者身份不明的作品除署名權外可由原件所有人行使等著作人格權與作者人身分離的現象。正是由于我們一直以來都將上述權利視為人格權,如果我們正視這些權利的財產性質,那么也就不會出現上述不合理的狀況。
我國傳統的著作人格權包含發表權、署名權、修改權和保護作品完整權,其中修改權與保護作品完整權是一個權利的正反兩面,在著作權法修改草案第二稿中已刪除修改權,所以本文只論述其余三種權利的財產性質。就發表權而言,是將作品是否公之于眾并以何種方式公之于眾的權利。該權利是一次性權利,這顯然與人格權的特征不符。而且發表作品是獲得其后一系列財產權利的先決條件,其財產性質明顯要高于人身性質。就署名權而言,是作者表明自己身份的權利。這直接構成了“作者—作品”之間聯系的紐帶。但從實踐中看,并不是所有作者都有此希望,大量存在的“匿名”或“代筆”即可為證。正如錢鐘書先生對一位求見的英國書迷所言:“假如你吃了個雞蛋覺得不錯,何必認識那下蛋的母雞呢?”所以客觀地講,署名權更多體現的是作者的一種藝術商譽,是消費者選擇購買時看重的價值比較。最近的一個典型例子更是說明了這一點。2013年4月,曾創作了《哈利·波特》系列暢銷書的英國作家J.K.羅琳化名為羅伯特·加爾布雷斯出版了一本小說《布谷鳥的呼喚》,雖然評價很高,但只銷售了449冊。而在被媒體披露該書的真正作者后,這本小說的銷售排名從5076名陡升至暢銷榜第一名,銷量陡增5000多倍。所以,后現代主義者才認為,“除證明商業交易規則要求外,署名之加插背后毫無物事。”p拉羅歇爾(Larochelle):《從 康德 至福柯:作者余 下什么?》,葉 長良 譯,轉引自李琛 :《質疑知識產 權之 “人格財產一體性”》,載《中國社會科學》2004年第2期,第74頁。就保護作品完整權而言,立法初衷是通過維護作品的完整性來保護作者的情感、思想一致性等精神權利。但在后現代主義的語境下,這個立論點并不必然成立。而且在實踐中,更多的情況是,作者為了出版作品,明示或默認了出版商、編輯對作品的修改,也就是為了經濟上的利益而放棄或轉讓了著作人格權。q在《著作權法》修改草案第二稿中,立法者將第34條“圖書出版者、報社、期刊社對作品的修改權”整個拿去,也就是,今后在理論上,出版商或編輯對作品再無修改的權利,但在實務的圖書出版中又必然會遭遇更大的不便利。并且,轉換一種更實用的角度,保護作品完整權同時也是為了維護作者的藝術商譽,防止修改后的作品降低作者的聲譽,從而影響銷量,r參見何煉紅:《著作人身權轉讓至合理性研究》,載《法商研究》2001年第3期,第54頁。這個權利本身就包含了很強的財產性質。
無論從反面的悖論說起,還是從正面的論證而言,著作人格權與人身的緊密程度遠遠小于與財產的緊密程度。作品對于作者來說更像一個產品,作者對自己的作品享有完整的所有權,但著作人格權的確立卻讓作者的權能受損。精神權利的神圣性要求使用者在利用作品時必須小心翼翼,否則有侵犯作品完整性之嫌,而精神權利的絕對性又使得原作者不能通過轉讓、許可使權利最大化,徒然造成資源浪費,進而限制了權利的利用效率,同時也不符合私權自治的理念。故此,還原著作權的財產本性,在擴張了公眾自由利用作品范圍的同時,又沒有減損著作權人的利益,而且更促進了信息的傳播與創新,不失為一個可行的共贏之策。
(二)重讀“思想—表達”二分法
一般而言,一種思想可以用不同的表達加以體現,并且每一種表達都可以獲得獨立的著作權保護。但在后現代主義獨特的解構模式下,我們必須重新審視這一理論。
既求解決良方,就須對癥下藥。如上所述,“思想—表達”二分法并非毫無用處,只是在后現代的語境下,它的符號形式被模糊差異化了,失去了以往固定的形態,使得著作權法的保護對象——“表達”受到正當性質疑。故此,我們首先要做的就是重塑權利的指向對象。
考察“表達”,可以發現其有兩個層面:一是“表達的實質”,屬于“思想中的表達”;二是“表達的形式”,屬于“符號化的表達”。前者是著作權保護的實質,后者是著作權保護的對象。在作品的創作過程中,最初階段,作者頭腦中形成的僅僅是抽象的思想,隨著創作的推進,作者日益將自己的個性選擇與感情融入思想中,在抽象的思想中不斷加入作者個性的取舍、判斷、組合,最終形成一個創作的產物,它是具象的,只不過沒有將它訴諸一定的符號,外人無法單純探知而已。這一階段的表達實乃著作權法保護的實質。s參見盧海君:《表達的實質與表達的形式——對版權客體的重新解讀》,載《知識產權》2010年第4期,第68~69頁。
如此剖析,即可發現被后現代主義解構的并非是“表達的實質”,而是被符號固定下來的“表達的形式”,而后者卻一直被視為著作權法的保護對象。這兩個概念的提出,是在未顛覆“思想—表達”二分法理論的基礎上,將保護確定到“形式”之前的“實質”上,不是說“表達的形式”不需保護,而是指在后現代語境下,由于其極力破除形式的統一性與束縛性,使得在后現代主義藝術中,“表達的形式”失去了以往穩定的表達能力,但“表達的實質”卻并無根本變化。過去的著作權法中將保護對象限縮在“表達的形式”上,實際就是把“形式”當作藝術創作活動成果的終結,從而使藝術創作成果的“形式”從整個藝術創作生命活動中脫離出來,也同藝術創作的未來割裂。
“表達的實質”與“表達的形式”這一概念的提出,既具有最重要的理論意義,也具有深刻的現實意義。從理論層面上講,有助于我們對著作權的客體做進一步的認識,而不是僅僅局限于一些作品要素辨析上;從實踐方面來看,“表達的實質”與“表達的形式”的區分有助于確定兩部作品或多部作品之間是否具有“同一性”,從而幫助正確地解決司法實踐中遇到的疑難問題。
以轟動一時的《一個饅頭引發的血案》為例。陳凱歌導演的《無極》試圖表現“愛與命運”的宏大主題,這個主題就是一個抽象的思想,不受著作權法的保護。但是,傾城、昆侖、光明等人之間在特定情境下發生的種種具體故事就是此處的“表達的實質”。只不過陳凱歌拍的是電影,所以他頭腦中的思想所形成的客觀存在就是影像;如果他是一個小說家,那么他的思想所形成的客觀存在就是一段段的文字。由電影到小說,就是一個演繹的過程,它們“表達的實質”具有同一性,應由法律予以規制。著作權法中的演繹權即由此而來。而胡戈僅僅借用《無極》的一些“表達的形式”,再經重新編排之后有了與原作完全不同的“表達的實質”,那么就不算侵權。
后現代主義的確對著作權法造成了危機,但危機同時也意味著另一個可能。現代的著作權法把維護作者權益作為其核心的立法原則,是在權利的增值和絕對化為特征的“權利本位”基礎上建立起來的體系。著作權的悖論在于,對著作權保護不足,原創的誘因就會減少,從而妨礙文化發展;反過來,對著作權太過保護,又會阻礙信息的交流,從而抑制文化的鮮活度。t季衛東:《網絡化社會的戲仿與公平競爭——關于著作權制度設計的比較分析》,載《中國法學》2006年第3期,第21頁。而后現代主義推崇的多元與對話機制可以促使我們轉換思路,將“權利本位”變更為“權利保障”,既保護了作者的合法權益,又不至于擠壓公眾的權利空間。取消著作人格權的提法正是基于這樣的考慮:放開作者對作品的絕對權威,有助于公眾對作品的全面利用,而“思想—表達”二分法的重新解讀,又有效防止了“搭便車”的行為。
我們處在一個知識霸權時代,包括學者在內的所有人越來越注重經濟分析而忽略倫理性。似乎只要經濟最大化便是最好,便是至善。這種傾向非常危險,尤其對著作權領域。著作權直接規制文化領域,如果一味地強調效益,只能使我們的文化越來越“商業化”。所以對于著作權的探討應適當地抽離經濟分析,而多做些文化上的分析,更多地鼓勵“思想”上的創作。這正是本文從后現代主義來重新審視著作權法的旨趣所在。
The emergence and evolution of copyright system are largely infl uenced by the cultural and ideological trends. With the postmodernism becoming increasingly important in the field of social science, its unique deconstruction philosophy will affect copyright law a lot. Specifi cally,it deconstructs“subject” and “symbol” and subverts two basic theories -“author-work” and “idea-expression dichotomy”-in copyright law. Therefore, it is better to reinterpret the copyright system rather than amend the law, such as abolish moral rights as well as the concept of “form of expression” and “substance of expression” to reinterpret the idea-expression dichotomy. It will not only protect the legitimate rights and interests of the author, but will not compress the right space of the public.
postmodernism; copyright law; moral right
任俊琳,太原科技大學法學院副教授王曉玲,太原科技大學法學院碩士研究生