專利權行政保護的正當性探析

唐素琴 姚 夢

專利權行政保護的正當性探析

唐素琴 姚 夢

新一輪專利法修改中爭議較大的問題是專利權行政保護的正當性問題。有專家認為，侵害專利權糾紛本質上是私權糾紛，應主要通過民事訴訟途徑解決，在權利人沒有主張保護時行政公權力不宜主動介入。知識產權私權屬性的定性似乎已經成為限制專利行政保護的正當理由。因此，有必要從理論上對知識產權私權屬性進行再分析，結合當前我國專利權保護的實踐，對專利權行政保護的正當性進行探討。

專利權 公權 私權 行政保護 正當性

當前，《專利法》修改稿已經進入國務院征求公眾意見并深入討論的階段。本次專利法修改涉及爭議較大的問題是知識產權的私權屬性與專利權行政保護的正當性問題。有專家認為，侵害專利權糾紛本質上是私權糾紛，應主要通過民事訴訟途徑解決，在權利人沒有主張保護時行政公權力不宜主動介入。知識產權私權屬性的定性似乎已經成為限制專利權行政保護的正當理由。因此，有必要從理論上對知識產權私權屬性進行再分析，結合當前專利權保護的實踐，對專利權行政保護的正當性進行探討。

正當性是一個內涵十分豐富的概念。一般認為，正當性是在理性和經驗兩個維度上尋求最高的“合法性”。就理性層面，正當性是經過道德哲學論證而取得的合理性。在立法中，正當性表現為應該符合法律基本原則和基本理論；在經驗層面，正當性要求公眾主觀意志的充分表達和合理訴求的有效保護。在立法中，表現為法律要適應社會實踐需求。

一、專利權行政保護正當性的理論基礎

專利行政保護的正當性在基本理論上涉及公權與私權的關系，而公權與私權的辨析又與公法與私法的區分密切相關。

（一）公法與私法的劃分是相對的

公法、私法之分肇始于羅馬法時代。烏爾比安在其公元3世紀的著作《學說匯纂》中指出，“法的研究對象有兩個：公法與私法。公法是有關羅馬國家穩定的法，私法是涉及個人利益的法……”。與私法的豐富研究和快速發展相比，羅馬法學家似乎在刻意回避公法領域。他們雖然在私法領域樹立起自然權利的權威，卻在涉及皇權的公法領域小心翼翼a汪習根： 《公法法治論——公、私法定位的反思》，載《中國法學》2002年第5期，第50頁。。值得注意的是，羅馬法上公法與私法的劃分只是對法律關系進行了分類，并沒有對法律體系本身作出完整的區分，也沒有形成與私法相對的系統的公法理論。直至目前，公法與私法之間并沒有一個統一的劃分標準。當然，這并不會影響公私法劃分的理論和現實意義。“公法與私法的區分，是法律學的一個基本概念”b韓忠謨：《法學緒論》，臺灣地區韓忠謨教授法學基金會1994年再版，第23頁。。馬克斯·韋伯曾經指出，今天的法律理論和法律實踐最重要的區分之一是“公法”與“私法”之區分c轉引自金海軍：《知識產權私權論》，中國人民大學出版社2004年12月出版，第17頁。。私法本身包含了所有與建構市民社會有關的“私人性”法律，具有其自身的一般價值和完整體系，是可以作為一個整體的理論而存在的。而且，這種理論也不排斥具有一些“社會性質”但以“私的”價值為追求目標的成分d梁慧星：《私法》第三輯第一卷，北京大學出版社2003年11月出版，第7頁。。

（二）公權與私權之間不斷滲透與融合

公權與私權的區分，和私法與公法的區分直接相關。有學者指出，權利有公私之別，乃法律有公私之分。公權者，公法上的權利也。私權者，私法上的權利也e梁慧星：《私法》第三輯第一卷，北京大學出版社2003年11月出版，第7頁。。自從國家出現以來，國家權力（公權）與市民權利（私權）之分配就成為一個永恒的話題。為了有效行使國家權力，西方啟蒙思想家把國家權力分為立法權、行政權和司法權。撇開具體的政治制度，這種權力劃分方式為世界上絕大多數國家所接受。一般意義上的公權包括立法權、司法權和行政權，三種權力在行使時各有分工，但都服務于社會治理的需要。在專利法保護領域，從來也不應該排斥專利權行政保護，因為行政權是國家權力的重要組成部分。

公權與私權有各自的作用領域，一般情況下，公權不應主動介入私權。但是，社會發展并不完全依照人為假定進行，現實世界中廣泛存在私權與公權界限模糊的領域。隨著市場經濟的縱深發展，現代商業交易呈現連續性、相關性和復雜性，處處都會影響到當事人以外不特定的第三人利益。所以，契約的絕對相對性已經不復存在，無論是理論上還是實踐中，突破契約相對性已成為契約法發展的必然趨勢f常傳領：《公權介入契約自由辨析》，載《 社會科學導刊》 2010年第4期，第93頁。。自20世紀以來，西方國家“私法公法化”趨勢加強，政治國家與市民社會分野日益模糊。兩類法律不可避免地滲透與融合，一個全新的“第三法域”得以形成。同時，私法公法化還表現為對私法自治原則的限制g吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識—兼評“知識產權公權化”理論》，載于《社會科學》2005年第10期，第63頁。。因此，私法的公法化已經是一個不爭的客觀事實。但是，并不能由此得出“私權的公權化”的結論。法律是調整社會關系的行為規范，社會關系的復雜性導致了混合法的出現，導致了公權對私權的介入。國家權力在私權領域出現，既不能否定公法與私法的劃分，也不能得出私權公權化的結論。因為近代以來，任何制度的建立，都不可能擺脫權力和民族國家的背景。在個人行動擾亂社會秩序、危害公共安全的情況下，就有必要規范，并執行對其取締和處罰的法規h易繼明：《將私權作為一個整體的學問》，載于《私法》第一輯第二卷，北京大學出版社2003年11月出版，第12頁。。

（三）專利權行政保護具有正當性

學界對專利法修改的爭議一定程度上反映了專利權行政保護在理論上是否具有正當性。本次專利法修改中，有專家基于知識產權的私權屬性進而反對專利權行政保護。基于前述理論分析，公權介入私權保護在理論上并不存在障礙。進一步追問了解到，反對的理由主要包括三個：其一是擔心加強專利權行政保護違反《TRIPS協定》的規定；其二是對加強行政執法可能引發的現實危害的擔心；其三認為專利權行政保護可能突破公權介入私權的基本原則——“公共利益”的原則。如下對上述觀點進行分析：

第一，專利權行政保護為國際條約所認可。《TRIPS協定》在其序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調了知識產權私有的法律屬性。但縱觀《TRIPS協定》，并沒有因為知識產權的私權屬性而排斥專利權的行政保護，專利權行政保護為國際條約所認可。《TRIPS協定》作為建立保護知識產權國際標準的最新國際公約對知識產權行政執法也作了肯定，其第49條規定，“如果行政程序涉及到案件的是非曲直，而且其結果是責令采取某種民事法律救濟措施，則該過程應符合與本節所列原則實質相當的原則。”這一規定至少包括了這樣兩層含義：首先，《TRIPS協定》要求以行政手段保護知識產權應遵循與司法保護基本相同的原則；其次，《TRIPS協定》認為，行政手段所采取的旨在保護權利人合法權益的主要措施仍然屬于民事救濟的性質。

第二，加強專利權行政保護不會引發現實危害。有學者認為，加強行政保護可能引發“知識產權公權化”傾向以及由此可能引發的三種現實危害的擔心i參見于志強：《論知識產權的私權屬性——關于“知識產權的公權化理論”的置疑》，載《法學論壇》2012年第2期，第94頁。。這些危害表現有三：一是可能為行政權對私權的非法干預提供法理上的借口；二是可能會將知識產權理論研究引入錯誤的方向；三是可能是私權理念的一種倒退。事實上，公權力對知識產權的介入伴隨著知識產權的整個存續過程。主要體現在：知識產權的取得、變更、喪失要經過國家公權力部門的確認和審批；知識產權的保護不僅僅依靠司法救濟，而在很大程度上要靠行政救濟程序來解決；在知識產權制度中，公權力的使命一旦完成，知識產權的權利屬性與其他民事權利一樣，是完全的私權屬性，其不能依據其權利產生時由公權力確認而具有公權的屬性。因此，強調知識產權的私權屬性與專利權行政保護之間并不矛盾。加強專利權行政保護不但不會削弱專利權，反而能促使全社會進一步尊重私權，樹立私權至上的理念。

第三，辯證認識“公共利益”。有學者認為，只有在涉及公共利益時公權才能介入私權保護。實際上，公共利益是一個不確定的概念，公共利益的基本標準是其“公共性”，即該利益是相應社會共同體全體成員或大多數成員的利益，而不是個別成員或少數成員的利益判斷某種利益是否屬于公共利益。考察公共利益不能只看行為者自己所作的主觀目的宣示，而是要通過分析其行為內容、行為過程和行為客觀結果而綜合分析。j參見何政泉、楊莉：《論我國公權與私權的和諧》，載《西南石油大學學報(社會科學版)》2008年第11期，第72頁。就專利權侵權來說，盡管侵權者侵害的是個體權利人的權利，但大范圍普遍的侵權以及多次侵權，侵害的就不僅僅是權利人的個人權利，而是對社會秩序的侵害。從長遠來說，是對一個國家或民族創新能力的侵害。從這一角度說，這種類型的侵權已經涉及到長遠的公共利益，對這種侵權的制止就是對公共利益的保護。私法自治并不意味著放任自流，何況專利權這種私權利與社會公共利益息息相關，某些侵犯專利權的行為同時也擾亂了社會公共秩序，侵害了社會公共利益，這些行為應當受到行政制裁。

二、專利權行政保護正當性的現實基礎

任何國家在制訂法律時都以調整特定的社會關系，解決特定的社會問題為目的，從本國國情出發解決特定時期的社會需求也是法律具有正當性的理由。專利行政保護反映了我國現實的需要，這種現實的需求又與國家立法的自主性和國家知識產權戰略的實施密切相關。

（一）中小企業強烈呼吁加強專利權行政保護

目前我國企業面臨的強烈需求是什么？從調研的情況看，我國一定數量的創新型中小企業面臨著專利權保護的困境。隨著全國統一大市場的初步建立，網絡技術和物流行業的迅猛發展，使得專利侵權產品的制造和擴散速度也在不斷提高，再加上專利侵權行為本身具有隱蔽性強、難以預防性等特點，專利侵權將會越來越嚴重，如果再不采取有力措施，將會進一步挫傷專利權人的創新熱情，從而阻礙創新型國家的建設。當前，中小企業是我國創新的主體，需要在制度設計上給予進一步關注。目前很多企業認為，鑒于目前專利侵權的大量存在以及法律對創新的保護力度有限，與其投入創新，還不如偷別人的技術。此外，中國專利保護協會對全國730家企事業單位的調查數據表明，31.6%的企業在經營和發展中遭遇過專利侵權。但其中44.4%的單位表示，即便遭遇專利侵權，也不會采取專利維權行動。放棄維權的理由包括群體侵權和異地侵權案件取證難，維權成本高，執法手段較弱等因素。好的知識產權制度的評價標準一是注重利益平衡；二是能夠滿足國情需求，符合時代要求。“平衡”是指私權與公權的平衡，個人利益與公共利益的平衡；“需求”就是解決目前我國企業，特別是中小企業的困難，給它們提供創新動力。

（二）專利法應該反映我國專利保護的現實

新中國專利制度建立近30年來，專利法經歷了三次大的修改，歷次修改的思路有很大差異。《專利法》于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾進行過兩次修訂，2008年進行了一次較大的修訂。1985年專利法主要是模仿其他國家的規定，創立一個全新的制度；2000年第二次修改主要是為了完成加入WTO而需要修改立法以承諾完成一定的國際義務，從某種意義上是一種被動的修訂。2008年修法一方面是為了落實《國家知識產權戰略綱要》，另一方面還是為了履行我國加入國際條約的義務。2012年啟動的專利法修改的背景與前幾次修改完全不同，最大的區別在于，這次修改是在沒有國外壓力的情況下自主進行的，修法的動機完全是來自國內企業強烈的內在需求。隨著我國知識產權制度的發展和運用，特別是專利申請數量的迅猛增長，知識產權在我國經濟發展中地位的加強，到了需要根據我國國情對專利立法進行獨立思考的時候了。

（三）專利權行政保護是我國實施知識產權戰略的需要

在經濟全球化大背景下，不論發達國家還是發展中國家，根據本國國情制定國家層面的知識產權戰略已經成為保護本國高科技產業健康發展，最大限度地減少國外企業對本國經濟負面影響的重要方式。美國政府最早提出知識產權戰略，并在其戰略規劃中明確指出，知識產權是國家資源和美國在全球市場上成功的要素之一，美國經濟要保持競爭力，在全球范圍有效保護知識產權是不可缺少的條件。日本不僅出臺了《知識產權戰略大綱》，還制定了《知識產權基本法》，并明確提出“知識產權立國”的基本國策。2008年6月5日，我國正式頒布實施了《國家知識產權戰略綱要》，標志著我國知識產權事業進入了一個新的發展階段。《國家知識產權戰略綱要》第47條指出，提高知識產權執法隊伍素質，合理配置執法資源，提高執法效率。針對反復侵權、群體性侵權以及大規模假冒、盜版等行為，有計劃、有重點地開展知識產權保護專項行動。加大行政執法機關向刑事司法機關移送知識產權刑事案件和刑事司法機關受理知識產權刑事案件的力度。專利行政保護已經成為很多國家實施知識產權戰略的必要手段。

三、專利權行政保護正當性的其他理由

（一）專利權行政保護能有效彌補司法保護的不足

行政權一直是解決民事糾紛和進行社會治理的重要手段。司法救濟是最終救濟但不是唯一的救濟方式。隨著社會生活的不斷復雜化，民事訴訟糾紛數量增幅迅速，已經遠遠超過目前我國司法機構的承受力。通過訴訟外的手段處理民事糾紛在世界范圍內正演變為一種潮流，民事糾紛行政介入機制也逐步占據重要地位k呂艷濱：《我國民事糾紛的行政介入機制研究》，載《公法研究》2009年刊，第100頁。。在我國現今社會，行政保護與司法保護對于知識產權保護來說都是不可或缺的方面，兩者不能相互替代。面對當前知識產權保護的嚴峻形勢，我國的司法制度難以獨立完成權利保護的重任。與專利權司法保護方式比較，專利權行政執法注重效率，有執法程序簡便、主動、快捷的優勢。在專利權保護領域，行政保護為進入司法程序提供固定證據的支持，行政保護與司法保護的有機協調可以有效構建我國專利保護體系。從制度運行的環境看，專利權行政保護在我國有其存在和發展的土壤，專利權行政保護易為廣大人民所接受，具有顯著的社會治理效果。

（二）專利權本身的特性呼吁加強專利權行政保護

專利權既有知識產權的一般屬性，又具有區別于其他知識產權的特點，這使得專利權行政保護具有更明顯的正當理由。

第一，知識產權“無形資產”的特性導致其可以被無限多的人同時使用而又不會使“權利”本身受到任何損耗。知識產權的這一特點導致知識產權的占有和使用對國家和社會公眾的影響大于對一般有形財產的占有，其保護措施和手段也應該有別于有形財產的保護。

第二，與商標權和版權比較，專利權的保護期限是絕對期限，而且保護期限最短，對專利權的保護一定要迅速才能起到作用。對企業而言，能夠及時獲得保護的專利權是財產權，否則企業的投入難以獲得回報。

第三，專利權強調推廣應用。相比于其他知識產權，專利與國家利益和社會利益的聯系密切，與技術創新的聯系最為密切，與產品的更新換代和升級聯系最為密切。專利權的上述特點決定了對專利權應該給予特別保護。

專利制度實質是一種契約關系。從專利權的特點上看，專利權實際上是國家與專利權人之間的一個契約：專利權人公開技術，而國家對其技術給予一定時間的合法壟斷權。當然，國家給予專利權人這一權利的同時，并非是無償的，需要專利權人繳納專利維持費，時間越長所需費用越高。這一制度設計不僅需要國家在名義上給予專利權人一定的合法壟斷權，同時也有義務為專利權人營造保護權利的環境，這是契約原則的基本要求。由于專利法是兼有公法性規范和私法性規范的綜合性法律，專利管理機關執行的也是公法性規范，因此，專利管理機關亦可依職權主動查處，這與現代公法優先實現的法理是相符合的。

（三）專利權行政保護并非我國所獨有

近年來，行政權力保護民事權利的做法受到各國的重視，也得到國際條約的認可。發達國家主要通過司法途徑保護專利，但并不排斥強化行政手段保護專利權。美國、英國、菲律賓、墨西哥等國，都早于我國設立了專利侵權行政救濟途徑，且有強化的趨勢。以美國為代表的發達國家，三權分立的界限較以往更加模糊，一些行政機構，如美國國際貿易委員會行政裁決的權力逐步增大。日本的《知識產權戰略大綱》和美國聯邦貿易委員會的報告從表面上來看有差異，但其在本質上都在于如何提升整個國家的創新能力，以便在國際競爭中贏得長久發展的優勢。

美國《專利法》第29章第281條（U.S.C.281）規定，專利權人應通過民事訴訟獲得對侵害其專利權的救濟l易繼明譯：《美國專利法》，知識產權出版社2013年1月版，第101頁。。盡管美國強調司法救濟，但是美國對外卻一味強調強化知識產權保護，交替使用世貿組織規則和其國內法律的“301”和“337”條款，對其認為不尊重其知識產權的國家施加壓力，擠壓發展中國家的發展空間。因此，美國實際上在知識產權保護上實施的是內外有別的“雙重標準”mm 尹新天：《專利權的保護》，知識產權出版社2005年4月版，第11頁。。

（四）專利權行政保護必須堅持司法終局原則和依法行政原則

第一，專利權行政保護堅持司法終局原則。解決民事糾紛的公權力有兩種，一是司法，二是行政。如果一個國家的司法很健全，并不提倡行政介入。美國和歐盟的法律在民事責任和刑事責任方面是無縫對接的，而在我國二者之間存在巨大的差異。公權力的行使，應嚴格按照《行政處罰法》和《行政訴訟法》進行。我們現在面臨的問題不是要不要行政執法的問題，而是能不能陽光執法，能不能按照相關法律嚴格執行的問題。從專利權人維護其權益的角度來看，利用行政手段保護專利權并不排斥司法保護，行政保護也并非司法保護的前置性條件。兩種保護措施并存只是為當事人提供了維權選擇的自由。如果當事人不認可行政處理的結果，仍可以繼續尋求司法保護。司法機關可以發揮“公民權利保護的最后一道防線”的作用，對不正當的行政行為作出糾錯裁判。

第二，專利權行政保護嚴格遵守依法行政原則。在專利行政保護上，行政權介入時一定要嚴格遵循法定的原則和程序。一個國家的行政是否合理，要視其達到依法行政的程度而定。這一要求不僅是解決行政權介入專利權的正當性問題，也是專利法的合法性要求。首先，專利權行政保護應嚴格遵循行政作為輔助方式，司法作為糾紛的最終解決方式的原則；其次，在程序的啟動上，堅持當事人主動申請為主，嚴格限制行政機關依職權查處的原則；再次，堅持案件的處理范圍和類型的法定性，形成統一的執法標準。在沒有形成統一的標準前，堅持以調為主的原則。

結 語

新一輪的科技競爭已經來臨，我國應該抓住機會，探索適合我國國情的專利保護制度，這是時代賦予知識產權工作者的使命。知識產權的行政保護并不會否定也不會削弱知識產權的私權屬性，而是為真正的知識產權權利人營造良好的創新環境，以達到科技促進經濟發展的目的。知識產權行政保護不是我國獨有的現象，將知識產權作為經濟貿易的工具加以運用已經是發達國家慣用的手段，專利權行政保護具有正當性。根據我國專利狀況和企業創新能力，制定符合我國國情的專利立法是現實的需要，時代的需要，是立法者的使命。

The legitimacy of administrative protection on patent rights is one of the most controversial issues in the new round modification of patent law. Some experts said that patent infringement dispute is essentially civil disputes, therefore, it should be settled though civil litigation and public power can not interfere if there is no application fi led by the patentee. Private nature of intellectual property seems has been the right reason to limit administrative protection on patent. So it is necessary to reanalyze the private nature of intellectual property in theory, study China's patent protection practice and discuss the legitimacy of administrative protection on patent rights.

patent right; public power; private rights; administrative protection; legitimacy

唐素琴，哲學博士，中國科學院大學副教授，碩士生導師

姚夢，中國科學院大學2011級碩士研究生