從“物上負擔”到“擔保物權”的范式轉換
——以船員工資優先權之產生為視角的解釋論

王恒斯，單紅軍

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

美國“科學哲學歷史主義”學派的代表學者托馬斯·薩繆爾·庫恩(Thomas Samuel Kuhn)教授曾經提出，不同“范式”(paradigm)之間不可通約(incommensurable)。此種“不可通約”既體現在標準上，亦體現在概念和操作上。［1］與自然科學相類似，法律概念與制度亦有傳統和“范式”的界別。因此，庫恩的理論實際旨在警示不同法律“范式”之間進行移植之后可能顯現的“排異”現象。在英美法中，船舶優先權(maritime lien)是一種施加于特定海上財產上的“物上負擔”(encumbrance)，［2］2而中國學界則普遍將其視為一種法定的“擔保物權”。［3］從“物上負擔”到“擔保物權”，其間折射出的不僅是兩大法系法律傳統的內在差異，更是一種立法“范式”的轉換。

船員工資優先權(seaman’s lien for wages)作為船舶優先權制度建構之下的一個“子系統”，前述范式之轉換在此“子系統”之上體現得尤為明晰。英國法官與學者普遍認為，船員工資優先權產生于“船員為船舶提供服務(service to the ship)的法理解釋(jurisprudentially explained)”。［2］176而在中國法中，根據擔保物權“從屬性”的特征，其設立依據在于其所擔保的海事請求權(即債權)，《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第22條第1款第1項規定此種海事請求權的產生基礎為“勞動法律、行政法規”或者“勞動合同”。對此，中國學者孫新強教授撰文指出，“物上負擔”以義務(或稱“負擔”)為本位，使船員之工資“負擔”如磁石般依附于擔保財產;而“擔保物權”則以權利為其意旨之所在，強調船員作為船舶優先權人之權利。［4］筆者認為，正是此種范式之轉換使得《海商法》文本在關注權利內容的同時與其客體(即船舶)之間產生了某種微妙的“距離”，即忽視了船員以其勞動與船舶所建立的客觀聯系。作為《海商法》中一項旨在保障船員勞動收入的私法性權利，船員工資優先權之產生依據尚須在從“物上負擔”到“擔保物權”之轉換的理論語境中得到更為明確的解釋。

一、英國法與國際立法現狀及其啟示

(一)英國法之“為船舶提供服務”理論

在英國法中，船舶優先權(maritime lien)依據是否獨立于船舶所有人的個人責任(personal liability)可被分為“絕對優先權”(absolute maritime lien)和“非絕對優先權”(non-absolute maritime lien)。［2］3所謂是否獨立于船舶所有人的個人責任，是指產生船舶優先權的海事請求中是否以船舶所有人的過錯為要件。以船舶碰撞(英國法中稱為“船舶造成的損害”即“damage done by a ship”)造成的損害賠償請求為例，“船舶優先權的基礎是船舶所有人或其雇員的過失，如果不能證明這一過失，那么船舶優先權即不能主張”①參見［1893］A.C.38，p.52。。而船員工資優先權則不同，如前所述，英國法官和學者普遍認為船員的工資優先權產生于“為船舶提供服務”的法理解釋，而與船舶所有人是否承擔雇傭合同下的責任并無直接關聯。早在1864年的The Edwin案中，英國的盧森頓(Lushington)法官即宣稱:“海事法院將既成的勞動視為針對船舶的海事請求是一項已無法考證其來源的古老慣例，而如今《商船航運法》(Merchant Shipping Act)或其他任何法律及慣例均規定，船長享有支付其工資的權利、擔保和救濟，即使是非船長的普通船員亦是如此。因此在我看來，此項權利獨立于合同(independent of contract)而存在，原告僅就其勞動的履行即可享受船舶的財產擔保”②參見［1864］B.＆L.281，p.285。。

英國學者托馬斯(D.R.Thomas)教授認為，是“服務”(service)而非“雇傭合同”(employment contract)使船舶優先權得以創設，船舶由此而成為擔保財產。借助于英國法中獨特的對物訴訟的救濟方式，早期的海事法院不僅鞏固了對船員工資案件的管轄權，更為重要的問題在于，其開創了一種“某些船舶優先權獨立于船舶所有人的個人責任”的司法理論。［2］176如在 1893 年的 The Castlegate 案中，沃森(Watson)法官認為，船員之工資優先權“不依存于船舶所有人的任何個人責任，而獨立地附著于船舶之上”。該案的另一位法官菲爾德(Field)則更為明確地指出:“既成的服務是一項工資優先權的本質(very essence)”③參見［1893］A.C.38，p.52。。在1999年的The Ever Success案中，克拉克(Clarke)法官詳加考察了英國法院一個多世紀以來在此問題上的14個經典判例和相關的學術著作之后，最終得出結論并認為，即使是在欺詐性占有或盜竊而來的船舶上工作，或是被對船舶僅有合法占有權而無產權(title)的人所雇傭，船員仍可就船舶享有擔保之權利。即使船員對船舶所有人沒有“對人請求權”(no claim in personam)，船舶仍可作為責任財產擔保船員權利的實現④參見［1999］1 Lloyd’s Rep.824，p.829-832.。

由此可見，前述“絕對優先權”概念之提出正是基于英美法中“物上負擔”制度。其精細之處在于既從船員所享有之權利，亦從船舶所有人、承租人和經營人所負擔之義務(且更強調整后者)兩個視角去整體性考察此種法律關系。因此，英國法中的船員工資優先權可不受“合同相對性”的束縛并取得對抗力，得向任何控制船舶之主體主張。即使是船員由光船承租人雇傭，而船舶所有人在此合同之下并無任何義務和責任，船員仍可通過對物訴訟的程序對“提供服務”之船舶提出扣押、訴訟的申請。在“物上負擔”的制度建構下，并借助于特有的“對物訴訟”制度，英美法成功地淡化了在大陸法系中本應謹慎處理的擔保責任主體的“識別”問題，客觀上了保障了船員的權益。

英國法的這一理論亦在相當程度上影響了某些大陸法國家的立法。例如，《德國商法典》首先在其第754條僅規定“法定船舶質權”⑤的產生依據是“工資債權”，而并未指明此種債權是否以雇傭合同的存在為前提;其次，第755條中規定法定船舶質權可以向船舶的任何一個占有人追訴(即“依附性”)，使法定船舶質權的義務主體不再限于船舶所有人。質言之，船員之擔保權利既可向船舶所有人主張，亦可向根據光船租賃合同、船舶經營協議或其他協議而對船舶加以合法占有的主體主張。當船舶被用來為非所有人的主體清償債務時，實質是船舶所有人以自有之財產為他人承擔了“物之擔保責任”。

(二)國際公約之“任職于船上”要件

1926年《統一船舶優先權和抵押權某些法律問題的國際公約》(簡稱《1926年公約》)第2條規定產生船舶優先權的支付請求必須是基于“雇傭合同”，但由于并未指明“雇傭合同”的另一方當事人，導致在光船租賃場合下，船員依據與光船承租人簽訂的合同向船舶所有人，或者依據與船舶所有人簽訂的合同向光船承租人主張船舶優先權時于法無據的問題。［5］有鑒于此，其后制定的1967年《統一船舶優先權和抵押權某些規定的國際公約》(簡稱《1967年公約》)和1993年《船舶優先權和抵押權國際公約》(簡稱《1993年公約》)對這一問題作出了兩方面的調整:其一，《1967年公約》第4條采納廣義船舶所有人的概念，將“船舶所有人”視為包括光船承租人在內的“其他承租人”、“經理人或經營人”;而《1993年公約》則采納英國代表團的建議，將“承租人”僅限定為光船承租人。［6］而事實上，在船舶以航次租船和定期租船的方式經營之場合下，承租人不雇傭船員，要求船舶所有人承擔其在合同下的不當行為所引發的責任，對船舶所有人而言殊非公平;其二，不再要求船舶優先權所擔保的以工資為核心的支付請求權必須以“雇傭合同”的存在為要件，而代之以“在船上任職”的事實(《1967年公約》和《1993年公約》和第4條第1款)。因此，只要船員的給付請求是基于“在船上任職”的事實而產生，那么此種請求即可受船舶優先權之擔保，以符合實踐中船員雇傭的復雜情況。

二、《海商法》的相關規定及中國的司法實踐

(一)《海商法》第22條第1款第1項解釋

依據《海商法》第22條第1款第1項，船舶優先權所擔保的船員勞動債權之產生依據可細分為兩項:其一，依據勞動法律、法規之規定。即無論船員與船方之間是否存在勞動合同，只要根據勞動法律、法規應當支付某種工資和福利，該項請求即可受船舶優先權之擔保;其二，當船員與船方之間存在勞動合同關系時，那么此種工資和福利請求之依據即為勞動合同。那么由此可以推知，當雙方之間的勞動合同無效時，仍可以勞動法律、法規為準。筆者認為，《海商法》的此種措辭是建立在當時中國的勞動法律、法規和勞動合同能夠涵蓋船員勞動在現實中所有具體樣態的基礎之上的。但誠如中國學者鄭尚元教授于2005年撰文所指出的:“我國當今的經濟生活根本未超越傳統雇傭契約與勞動合同相互協進的歷史階段，社會生活中許多雇傭關系不可能全部受到勞動法律、法規的規制，民法調整傳統雇傭關系仍具有不可替代的作用。”［7］因此，在船員雇傭模式日益多元化、靈活化的今天，中國勞動法律、法規能否涵蓋現實中所有船員與船方之間具有勞動、雇傭性質的法律關系不無疑問。此外，在不適用中國勞動法律、法規的船員外派場合之下，此種措辭無疑將增加海事法院審理涉外案件的難度。例如，在船員外派業務中，大量存在船員與船方之間沒有合同關系的情況，進而會產生船員能否向船方請求支付工資和福利以及此種請求是否為船舶優先權所擔保的疑問。

(二)中國相關司法實踐

正是由于《海商法》第22條第1款第1項的規范文本在技術層面略顯僵硬與封閉——既沒有為復雜的現實情勢預留必要的彈性空間，亦在某種程度上忽視了船員勞動與船舶本身之間的客觀聯系，導致中國司法實踐中針對類似糾紛的判決不統一，難以實現“同案同判”，損害了法律的權威性。例如，在“‘華茂6號’輪船員勞務合同糾紛案”中，“華茂6號”輪由大連瑞行公司光租經營，大連瑞行公司與大連遠洋勞務公司簽訂雇傭船員協議，由大連遠洋勞務公司提供船員上船勞動。船員工資由瑞行公司直接向船員發放，但該雇傭船員之合同及有關附件沒有光船承租人即瑞行公司的簽章確認，并因瑞行公司未向船員發放工資而產生法律糾紛。該案的審理法院認為，由于瑞行公司實際使用了船員，視為對合同的確認。基于船員“在船服務的事實”，船員對“華茂6號”輪享有船舶優先權。［8］與此不同，中國司法實踐中存在的另一種判決思路則是法院認定船員與實際使用船員的雇主之間存在“事實合同”，以此對船員勞動糾紛中欠缺正式勞動合同的船員進行司法中的“迂回”保護①如“陳國財訴山東大華海運有限公司案”，參見上海海事法院(2013)滬海商初字第1441號判決書，北大法寶引證碼CLI.C.2557028。。

筆者認為，中國司法實踐中的上述兩種思路存在以下兩個方面的問題:其一，無論是基于“在船服務的事實”還是“事實合同”，均為法院出于保障船員權益之目的，而結合具體案情行使司法裁量權的產物。從實證法的角度來看，此種判決缺乏明確的現行法依據;其二，從理論的角度來看，中國的司法實踐仍然囿于船員工資優先權之產生應當沿循“意定債權(合同關系)→法定物權(船舶優先權)”的常態化變動路徑，而忽視了現實中可能出現的“法定債權→法定物權”的異化樣態。換言之，即忽視了船員以勞動之事實為媒介，突破合同相對性之束縛，依據法律之規定直接取得對抗船舶之權利的物權變動路徑。而后者正是英美法在“物上負擔”之立法范式的背景下，以“為船舶提供服務”作為船員權利之產生依據并借助“對物訴訟”制度得以實現的旨趣所在。

根據法教義學以探討現行法規范為要義的基本理論，［9］以具體規范為主要依托，并結合文義表述和實踐應用，筆者擬從解釋論的層面為船員工資優先權之產生提供更為合理的實證法支撐，希冀通過此種解釋在立法與司法的交錯與互動中真正實現船員工資優先權從“物上負擔”到“擔保物權”的范式轉換。

三、船員勞動性質之界定

(一)有合同關系之情形

在船員與船方之間存在明確合同關系之場合，船員勞動在本質上應是一種置于合同約束之下的債之“清償”。債法上之清償的性質為何，歷史上，大陸法系學者之間頗有爭論，其理論觀點主要有三種:其一，“法律行為說”，認為清償應有效果意思，如果欠缺清償之意思，則不發生債之消滅的效果;其二，“非法律行為說”，認為清償與給付行為為兩個獨立的概念，給付行為因符合債務本旨，債務之內容才能得以實現，債權因獲得滿足而當然消滅，其無須另有清償之意思表示，亦無須另有受領清償之意思表示;其三，“折衷說”，認為給付行為若為法律行為，則清償即為法律行為。給付行為若為事實行為，則清償亦為事實行為。晚近以來，學者之間觀點漸趨一致，如今以“非法律行為說”為通說。［10］833

日本民法學者我妻榮教授認為:“清償是因完成債權之目的的事實而使債權消滅，而不是作為給付人效果意思之效力而使債權消滅。給付人之意思不過是給付與債權結合的一個要素。”［11］於保不二雄教授認為，清償債權效力的發生并非基于清償人的意思通知而發生，而是基于債權之目的已經達成之事實。清償人即使沒有為清償意思的通知，仍可依客觀事實以判斷所為給付的原因，進而決定是否發生清償效力。因此，債法上的“清償”應當解釋為事實行為較為周延。［10］833-834筆者認為，應當區分債之清償與因清償債權而所為之給付行為。在給付行為中，因其形態各異而存在事實行為、準法律行為及法律行為之分。但此種行為應屬給付之手段而非其本體，［12］清償則僅以債權是否滿足為判斷標準，清償人是否有清償意思，在所不問。因此，船員于合同之下的履約行為目的在于以其勞動為船舶提供相關服務，使船方雇傭船員的經濟目的得以達成。因此，是否構成債權之清償的判斷標準應在于船員是否親自、全面、依約履行其義務，而非船員為給付義務、船方受領給付時是否包含使債權歸于消滅的效果意思。換言之，是以於保不二雄教授所稱的“客觀事實”，而非當事人通過其行為表現于外的主觀意思作為“清償”的判斷標準。因此，在船員與船方之間明確存在合同關系之場合，船員勞動之性質宜界定為事實行為，并由此形成意定之債。

(二)無合同關系之情形

如果說有合同關系之場合體現私法的自治性，那么在無合同關系之場合同則必須通過法定的管制手段來確認船員工資優先權的產生效果。由于船員與船方之間不存在合同關系(即無法律上義務)，而船方又實際使用船員從事相關的勞動作業(從事管理行為)，故而筆者認為此時雙方形成一種“準合同”關系(中國司法實踐中承認的“事實合同”亦體現出此種理念)，在實證法的框架內應解釋為一種無因管理行為。從其構成要件上看，此種關系符合無因管理中實際從事管理行為、為他人管理事務、無法律上之義務、有管理之意思之要件。［13］從其法律效果上看，根據《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第93條及相關的司法解釋，由于船員實際從事了“管理和服務”，此時船方亦應根據實際情形支付勞動報酬(《民法通則》第93條稱為“必要費用”)。對于無因管理之性質，大陸法系學理上公認其為事實行為。盡管當事人須有為他人管理事務的意思，但此種意思并非效果意思，而僅屬人的精神作用即行為意思。［10］97因此，在船員與船方之間無合同關系之場合，船員勞動亦可界定為事實行為，并由此形成法定之債。

(三)小結

綜合考量上述兩種情形，筆者認為無論船員與船方之間是否存在合同關系，船員勞動之性質均宜界定為事實行為，并依情形之不同而形成或意定、或法定之債。從這個意義上說，《海商法》第22條第1款第1項將船員工資優先權所擔保的工資債權之依據限定為“根據勞動法律、法規或勞動合同”，其涵蓋范圍的確略有不足。從中國船員雇傭的現實樣態和法律適用的情形來看，民法視閾之內的債權法律規范仍是勞動法律、法規的理論基礎和有效補充。

四、《物權法》第30條對船員工資優先權之規范

(一)《物權法》第30條的擴張解釋論

事實行為是“不取決于行為人的相應意愿，法律規范直接將法律后果與行為相聯系”的理論范疇。［14］在2007年《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)頒布之前，“事實行為”在中國只是一個游走于教科書之中的學理概念，而《物權法》第30條改變了這一點。該條規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”，事實行為因此而成為實證法中的術語與規則。遺憾的是，此項規則只有對事實行為的列舉而無其定義。從其規范的意旨來看，似乎僅限于針對不動產的“建造或拆除的實踐過程，以及相應物理變化的事實后果”，進而產生不動產物權的取得與喪失。中國學者常鵬翱博士將此種具有突出客觀性、與事實行為之概念極為相符的行為稱為“典型事實行為”。［15］

從規范對象的角度來看，筆者認為《物權法》第30條的首要功能在于使“事實行為”的概念實證化，以及明確特定事實行為對物權設立或消滅的法律效果。究其原因有二:其一，從體系性的角度來看，第30條位于《物權法》第一編“總則”之下的第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅物權變動”(即“物權變動”)中，屬于物權變動的一般性規則。無論是不動產還是動產，特定的事實行為均可引發物權變動之效果;其二，從方法論的角度來看，法律概念的建構并不意味著“設計者已完全掌握該對象之一切重要的特征，而在于其為目的性的考慮(規范意旨)”而有意為之的取舍。“當法律解釋的活動范圍被確定下來以后，法律解釋者，即應基于體系與目的之觀點去充實或確定法律的內容及意旨。”［16］既然第30條文義中并未明確此種“事實行為”之規范射程包括何種物權以及何種標的物，且其文本中明確使用“等”的措辭，那么就為此后的解釋和適用預留了必要的作為空間。在司法機關主持編寫《物權法》條文解釋的論著中，除了條文中明確提到的建造、拆除房屋之外，相關的事實行為還包括制作家具、縫制衣服等，［17］可見其對事實行為的范圍同樣持廣義立場。鑒于上述兩點，筆者主張《物權法》第30條在適用時可對其作一定程度的“目的性擴張”解釋，即符合法律規定之要件、具有“設立與消滅”某種物權之法律效果的事實行為可適用該條。

(二)《物權法》第30條的適用

較之法律行為，事實行為只引起現實事實狀態的變化，并在規格上為法律提供了確定其規范效果的支撐點。在這一前提之下，事實行為不必包含效果意思而僅需行為意思即足以成立，而其效果意思也并非法律的規范所在。“法律行為與事實行為的界分基點是法律效果的不同聯結要素，在前者為意思表示，在后者則以事實效果為支撐點，通過法律規定而致。”［18］因此，法律行為能夠成為“私法自治”的主要媒介，而事實行為則必須仰仗法律文本對其事實效果的明確肯認。就船員勞動創設船舶優先權這一規范過程而言，筆者認為其基本的規范結構可以歸納為:船員在船勞動(事實行為)→船舶完成作業(事實效果)→法律介入(《海商法》第22條、《物權法》第30條)→船舶優先權產生(法律效果)。以大陸法系債權——物權二元結構的理論視角來看，其物權變動之過程亦可作如下解釋:事實行為→意定/法定之債→法定物權。

不難看出，船員以勞動之事實行為創設船舶優先權實質上是通過船員勞動而產生特定的事實效果，并導致法律效果法定化的結果。中國學者張凇綸博士認為，在英美法“物上負擔”制度的語境中，事實行為是法律對狀態或經過結果的認可，產生非個人所欲產生的法律效果，事實行為本身不能創設物上負擔，其引發的物上負擔本質屬于公法負擔。［19］而在中國物權法理論中，擔保物權依其發生原因的不同，可以分為法定擔保物權與約定擔保物權。［20］船員以勞動之事實行為創設船舶優先權實際上契合了這一權利在中國法中作為“法定非轉移占有型”擔保物權之核心特征——法定性。筆者認為，此種契合并非偶然，反而為船員以事實行為創設船舶優先權在理論上的順暢與周延提供了佐證。就此而言，船員工資優先權作為一種法定管制的產物，區分催生此種法定物權之誘因究竟是意定之債還是法定之債，除了擴張規范空間以涵蓋現實情勢的功能之外，并無更大的實際意義。畢竟法定物權的規范要旨在于無須自治參與的管制，并以保障債權為根本指向。［21］至于此種物權所擔保之債權是源于自治下的合同給付還是管制下的債權給付既非其所問，在效力的層面亦無本質的區別。

依據海上勞動的客觀實際和通常觀念，并以《物權法》第30條的規范功能作引申考量，早期的英美法之所以賦予船員對抗船舶之權利，其原始動機無非在于船員勞動構成了海上運輸活動的必要組成部分，而勞動合同或雇傭合同盡管為船員進入海上運輸業務提供了某種契機，但它僅調整船員與雇主之間因提供勞動所生之債權關系，與船員勞動對船舶營運所產生的價值增值并以此取得船舶優先權無關。在勞動合同的介入下，海上勞動成為現實，但船員工資優先權是經由海商法規范而形成的法定物權，實際上并不以合同關系的存續為基礎。筆者認為，在船員工資優先權之法律關系的構造中，正是此種“意定債權→法定物權”之權利的伴生與協力的表象造成《海商法》規定船員工資優先權之產生須以雇傭合同關系之下的給付債權之存在為依據，而對此補充適用《物權法》第30條則意在剝離勞動合同之表象，使船員以事實行為取得法定物權之本質更為真切，從而使這一物權變動過程在實證法層面的解釋更為順暢。

從比較法角度來看，盡管中國法中船舶優先權作為“擔保物權”與英美法中作為“物上負擔”之maritime lien在立法范式、制度設計和運作機制等方面可謂大異其趣，但二者作為一種法律制度在規范功能的層面上則是殊途同歸的。筆者認為，此種功能上共通正是“物上負擔”與“擔保物權”兩種迥然相異的法律外觀在不同的法律傳統和語境中得以理性對話、相互借鑒，進而完成范式轉換的根源所在。從某種意義上講，筆者主張補充適用《物權法》第30條以確定船員工資優先權設立的法律效果仍是一種在法教義學層面的“迂回解釋”。海商法是民法的特別法，補充適用《物權法》第30條意在從解釋論的層面使船員工資優先權之設立依據更為明確化，對《海商法》第22條略顯僵硬、狹窄的規范起到軟化、擴張之目的，并從理論視角上為司法實踐中已經出現的或是“事實合同”，或是“提供勞動的事實”的司法判決提供一種實證法上的依據。從立法論的角度上講，筆者主張未來進行《海商法》修改時，應仿效英國法和國際公約的規定，將“為船舶提供服務”或“在船上任職”之事實取代“根據勞動法律、法規或勞動合同”作為船員的工資與福利之債受船舶優先權擔保的明確依據。

五、結語

就方法論而言，船員工資優先權作為一項民事財產權，其體系之解釋應當基于而不囿于《海商法》之文本，才能將其置于更為廣闊的規范體系之內加以通盤審視。對于其擔保物權產生之規范，筆者主張補充適用《物權法》第30條以明確其法律效果，不僅旨在從技術的層面在船舶優先權與一般法物權規范之間尋找一個接軌和交錯的“節點”，更重要的是從比較法視角下的“功能主義”立場出發，為兩大法系在這一問題的上的理性對話與范式轉換提供某種可能與契機。

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