論合理使用制度在微博著作權侵權案件中的適用*

文/蔡浩明

在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的情形，在著作權法領域被稱之為合理使用。[1]“合理性”判斷是著作權界的艱深課題，在高速發展的信息網絡時代更是經受著前所未有的沖擊和挑戰。本文試圖通過分析近年來兩個有代表性的案例來探討我國法院在微博著作權侵權案中適用合理使用抗辯時遵循的思路、存在的問題以及解決的方法。

一、案情回放

由于微博本身的開放性、分享性等特點，微博平臺上發生的侵犯他人著作權的現象日益增多。以下兩個案例均是因微博“轉發”引起的著作權糾紛，其具體案情如下。

案例1.華蓋公司與歐派公司、微夢公司侵害著作權糾紛案[2]

該案被媒體譽為首宗企業微博侵犯著作權案。原告華蓋創意(北京)圖像技術有限公司(以下簡稱華蓋公司)訴稱，被告廣東歐派家居集團有限公司(以下簡稱歐派公司)沒有經過華蓋公司的許可，在歐派公司的新浪官方微博中轉發了華蓋公司享有著作權的圖片，侵犯了華蓋公司的權利；另一被告北京微夢創科網絡技術有限公司(新浪微博的獨立注冊公司，以下簡稱微夢公司)作為新浪微博的運營商，也應承擔相應的侵權責任。華蓋公司故向廣州白云區人民法院提起訴訟，要求法院確認歐派公司、微夢公司侵犯了其擁有的著作權，并責令歐派公司支付圖片賠償金及維權費2萬元，歐派公司和微夢公司刪除并停止使用侵權圖片。被告歐派公司答辯稱，涉案的微博，包括其中的圖片都是通過第三方軟件“皮皮時光機”發布的，該圖片在“皮皮時光機”軟件中就沒有標明著作權人，只標注“本站內容均來自網絡，如有侵權，請聯系我們刪除”的提示。而且，歐派公司轉發行為的目的也不是出于商業利益，僅僅是在與“粉絲”的互動過程中向對方發布的一些生活提醒信息，歐派公司并沒有因此獲利。白云區法院于2012年12月作出一審判決，認定被告歐派公司在微博中轉發圖片的行為侵害了原告的著作權，理由如下：①歐派公司未能證明其對于轉發的圖片擁有合法的授權；②歐派公司在轉發時未盡到合理的審查義務；③歐派公司使用該圖片的主要目的是為了提高公司的知名度。白云區法院據此判決：①被告歐派公司在其官方微博中立即刪除并停止使用涉案圖片；②賠償原告經濟損失總計1000元。對于另一被告微夢公司，法院認為其無須承擔任何法律責任，理由是：①原告華蓋公司在發現微博上的侵權行為發生后，并沒有向微夢公司提出有效的投訴；②微夢公司作為新浪微博的運營商，是網絡服務經營者，要求其對海量信息進行事前審查不符合實際。對一審法院的判決，歐派公司和華蓋公司都表示不服，均向廣州市中級人民法院提起上訴。二審法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行了審查，認為涉案圖片僅系歐派公司以微博的形式通過信息網絡向公眾進行傳播，只涉及著作財產權中的信息網絡傳播權，故該案案由應確定為侵害作品信息網絡傳播權糾紛。原審法院對該案案由確定為侵害作品發行權、復制權、信息網絡傳播權糾紛有誤，二審法院予以糾正。2013年10月，廣州市中級人民法院二審判決，原審判決認定事實清楚，適用法律雖部分有誤，但處理結果恰當，因此駁回上訴，維持原判。

案例2.張海峽與于建嶸侵害著作權糾紛案[3]

該案的原告張海峽，是國內司法考試、企業法律培訓以及注會領域著名的經濟法和商法教學輔導專家。被告于建嶸是中國社會科學院農村研究所社會問題研究中心主任，互聯網上的意見領袖，其個人的新浪微博粉絲人數超過160萬。2011年8月23日，有微博用戶“巴黎觀察”上傳了張海峽評價留法女大學生言論的教學視頻，在該視頻中張海峽聲稱“凡是中國大陸的女孩子到法國留學的，回來之后都爛得一塌糊涂，都是超級潘金蓮”。該微博經過于建嶸轉發并評論后被眾多的網友追捧。

張海峽向北京市第二中級人民法院訴稱，其在教室內向參加2011年司法考試培訓的百余名學生授課的內容構成著作權法上的口述作品，并且因為授課是針對特定對象、在特定范圍內進行的，所以該口述作品并沒有發表。2011年8月23日，于建嶸在其實名開設的新浪微博上以“2011張海峽 商經”為題在網絡上傳播上述授課內容的“視頻完整版”（長達78分21秒），截至2011年9月9日已有854人次轉發，487人次評論。于建嶸的上述行為侵犯了張海峽對涉案作品享有的發表權和信息網絡傳播權，故請求法院判令于建嶸：①在其新浪博客、《人民法院報》和《法制日報》上向張海峽公開道歉以消除影響；②賠償張海峽精神損失10萬元和經濟損失1萬元；③承擔張海峽為該案支出的律師費2萬元、公證費3000元和復印費222元。

于建嶸辯稱，與涉案視頻內容相關的司法考試培訓課程是相關培訓機構的收費課程，該課程的視頻一般應屬于職務作品。張海峽提交的證據不足以證明其擁有涉案作品的著作權，因而其不是該案合適的原告。涉案的口述作品為授課行為，其實質是一種向公眾演講的行為，故作品形成之時即已經發表，不存在侵犯發表權的情形。涉案視頻是網友上傳至于建嶸的新浪微博上的，于建嶸并無過錯。綜上，請求法院判決駁回張海峽的全部訴訟請求。

北京市第二中級人民法院審理后于2012年6月判決：于建嶸轉發視頻的行為構成合理使用，同時駁回張海峽的全部訴訟請求。張海峽不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高院于2012年12月駁回上訴，維持原判。

二、法院在適用合理使用時的考量思路

在認定是否構成侵權時，上述兩個案件中的一審和二審法院均認定：①原告對涉案作品（案例1中的圖片，案例2中的口述作品）享有著作權；②被告（案例1中的歐派公司，案例2中的于建嶸）轉發涉案作品的行為是屬于著作權法意義上的作品使用行為——即對作品的信息網絡傳播行為；③被告的轉發行為未經原告的許可。但兩案的判決結果卻截然相反：案例1中，廣州市白云區法院和廣州市中級法院均認定被告歐派公司非合理使用，侵犯著作權的行為成立；案例2中，北京二中院和北京高院均認定被告于建嶸的行為是合理使用行為，不構成侵犯著作權。同樣是轉發他人享有著作權的作品，何以結局如此不同。通觀兩個案例的判決，我國法院在認定是否屬于合理利用的情形時遵循了如下考量思路：

首先，判斷使用的目的和性質。在美國版權法中，合理使用的第一要素就是使用的目的和性質，如或商業性質或非營利的教育目的，這是整個合理使用界定規則的“靈魂”。我國法院也將使用目的和性質的考量作為判斷合理使用的第一要素，認定基于“商業目的”的使用不是合理使用。微博轉發如有營利目的就構成侵權。[4]在案例1中，其一審法院就認為被告開通歐派公司官方新浪微博的目的就是為了提高該公司的知名度，而歐派公司發布涉案圖片等內容可以吸引更多的網友點擊和關注，客觀上有助于提升公司的知名度，從而對公司起到一定的宣傳作用。至于是否能給公司帶來切實的經濟利益，則要綜合考慮歐派公司開設公司微博的總的目的是宣傳公司的知名度，而不能簡單地把涉案微博的內容從公司微博整體內容中剝離出來。該案的二審法院也認為，微博作為一種分享和交流平臺，當前已逐漸成為企業營銷、對外宣傳的新工具，企業可以通過微博達到信息發布、品牌塑造、網絡營銷、引領潮流等商業目的。雖然歐派公司發布的涉案配圖微博為生活常識，并不一定能給歐派公司帶來直接的商業利益，但相關網絡用戶通過對涉案配圖微博內容以及該微博賬號內其他內容的連續關注和互動，客觀上可以達到提高歐派公司知名度和影響力的宣傳效果，故歐派公司主張其發布涉案配圖微博沒有任何商業目的理由不成立。而案例2中，法院認為，于建嶸的涉案轉發行為的目的在于評論張海峽的觀點，屬于以其言論表達其觀點的行為，根據被告以往微博的內容判斷，他開通新浪微博的目的就是為了能與粉絲分享自己的學術觀點。按照常識推斷，沒有人會無緣無故到一位社會學家的微博上面尋找有關司法考試的培訓視頻，因而可以判斷該轉發行為顯然不是為了營利目的的需要。[5]

其次，判斷使用方式是否符合微博這種社交方式的慣例。案列2中，二審法院認為，于建嶸實施被訴行為的目的是為了評論張海峽關于“留法女大學生”的觀點，為了使評論更具有針對性，于建嶸在評論他人微博的同時對于他人的包含涉案作品的微博進行了轉發，這種行為符合微博這一社交方式的慣例。雖然案例2的法官并沒有在判決中明確微博社交方式有一些什么樣的慣例，但微博平臺作為一種新型的社會交往空間，肯定有一些大家都認可的約定俗成的習慣在這個虛擬空間被遵守。這些慣例也許體現在微博社區公約、微博社區管理規定和用戶協議當中，也許是在使用微博時用戶自己發展出來而被普遍認可的行為方式。總之，微博是一個追求傳播效應，供公眾交流共享信息的平臺，分享、流通、公開性是微博這種新型的社會化媒體的最基本特征。微博存在價值就是為了更快速地傳播信息，如果對其進行嚴格的著作權規制，將不利于社交媒體促進人與人之間溝通的基本功能。因此，在微博空間里，轉發，評論別人微博內容之類的行為就被認為是合理的、符合慣例的行為。同時，微博的平臺網絡服務商也往往通過技術的手段促使用戶的行為規范化。例如，新浪微博用戶在擬定發表微博文的時候，微博平臺提供了“分組可見”“自己可”“密友圈”“公開”等幾種方式任由用戶選擇。因此，如果用戶發表微博時并沒有對此項加以設置，而是選擇默認的“公開”方式的話，我們可以推斷：其明知或應知該微博被轉發的可能性而選擇公開，則其對該轉發行為是默許的。

再次，判斷使用是否符合“三步檢驗法”。根據《伯爾尼公約》第9條、第11條、第13條的規定，成員國法律可以對作品復制權、廣播權和音樂作品錄音權作出適當限制，但是不得損害作品的正常使用也不得無故侵害作者的合法權益。《與貿易有關的知識產權協議》第13條亦規定：“全體成員均應將專有權的限制或例外限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益。”此即國際社會用來評價合理使用是否適當的普遍標準——“三步檢驗法”。我國《著作權法》對此內容沒有規定，但《著作權法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第21 條有類似規定。[6]案例2中對于被告行為為合理使用的判定正是在遵循此條款的基礎上作出的。該案的二審法院如此推理：涉案作品在被訴行為發生前已經發表，而且正是基于被訴行為的上述特點，網民更關注各方的觀點而不是涉案的作品中與各方觀點無關的司法考試的內容。因此，于建嶸被訴的轉發行為不會影響該作品的正常使用，也不會不合理地損害張海峽的合法權益，因為該行為不會與張海峽對其涉案的作品所行使的權利展開經濟競爭，因此，于建嶸的轉發行為構成合理使用，并未侵犯張海峽對涉案的作品所享有的信息網絡傳播權。

三、微博時代的合理性判斷：立法的缺憾與司法的窘境

為了平衡權利人、使用者和公眾的利益，對權利人的權利作出適當限制是世界各國著作權保護制度的通行做法。立法上大致又可以分為兩種模式：一種是抽象規定性（因素主義）立法模式，僅列出可以合理使用的領域，具體需要考慮各種因素確定，以美國為代表。[7]另一種是具體規定性（規則主義）立法模式，即通過列舉方式明確規定合理使用的情形，以歐盟及其成員國國內立法為代表。我國現行立法采行的是后者。我國《著作權法》第22條規定了12種合理使用的具體情形，《信息網絡傳播權保護條例》將其中的9項規定在網絡環境下作了合理的延伸。誠如有學者所言，合理使用制度的具體規定性立法模式雖然可操作性較強，而且可以限制法官的自由裁量權，但由于該種立法模式導致了合理使用行為外延的封閉性，因而可能致使合理使用制度喪失現實針對性的功能，也可能使符合合理使用精神的特定行為游離于法定的合理使用行為之外。[8]就我國的立法而言，《實施條例》第21條盡管是一個合理使用的一般條款，但它只是進一步限定了《著作權法》第22條規定的12種合理使用具體情形的適用條件。這一限制性規定既沒有擴大合理使用制度的適用范圍，也沒有改變《著作權法》第22條具體規定性的特性，因而該條并不是合理使用的一般條款，達不到抽象規定性的立法模式回應社會與技術發展的功能。

案例2當中合理使用制度司法適用的困難即反應了法律的發展落后于新的傳播技術和商業模式的窘境。該案中，一審法院的判決對被告構成合理使用做了如下陳述：①涉案的口述作品在涉案行為發生前已經發表；②被告于建嶸涉案的轉發行為的目的在于評論張海峽以及“巴黎觀察”的觀點，屬于以言論表達觀點的行為；③被告于建嶸涉案的轉發行為不會不合理地損害原告張海峽的合法權益。因此，被告于建嶸的轉發行為構成著作權法上的合理使用。對此，原告表示不服。其上訴理由稱：合理使用為《著作權法》第22條中規定的12種法定情形，原審判決沒有明確對號說明，屬適用法律不明。即使按照《著作權法》第22條規定的第2種情形，于建嶸的行為也不符合為創作作品而引用，不構成合理使用。為什么原審法院對被告成立合理使用對號說明？實在是因為既有的法律法規中關于合理使用情形的規定沒有囊括微博轉載的情形。如果嚴格按照合理使用的具體性規定來判斷，被告的行為無法成立合理使用。基于著作權侵權認定的無過錯歸責責任原則，沒有合理使用的抗辯將令被告敗訴，而這樣的結局既不符合微博作為社交媒體空間的行為慣例，也有違著作權法的立法精神和目的。在這樣的兩難困境之間，一審法院從該案的具體情況出發，在遵循《實施條例》第21條規定的合理使用構成條件的基礎上，采用合理使用的一般原理對該案被訴行為是否構成合理使用進行評述，判斷被告行為構成合理使用。該案的二審法院認為一審法院的做法符合司法精神和合理使用制度設置目的。

筆者認為，該案兩級法院的這一推理的妥當性和合理性都存在值得商榷的地方。我國《著作權法》在第22條規定了合理使用制度并為12種具體情形提供了合理使用許可，同時，《實施條例》第21條更進一步限定了上述12中情形的構成要件，《信息網絡傳播權保護條例》又將其中與網絡傳播有關的9種擴展到網絡環境中。從我國法律的規定看，我國立法對于合理使用的規定是封閉式的，即不得于立法列舉事由之外而主張合理使用。而且，是否構成法定合理使用事由，不但要符合法律關于具體情形的規定，還要符合《實施條例》第21條所規定的“三步檢驗法”的檢驗。[9]依照該條款的措辭可以判定，該條款很顯然只是針對《著作權法》第22條規定的12種合理使用行為的進一步限制，也只能在該條基礎上加以適用，不可能通過此條來擴大到12種合理使用行為之外的領域。從另外一個角度來說，立法者何以不把《實施條例》第21條所規定的“三步檢驗法”直接規定到著作權法中作為合理使用的“一般條款”，意在嚴格合理使用的范圍限制在立法者規定的集中特殊情形之中，而限制法官的自由裁量權。司法權的本質是判斷權，法官在審判活動中依法對糾紛當事人的事實問題主張和法律問題主張進行判斷，雖然可以行使一定的自由裁量權，但此種權力的行使必須以客觀的原則為依據。筆者認為案例2中兩級法院通過對《實施條例》第21條的目的解釋而適用合理使用制度之一般原理擴展合理使用情形的推理有越權之疑，且有違立法者原意之虞。

當前司法的困境與立法的滯后性有關。隨著計算機和通信技術的發展，網絡等新興信息傳播方式使得《著作權法》第22條規定的12種情形已經不能解決現實中出現的情況。在案例2中，被告轉發微博的行為就不能被納入上述9種網絡環境中的合理使用類型中的任何一種。盡管法律總是滯后于技術和商業的發展，但為了因應網絡時代社會對法律的需求以避免司法面臨尷尬，筆者認為應改革我國的著作權合理使用制度，確立“抽象規定性+ 具體規定性”的新立法模式，以適應新技術時代的著作權制度的發展。新立法模式一方面保留現行《著作權法》第22條的12種具體情形的規定，另一方面引入“三步檢驗法”制定合理使用的一般條款，授予法官自由裁量權以認定在第22條規定之外但符合一般條款的使用行為是否成立合理使用。

注釋：

[1]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2005：導言

[2]參見廣州市中級人民法院(2013)穗中法知民終字第510號、511號民事判決書，廣州市白云區人民法院（2012）穗云法知民初字第1220、1221號民事判決

[3]參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第3452號民事判決，北京市第二中級人民法院（2012）二中民初字第611號民事判決

[4]章程.白云法院受理穗首例“企業微博侵犯著作權”案[N].廣州日報，2012-12-09

[5]張惠彬.微博轉發的著作權法邊界[J].圖書館學研究，2013（21）

[6]我國《著作權法實施條例》第21條規定：“依照《著作權法》的有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。”

[7]美國《版權法》第107節規定：“出于批評、評論、新聞報道、教學（包括為了課堂使用的多件復制品）、學術或研究的目的而合理使用受版權保護的，包括制作復制品或錄音制品或以該條規定的其他方式使用作品的，都不被視為侵犯版權的行為。在某一特定案件當中決定對一項作品的使用是否屬于合理使用時應當考慮的因素包括有：（1）該使用的性質和目的，包括該使用究竟是出于商業目的還是非營利性的教育目的。（2）受版權保護作品的性質。（3）從整體上看使用部分在受版權保護作品中的比重和地位。（4）該使用對受版權保護作品潛在市場或價值的影響。”

[8]盧海君.論合理使用制度的立法模式[J].法商研究，2007（3）

[9]劉文杰.微博平臺上的著作權[J].法學研究，2012 (6)