假借偷拍視頻索財?shù)男袨槎ㄐ?/h1>
2014-02-05 12:29:39郭莉
中國檢察官 2014年16期 關(guān)鍵詞：想象
文◎郭莉
假借偷拍視頻索財?shù)男袨槎ㄐ?/p>
文◎郭莉*
一、基本案情
被告人羅某某和被害人楊某某均為同性戀。2010年10月4日10時許，被告人羅某某與被害人楊某某相約在石景山區(qū)老山公園見面并發(fā)生了性關(guān)系，期間被告人羅某某拿出手機假裝進行了拍攝。2010年10月5日，被告人羅某某在北京市海淀區(qū)澤豐苑小區(qū)門口，以將拍攝的被害人楊某某的性愛錄像上傳至網(wǎng)上為由，向被害人楊某某強行索要人民幣1千元，并由被害人楊某某直接交付給被告人。2010年10月9日，被告人羅某某以手機短信的方式，再次向被害人楊某某索要人民幣9千元未得逞。2010年10月10日，被告人羅某某被公安機關(guān)抓獲歸案。
二、分歧意見
第一種意見認(rèn)為，被告人羅某某的行為構(gòu)成詐騙罪，理由在于：詐騙罪是以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。本案中，羅某某虛構(gòu)拍攝了性愛錄像的事實，向楊某某索要人民幣1萬元，而楊某某也是相信羅某某已拍攝了性愛錄像，才答應(yīng)支付錢款。如果楊某某知道羅某某沒有拍攝錄像，就不會向羅某某支付錢款。
第二種意見認(rèn)為，被告人羅某某的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，理由在于：敲詐勒索罪是以非法占有為目的，對被害人實施威脅或要挾方法，索取數(shù)額較大的公私財物，或多次敲詐勒索的行為。本案中，羅某某以將拍攝的楊某某的性愛錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)相威脅，向楊某某索要人民幣1萬元，而楊某某也是因為害怕羅某某將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)，才答應(yīng)支付錢款，而不是僅僅因為羅某某手里有錄像。
三、評析意見
在敲詐勒索案件中，有的可能包含有“詐”的成分，那么在此種情況下如何與詐騙罪進行區(qū)分，關(guān)鍵在于正確理解詐騙罪與敲詐勒索罪的不同之處，尤其是要掌握二者本質(zhì)的區(qū)別。
第一，從犯罪客體上看，詐騙罪與敲詐勒索罪雖然均屬于侵犯財產(chǎn)犯罪，但是詐騙罪侵害的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而敲詐勒索罪侵害的客體除了公私財產(chǎn)的所有權(quán)外，還包括他人的人身權(quán)利和其他權(quán)益。本案中，被告人羅某某以將拍攝的錄像公布至網(wǎng)絡(luò)相威脅，向被害人楊某某索要人民幣1萬元，其中“將拍攝的錄像公布至網(wǎng)絡(luò)”的行為侵害了楊某某的名譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)益，“索要人民幣1萬元”的行為侵害了楊某某的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，羅某某的犯罪行為侵害的是財產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)益等復(fù)雜客體，符合敲詐勒索罪的犯罪客體要件要求。
第二，從財產(chǎn)交付的原因上看，詐騙罪中被害人處分財產(chǎn)的原因是“因行為人的欺騙行為陷入錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)”，敲詐勒索罪中被害人處分財產(chǎn)的原因是“因行為人的威脅行為而交付財產(chǎn)”。本案中，從被害人楊某某的陳述看，其支付財產(chǎn)的原因是“害怕羅某某將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)，讓自己的親戚朋友知道”；從被告人羅某某的供述看，其假裝拍攝錄像的目的就是用于敲詐楊某某的錢財。可見，楊某某支付財產(chǎn)主要是因為羅某某的威脅行為，而不是欺騙行為。另外，在含有“欺詐”成分的敲詐勒索罪中，欺詐行為并不是犯罪構(gòu)成要件的組成部分，即使“欺詐”成分不存在，也不影響敲詐勒索罪的成立。與此同時，威脅或要挾行為卻是敲詐勒索罪犯罪構(gòu)成的必備要件，但是，敲詐勒索罪中的威脅或要挾，只要足以使被害人產(chǎn)生精神強制等恐懼心理即可，而不論這種威脅或要挾是否能夠最終實現(xiàn)。就本案而言，羅某某實施了“虛構(gòu)已拍攝性愛錄像”這一欺騙行為，雖然“將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)”的這一威脅行為最終也是無法實施的，但羅某某的威脅行為已使楊某某產(chǎn)生了恐懼心理，并基于此處分了財物，已完全符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成要件，其欺騙行為并不能影響敲詐勒索罪的成立。
第三，從財產(chǎn)交付是否違背被害人的真實意愿上看，詐騙罪的被害人是因陷入錯誤認(rèn)識而“主動”處分財物，財產(chǎn)交付是符合被害人“當(dāng)時”的真實意愿的；敲詐勒索罪的被害人是因陷入恐懼而“被動”處分財物，財產(chǎn)交付是違背被害人“當(dāng)時”的真實意愿的。判斷被害人是主動還是被動交付財物，首先應(yīng)從被害人當(dāng)時的主觀心態(tài)出發(fā)，案件中的被害人楊某某在交付1千元后，再次被索要9千元時，直接選擇了報警，可見楊某某是不愿意向羅某某支付財物的。另外，判斷被害人是否是主動交付財物，還可以從被害人支付財物的原因進行分析。如果被害人是因被欺騙處分財物，其行為應(yīng)屬于“主動”交付財物；如果被害人是因陷入恐懼而處分財物，其行為則屬于“被動”交付財物。案件中楊某某系因害怕羅某某將性愛錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)才向其支付了1千元，即是因為恐懼而交付財物，那么其行為應(yīng)是“被動”的交付行為。
第四，行為人并用欺騙與恐嚇行為，對方在陷入認(rèn)識錯誤的同時基于恐懼心理交付財物的，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯，應(yīng)從一重罪處理。對于上述行為性質(zhì)的認(rèn)定，主要存在四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)成立包括一罪；第三種觀點認(rèn)為，僅成立敲詐勒索罪；第四種觀點認(rèn)為，應(yīng)屬于法條競合中的擇一競合。［1］筆者認(rèn)為，這種行為成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合。
首先，包括的一罪是指雖然存在數(shù)個法益侵害事實，但可以通過適用一個法條進行包括評價的情形，如集合犯、接續(xù)犯、吸收犯等。［2］成立包括一罪的前提是行為人的行為在事實上侵害了數(shù)個法益。本案中，羅某某的行為雖然侵害的是包括財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)、名譽權(quán)在內(nèi)的復(fù)雜客體，但復(fù)雜客體并不等于數(shù)個法益，其侵害的仍然是一個法益，故不應(yīng)成立包括的一罪。其次，在我國詐騙罪與敲詐勒索罪的法定刑存在巨大差別。如在北京，詐騙罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為5千元、10萬元、50萬元，而敲詐勒索罪的數(shù)額分別為3千元、3萬元、20萬元；詐騙罪的最高刑罰可以為無期徒刑，而敲詐勒索罪只能是有期徒刑。如一律以敲詐勒索罪處罰，必然出現(xiàn)罪刑不均衡的后果，還可能導(dǎo)致某些不構(gòu)成詐騙罪的行為最終以敲詐勒索罪處理，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。再次，法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條的邏輯關(guān)系看，只能適用一個法條。也就是說，成立法條競合的前提是規(guī)定兩個不同罪名的法條之間當(dāng)然存在包容或交叉關(guān)系，觸犯其中一個法條的行為，當(dāng)然也必然觸犯另外一個法條。顯然，詐騙罪與敲詐勒索罪之間并不存在包容或交叉的法條競合關(guān)系。最后，上述行為成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。想象競合是指行為人一行為觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個罪名，因為想象競合的處罰原則是“從一重罪處罰”，而不像牽連犯一樣實行“從一重罪從重處罰”的處罰原則，所以牽連犯要求行為人的行為侵害了數(shù)個法益，而想象競合則沒有類似的要求。也就是說，即使行為人的行為只侵害了一個法益，而沒有造成數(shù)個結(jié)果，但是當(dāng)該行為具有多重屬性時，也有可能成立想象競合。
本案中，被告人羅某某的行為同時具有欺騙和威脅的性質(zhì)，即虛構(gòu)已拍攝楊某某的性愛錄像具有欺騙的性質(zhì)，而聲稱要將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)則具有威脅的性質(zhì)；被害人楊某某在陷入錯誤認(rèn)識的同時，也產(chǎn)生了恐懼心理，即認(rèn)為羅某某確實拍攝了錄像是陷入錯誤認(rèn)識的表現(xiàn)，而害怕羅某某將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)則是產(chǎn)生恐懼心理的表現(xiàn)。羅某某雖然實施了一個行為，侵害了一個法益，但其行為具有欺騙和威脅的雙重屬性，完全符合想象競合的特征，應(yīng)依照想象競合“從一重罪處罰”的原則處理。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。也就是說，詐騙未遂成立詐騙罪的，需要行為人涉案數(shù)額在10萬元以上或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)，不符合上述條件的詐騙未遂不能以詐騙罪處理。案件中，羅某某系犯罪未遂，其涉案數(shù)額是1萬元，尚未達到10萬元的數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，如以詐騙罪處理，則羅某某的行為不構(gòu)成犯罪。但是，根據(jù)《刑法》第274條之規(guī)定，敲詐勒索數(shù)額較大的，即使是犯罪未遂，也可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，單處或并處罰金。也就是說，如果以敲詐勒索罪處理羅某某，則其不僅構(gòu)罪，還應(yīng)被判處一定的刑罰。根據(jù)想象競合“從一重罪處罰”的處罰原則，羅某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。
注釋：
［1］轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第119-120頁。
［2］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第429-433頁。
*國家檢察官學(xué)院講師［102206］
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三、評析意見
在敲詐勒索案件中，有的可能包含有“詐”的成分，那么在此種情況下如何與詐騙罪進行區(qū)分，關(guān)鍵在于正確理解詐騙罪與敲詐勒索罪的不同之處，尤其是要掌握二者本質(zhì)的區(qū)別。
第一，從犯罪客體上看，詐騙罪與敲詐勒索罪雖然均屬于侵犯財產(chǎn)犯罪，但是詐騙罪侵害的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而敲詐勒索罪侵害的客體除了公私財產(chǎn)的所有權(quán)外，還包括他人的人身權(quán)利和其他權(quán)益。本案中，被告人羅某某以將拍攝的錄像公布至網(wǎng)絡(luò)相威脅，向被害人楊某某索要人民幣1萬元，其中“將拍攝的錄像公布至網(wǎng)絡(luò)”的行為侵害了楊某某的名譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)益，“索要人民幣1萬元”的行為侵害了楊某某的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，羅某某的犯罪行為侵害的是財產(chǎn)所有權(quán)和人身權(quán)益等復(fù)雜客體，符合敲詐勒索罪的犯罪客體要件要求。
第二，從財產(chǎn)交付的原因上看，詐騙罪中被害人處分財產(chǎn)的原因是“因行為人的欺騙行為陷入錯誤認(rèn)識而交付財產(chǎn)”，敲詐勒索罪中被害人處分財產(chǎn)的原因是“因行為人的威脅行為而交付財產(chǎn)”。本案中，從被害人楊某某的陳述看，其支付財產(chǎn)的原因是“害怕羅某某將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)，讓自己的親戚朋友知道”；從被告人羅某某的供述看，其假裝拍攝錄像的目的就是用于敲詐楊某某的錢財。可見，楊某某支付財產(chǎn)主要是因為羅某某的威脅行為，而不是欺騙行為。另外，在含有“欺詐”成分的敲詐勒索罪中，欺詐行為并不是犯罪構(gòu)成要件的組成部分，即使“欺詐”成分不存在，也不影響敲詐勒索罪的成立。與此同時，威脅或要挾行為卻是敲詐勒索罪犯罪構(gòu)成的必備要件，但是，敲詐勒索罪中的威脅或要挾，只要足以使被害人產(chǎn)生精神強制等恐懼心理即可，而不論這種威脅或要挾是否能夠最終實現(xiàn)。就本案而言，羅某某實施了“虛構(gòu)已拍攝性愛錄像”這一欺騙行為，雖然“將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)”的這一威脅行為最終也是無法實施的，但羅某某的威脅行為已使楊某某產(chǎn)生了恐懼心理，并基于此處分了財物，已完全符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成要件，其欺騙行為并不能影響敲詐勒索罪的成立。
第三，從財產(chǎn)交付是否違背被害人的真實意愿上看，詐騙罪的被害人是因陷入錯誤認(rèn)識而“主動”處分財物，財產(chǎn)交付是符合被害人“當(dāng)時”的真實意愿的；敲詐勒索罪的被害人是因陷入恐懼而“被動”處分財物，財產(chǎn)交付是違背被害人“當(dāng)時”的真實意愿的。判斷被害人是主動還是被動交付財物，首先應(yīng)從被害人當(dāng)時的主觀心態(tài)出發(fā)，案件中的被害人楊某某在交付1千元后，再次被索要9千元時，直接選擇了報警，可見楊某某是不愿意向羅某某支付財物的。另外，判斷被害人是否是主動交付財物，還可以從被害人支付財物的原因進行分析。如果被害人是因被欺騙處分財物，其行為應(yīng)屬于“主動”交付財物；如果被害人是因陷入恐懼而處分財物，其行為則屬于“被動”交付財物。案件中楊某某系因害怕羅某某將性愛錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)才向其支付了1千元，即是因為恐懼而交付財物，那么其行為應(yīng)是“被動”的交付行為。
第四，行為人并用欺騙與恐嚇行為，對方在陷入認(rèn)識錯誤的同時基于恐懼心理交付財物的，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯，應(yīng)從一重罪處理。對于上述行為性質(zhì)的認(rèn)定，主要存在四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合；第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)成立包括一罪；第三種觀點認(rèn)為，僅成立敲詐勒索罪；第四種觀點認(rèn)為，應(yīng)屬于法條競合中的擇一競合。［1］筆者認(rèn)為，這種行為成立敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合。
首先，包括的一罪是指雖然存在數(shù)個法益侵害事實，但可以通過適用一個法條進行包括評價的情形，如集合犯、接續(xù)犯、吸收犯等。［2］成立包括一罪的前提是行為人的行為在事實上侵害了數(shù)個法益。本案中，羅某某的行為雖然侵害的是包括財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)、名譽權(quán)在內(nèi)的復(fù)雜客體，但復(fù)雜客體并不等于數(shù)個法益，其侵害的仍然是一個法益，故不應(yīng)成立包括的一罪。其次，在我國詐騙罪與敲詐勒索罪的法定刑存在巨大差別。如在北京，詐騙罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為5千元、10萬元、50萬元，而敲詐勒索罪的數(shù)額分別為3千元、3萬元、20萬元；詐騙罪的最高刑罰可以為無期徒刑，而敲詐勒索罪只能是有期徒刑。如一律以敲詐勒索罪處罰，必然出現(xiàn)罪刑不均衡的后果，還可能導(dǎo)致某些不構(gòu)成詐騙罪的行為最終以敲詐勒索罪處理，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。再次，法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條的邏輯關(guān)系看，只能適用一個法條。也就是說，成立法條競合的前提是規(guī)定兩個不同罪名的法條之間當(dāng)然存在包容或交叉關(guān)系，觸犯其中一個法條的行為，當(dāng)然也必然觸犯另外一個法條。顯然，詐騙罪與敲詐勒索罪之間并不存在包容或交叉的法條競合關(guān)系。最后，上述行為成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。想象競合是指行為人一行為觸犯了刑法規(guī)定的數(shù)個罪名，因為想象競合的處罰原則是“從一重罪處罰”，而不像牽連犯一樣實行“從一重罪從重處罰”的處罰原則，所以牽連犯要求行為人的行為侵害了數(shù)個法益，而想象競合則沒有類似的要求。也就是說，即使行為人的行為只侵害了一個法益，而沒有造成數(shù)個結(jié)果，但是當(dāng)該行為具有多重屬性時，也有可能成立想象競合。
本案中，被告人羅某某的行為同時具有欺騙和威脅的性質(zhì)，即虛構(gòu)已拍攝楊某某的性愛錄像具有欺騙的性質(zhì)，而聲稱要將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)則具有威脅的性質(zhì)；被害人楊某某在陷入錯誤認(rèn)識的同時，也產(chǎn)生了恐懼心理，即認(rèn)為羅某某確實拍攝了錄像是陷入錯誤認(rèn)識的表現(xiàn)，而害怕羅某某將錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)則是產(chǎn)生恐懼心理的表現(xiàn)。羅某某雖然實施了一個行為，侵害了一個法益，但其行為具有欺騙和威脅的雙重屬性，完全符合想象競合的特征，應(yīng)依照想象競合“從一重罪處罰”的原則處理。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。也就是說，詐騙未遂成立詐騙罪的，需要行為人涉案數(shù)額在10萬元以上或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)，不符合上述條件的詐騙未遂不能以詐騙罪處理。案件中，羅某某系犯罪未遂，其涉案數(shù)額是1萬元，尚未達到10萬元的數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，如以詐騙罪處理，則羅某某的行為不構(gòu)成犯罪。但是，根據(jù)《刑法》第274條之規(guī)定，敲詐勒索數(shù)額較大的，即使是犯罪未遂，也可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，單處或并處罰金。也就是說，如果以敲詐勒索罪處理羅某某，則其不僅構(gòu)罪，還應(yīng)被判處一定的刑罰。根據(jù)想象競合“從一重罪處罰”的處罰原則，羅某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。
注釋：
［1］轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第119-120頁。
［2］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第429-433頁。
*國家檢察官學(xué)院講師［102206］
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