孤兒作品立法中圖書館著作權例外與限制研究*——以美國和歐盟孤兒作品立法為例

王本欣

0 引言

2012 年12 月8 日，在著作權法第三次修訂的一、二、三稿基礎上，《中華人民共和國著作權法》(修訂草案送審稿，以下簡稱《送審稿》)呈國務院審議?！端蛯徃濉返?1 條規(guī)定：“著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用：(一)著作權人身份不明的；(二)著作權人身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體實施辦法由國務院著作權行政管理部門另行規(guī)定?！盵1]這是我國首次針對孤兒作品立法。縱觀整個修訂過程，《送審稿》關于孤兒作品的立法有幾點應引起圖書館界的足夠重視。

⑴美國《2008 孤兒作品法案》 (以下簡稱《法案》)和歐盟《2012 孤兒作品指令》(以下簡稱“《指令》”)對圖書館等機構利用孤兒作品或設計了專門條款，或直接針對圖書館進行規(guī)定，以解決圖書館數(shù)字化建設過程中的孤兒作品著作權問題，體現(xiàn)了圖書館在孤兒作品立法中的重要地位。歐盟更考慮到區(qū)域文化整體發(fā)展的政策因素以及“歐洲數(shù)字圖書館計劃”——歐羅巴娜，制訂類似于法定許可的制度，以解決公益性圖書館等主體利用孤兒作品的著作權問題。我國著作權法第三次修訂未能與國際接軌，孤兒作品立法未見任何關于圖書館的規(guī)定，這必將影響圖書館對孤兒作品的利用，阻礙圖書館數(shù)字化進程。

⑵關于此次孤兒作品的立法，無論在修法前，還是在修法過程中，輿論界、法學界和圖書館界都未給以過多的關注，與美國、歐盟積極解決數(shù)字圖書館建設過程中孤兒作品著作權問題的態(tài)度形成鮮明對比。這需要我國圖書館界反思，但更值得深思、警醒。特別是本次修訂在立法技術上非常謹慎地采用強制許可模式，僅就孤兒作品作了原則性規(guī)定，即使《送審稿》通過人大審議，其生效只能以關于孤兒作品的單行法規(guī)出臺為條件。也就是說，關于孤兒作品立法仍有一系列問題亟需解決，這將進一步考驗圖書館界表達、爭論、協(xié)調(diào)和平衡自身利益的能力。

⑶從關于孤兒作品法條修訂演變看，在客體范圍上，從第一、第二稿的“作品”修訂為《送審稿》的“已發(fā)表作品”；在利用方式上，從第一稿未限定、第二稿“數(shù)字化與網(wǎng)絡傳播”修訂為最終《送審稿》的“數(shù)字化方式利用”；在權利主體上，從一、二和三稿的“作者以及作品原件所有人”修訂為《送審稿》的著作權人。可見，在權利主體上，《送審稿》涵蓋委托作品、職務作品的權利人，權利主體的范圍得以擴展，而客體范圍和利用方式在修訂過程中均逐漸限縮，孤兒作品的使用者受到更多限制。

《送審稿》作為立法預備項目于2014 年以后審議[2]。本次修法之前，我國近年討論孤兒作品問題最接近的法律依據(jù)是《著作權法實施條例》第13 條：“作者身份不明的作品”的規(guī)定。長時間立法上的缺位凸顯了研究這一命題的重要性，也反映了關于孤兒作品研究的匱乏。《送審稿》第51 條在體例上確定孤兒作品利用屬于著作權例外和限制范疇。那么，有兩個問題必須明確：①孤兒作品權利人依51 條就圖書館未履行強制許可程序，而利用孤兒作品(僅數(shù)字化方式利用)提出異議，圖書館可否援引第43 條第1 款8 項合理使用制度而進行抗辯？由此，如何解決法律適用上的沖突；②雖然《送審稿》第51 條未就圖書館利用孤兒作品作出規(guī)定，但圖書館可依據(jù)第51 條第2 款 “前款具體實施辦法，由國務院著作權行政管理部門另行規(guī)定”，一方面積極推動關于孤兒作品的單行法規(guī)出臺，避免《送審稿》 第51 條流于形式，因為在我國類似第2 款“另行規(guī)定”而未規(guī)定情境不能說很多，但也不少；另一方面，鑒于孤兒作品本身所固有的版權屬性，及圖書館解決孤兒作品利用問題的迫切性，有必要向立法機關(此處立法機關指國家版權局)提出專門的訴求，爭取在未來孤兒作品單行法規(guī)中確立圖書館著作權例外和限制條款，在立法實踐上而非司法實踐上解決孤兒作品的利用問題。本文正是基于以上兩方面考慮，選取美國《2008孤兒作品法案》和歐盟《2012 孤兒作品指令》為案例，研究美國和歐盟在孤兒作品立法過程中涉及的適用于圖書館著作權例外與限制的有關條款。著眼于兩者對孤兒作品著作權限制制度的適用差異性，以兩者選擇孤兒作品利用模式關聯(lián)度為切入點，把握處于動態(tài)變化中的著作權例外和限制立法的觸發(fā)機制，進而為構建我國圖書館利用孤兒作品的著作權例外和限制制度提供借鑒。

1 美國關于圖書館孤兒作品的著作權例外和限制制度

《法案》立法目的是解決涉及孤兒作品案件的救濟限制問題?！斗ò浮返膬?nèi)容增添在《美國版權法》第5 章——“侵犯版權和補救方法”的末尾處。顯然，在立法體例上，《法案》將孤兒作品的利用行為界定為侵權行為，主體適用范圍為所有利用孤兒作品的行為人，《法案》所規(guī)定的救濟限制包括“金錢救濟”和“禁令救濟”。相較于《2006 孤兒作品法案》， 《法案》最引人關注的變化是在“金錢救濟”條款中規(guī)定單獨適用圖書館利用孤兒作品的著作權例外和限制條款，以協(xié)調(diào)《美國版權法》第1章“版權的客體和范圍”第108 條“專有權利的限制：圖書館和檔案館的復制”條款的相關內(nèi)容，以解決法律適用上的沖突。遺憾的是，2008 年9 月《法案》 雖在美國參議院獲得通過，但眾議院表決未通過，最終未能成為法律?！斗ò浮?引起學界對孤兒作品著作權問題的關注，并對歐盟孤兒作品的立法產(chǎn)生重要影響。

1.1 適用圖書館利用孤兒作品著作權例外和限制的主體要求

《法案》救濟限制的主體適用范圍為所有利用孤兒作品的行為人，但在“金錢救濟”條款，《法案》單獨為圖書館或者檔案館利用孤兒作品制定了著作權例外和限制條款，并就適用“金錢救濟”的主體及其條件作出了規(guī)定。首先，在第二條c 款B 項(1)規(guī)定了適用救濟限制免責的主體：“如果侵權者是一個非營利的教育機構、圖書館或者檔案館，或者是公共廣播機構，那么法院就不能做出要求侵權者為使用被侵權作品而支付合理補償?shù)拿睢盵3]。該條對使用主體的性質(zhì)作了嚴格限定，即具有非營利性質(zhì)。其次，第二條c 款B 項(2)則規(guī)定了圖書館等適用救濟限制的條件：①侵權是在沒有任何直接或者間接商業(yè)利益之目的的情況下進行的；②侵權行為在本質(zhì)上是教育性的、宗教性的或者慈善性的；③在接到主張侵權的通告之后，侵權者立即停止了侵權行為。該條將圖書館使用孤兒作品的目的和使用結果限定在非商業(yè)性和公益性使用范疇。可見圖書館享有“類似于合理使用的抗辯待遇”[4]。圖書館利用孤兒作品的行為只需符合上述三要件，則可適用“金錢救濟”條款，免于賠償。除非“被侵權版權之專屬性權利的法律上的或者有受益權的所有人證明并且法庭也認定，侵權者已經(jīng)獲得了可直接歸結于侵權行為的收益。”[5]也就是當使用后果對孤兒作品的潛在市場或價值產(chǎn)生了影響，那么圖書館將給與孤兒作品權利人補償。筆者認為，該條款對于孤兒作品立法具有重要的指引意義。首先，該條款將使圖書館利用孤兒作品的法律行為具有相當?shù)目深A測性。從性質(zhì)看，該規(guī)定更近似于合理使用制度，相較美國合理使用的“四因素說”，《法案》對圖書館限制更少，未對使用孤兒作品的程度作出過多限定。這或許是由于孤兒作品的特殊性，即圖書館仍需履行前置程序——“勤勉盡力地尋找”。其次，在內(nèi)涵與外延上，該條款為各國制定適用于圖書館的著作權例外和限制提供了更寬的尺度。雖然每個國家關于適用于圖書館的著作權例外和限制制度，有其自身的歷史、實踐和政治背景的淵源，但《法案》相較于加拿大、日本的強制許可模式，畢竟提供了一種新的解決孤兒作品著作權問題的范式?！斗ò浮冯m未成為法律，但仍具有現(xiàn)實意義。孤兒作品的著作權問題適用合理使用制度在美國正成為共識，這體現(xiàn)在：①后續(xù)理論研究上。加州大學伯克利分校法學院帕米拉·薩繆爾森教授負責的“版權原則項目：改革方向”項目組一直在進行“法律重述”[6]的工作，旨在起草一個模范的《版權法》，使其具有更為簡潔、更有體系性、更具規(guī)范性的版權法架構，進一步協(xié)調(diào)和平衡版權產(chǎn)業(yè)與大眾間的利益。該項目組在涉及孤兒作品的條款中認為：“在美國國會通過法案以前，法院在審理涉及使用孤兒作品的案件，應適用合理使用制度”[7]。②在司法實踐上，2013 年11 月14 日美國聯(lián)邦法院紐約南區(qū)地區(qū)法院Denny Chin法官作出判決“谷歌圖書項目”屬于合理使用[8]。雖然在法庭上Denny Chin 法官認為“谷歌圖書項目”適用美國版權法上的“四因素說”，相較《法案》更為嚴格，但仍判定“谷歌圖書項目”屬于“轉(zhuǎn)變性”使用，其為讀者提供了新的發(fā)現(xiàn)圖書的方法，判決駁回美國作家協(xié)會對谷歌的投訴。毫無疑問，作為判例法國家，該判決必將對美國孤兒作品的立法實踐和司法實踐產(chǎn)生深遠影響。

1.2 適用圖書館利用孤兒作品著作權例外和限制的前置程序和公告程序

孤兒作品是指“仍受版權法保護，使用人經(jīng)過勤勉盡力地尋找，版權人仍然無法被確認或無法找到”[9]的作品。從孤兒作品的定義可以看出，“勤勉盡力地尋找”是孤兒作品成立的先決條件。換而言之，無論是建立在合理使用，還是法定許可，抑或強制許可的制度上來解決孤兒作品的利用問題，“勤勉盡力地尋找”都是其建立的前提，體現(xiàn)了孤兒作品著作權問題的獨特性和復雜性。這既是對孤兒作品權利人利益的保護，在一定程度上，也是對使用人權益的尊重。

圖書館利用孤兒作品的行為并非只需符合法案第二條c 款B 項條款內(nèi)容，就可免于補償孤兒作品的權利人，《法案》對圖書館利用孤兒作品的限制更多地體現(xiàn)在第二條b 條款，即“勤勉盡力地查找”這一前置程序。也就是圖書館對孤兒作品的利用與其他使用人相同，但也需履行一些義務。這包括：第一，前置程序，即勤勉盡力地查找：①進行誠意的、合理的搜尋并保留搜尋記錄；②向版權局長提交使用公告；③承認作品屬于未知權利人。第二，公告程序，即使用孤兒作品需要備案，包括：①作品的類型；②對作品的描述；③關于搜尋的簡要介紹；④誠意進行合理搜尋的證明；⑤作品使用的方式。圖書館利用孤兒作品適用“金錢救濟”條款，但履行前置程序和公告程序是先決條件。同時， 《法案》 第二條b 條款B 項規(guī)定：是否符合“勤勉盡力地查找”，法院應考慮的因素包括：①搜尋時所采取的行動是否合理與適宜；②是否采用版權局長所制定最優(yōu)方法；③是否在與侵權開始時間合理接近的時間內(nèi)進行搜尋?？梢姟斗ò浮穼β男星爸贸绦虻闹饔^狀態(tài)作出了詳細規(guī)定。該主觀狀態(tài)是確認“勤勉盡力地查找”的事實與其他合理使用因素具有關聯(lián)性的重要適用條件，因此履行前置程序的主觀狀態(tài)的客觀表現(xiàn)是法院作出救濟限制——“金錢救濟”判決的重要依據(jù)。

2 歐盟適用于圖書館利用孤兒作品的著作權例外和限制制度

2012 年10 月歐盟頒布《孤兒作品指令》，該指令適用范圍是成員國內(nèi)的圖書館、教育機構、博物館和檔案館。2014 年10 月29 日《指令》生效[10]。與美國《法案》相比較，歐盟《指令》體現(xiàn)出自身的特點。

⑴適用主體不同。歐盟《指令》適用主體限定在成員國內(nèi)的圖書館、教育機構、博物館和檔案館。圖書館等機構使用孤兒作品是為了實現(xiàn)其公共利益使命，尤其是為了文化教育目的而保存、重制和提供其館藏作品。 《指令》所規(guī)定的圖書館等機構利用孤兒作品制度類似于法定許可?！斗ò浮愤m用主體為所有利用孤兒作品的行為人。圖書館等機構利用孤兒作品制度類似于合理使用，享有“金錢救濟”；而其他利用孤兒作品的行為人的行為則屬于侵權行為，只享有“禁令救濟”，而不能適用“合理使用”。

⑵適用客體不同?？腕w是利益的載體，決定各種權利的內(nèi)容。但由于客體內(nèi)在屬性具有差異，不同客體的利益實現(xiàn)行為也有所不同。客體的不同導致了權利內(nèi)容的設計也不同[11]?！吨噶睢返? 條2 款(b)項所指的作品：“首先在歐盟成員國發(fā)表或首次廣播，受著作權或相關權保護，并由對公眾開放的圖書館、教育機構、博物館、檔案館和電影錄音資料館所收藏的圖書、期刊、報紙、雜志及電影、音像作品或錄音。其中，電影、音像作品或錄音應于2002 年12 月31 日前制作”[12]。第2 條3 款(c)項規(guī)定“雖未正式發(fā)表或廣播，但經(jīng)權利人同意由上述公共文化機構收藏的各類作品”。《指令》 和《法案》 在適用客體上存在一些差別。從作品地域?qū)傩钥矗瑲W盟出于對《伯爾尼公約》國民待遇原則的顧慮，孤兒作品僅適用于在歐盟首次發(fā)表或廣播的作品，以限制其他國家利用歐盟境內(nèi)的孤兒作品。而《法案》則鑒于版權市場的國際性以及區(qū)分作品國籍的復雜性[13]，未排除外國作品。從作品是否發(fā)表看，歐盟出于對著作人格權尊重的考量，特別是由于著作人格權發(fā)源于歐洲大陸法系， 《指令》所涉未發(fā)表作品僅限于權利人同意的，由上述公共文化機構所收藏的作品。美國一直認為著作人格權制度會引起著作權人與著作財產(chǎn)權人之間契約履行的效力問題，而且著作人格權保護過度將影響社會大眾使用作品的正當利益[14]。因此《法案》 對未發(fā)表作品也納入適用范圍，而且將圖書館等機構對孤兒作品的利用擴展到非館藏作品。需指出的是，對作品的類型兩者都未作過多限制，《指令》只對電影作品、視聽作品設定了權利保留期，圖書館等機構僅可利用2002 年12 月31 日前出版的館藏電影作品和視聽作品。

⑶補償機制不同。《指令》關于圖書館利用孤兒作品的制度類似于法定許可，因此，只需履行《指令》相關規(guī)定，無需授權，付費使用。與加拿大、日本強制許可模式的預存使用費不同，《指令》確立的是一種先使用后補償?shù)臋C制?！吨噶睢返? 條規(guī)定“孤兒作品權利人的復出可終止孤兒作品狀態(tài)”，第6 條5 款規(guī)定“孤兒作品權利人的復出，圖書館有補償孤兒作品權利人之義務”?！吨噶睢匪_立補償原則是權利人復出后的補償，這避免了對孤兒作品所涉及的合理使用部分和權利人永不可能出現(xiàn)的作品付費，減輕了圖書館的經(jīng)濟負擔。但是《指令》同時規(guī)定補償?shù)木唧w規(guī)則由各國確定。依《歐洲經(jīng)濟共同體條約》 第189 條：“指令的效力對其所針對的每一個成員國都具有拘束力，但是在實現(xiàn)的方式與方法上選擇權在成員國”?！把a償?shù)木唧w規(guī)則由各國確定”這種任意性規(guī)定，對歐盟成員國相關法律和法規(guī)的協(xié)調(diào)顯然是軟性的，成員國可依本國技術和經(jīng)濟發(fā)展水平制定補償?shù)木唧w規(guī)則，這為成員國的法律留下了廣泛的適用空間。例如，匈牙利著作權法規(guī)定孤兒作品權利人對補償金額持有異議的，可依法提起訴訟[15]。這在某種程度上增加了圖書館等機構使用孤兒作品的風險。美國《法案》所規(guī)定的圖書館利用孤兒作品著作權例外和限制制度類似于合理使用，只要符合規(guī)定，無需補償權利人。除非“被侵權版權之專屬性權利的法律上的或者有受益權的所有人證明并且法庭也認定，侵權者已經(jīng)獲得了可直接歸結于侵權行為的收益，那么可歸結于侵權行為的收益的這一部分，應當判給此所有人”[16]。換言之，判定圖書館是否向孤兒作品所有人補償，需判研圖書館是否對孤兒作品的潛在市場和商業(yè)價值帶來不利影響。

⑷孤兒作品使用性質(zhì)的規(guī)定不同?！吨噶睢芬?guī)定“圖書館等孤兒作品使用者，對孤兒作品以搜索和數(shù)字化服務方式所獲取的收入，不被視為商業(yè)性使用。圖書館等機構可以通過向最終用戶收取費用來彌補作品數(shù)字化和向公眾提供孤兒作品的成本”?！吨噶睢逢P于圖書館商業(yè)性利用孤兒作品定義較寬泛，一方面，基于圖書館等非營利機構的商業(yè)性與非商業(yè)性行為的界定本身較模糊，另一方面，《指令》關于圖書館利用孤兒作品的規(guī)定類似于法定許可，而法定許可，需付費使用，通常對營利性的使用不作過多限制?！斗ò浮逢P于圖書館利用孤兒作品規(guī)定類似于合理使用，而合理使用無需付費，因此，《法案》對使用主體的性質(zhì)(即具有非營利性質(zhì))、使用孤兒作品的目的(非商業(yè)性質(zhì))作了嚴格限定，并且要求使用孤兒作品后果不得對作品的潛在市場或價值產(chǎn)生影響。

在美國和歐盟孤兒作品利用模式構造過程中，體現(xiàn)了權利弱化與利益分享理論在實踐中的應用，制度的設計要求著作權人對其專有權利作出適當?shù)淖尣?，通過利益分享的形式使孤兒作品權利人的利益、孤兒作品使用者的利益和社會利益各得其所，并實現(xiàn)社會利益的最大化。然而，各自選擇的限制孤兒作品權利人的模式不同，這種不同既有各自孤兒作品立法的社會實踐功能的區(qū)別，也有各自制度環(huán)境和法律文化差異性因素。美國民間著作權管理組織強大，數(shù)量較多，有利于形成作品價值集體評估機制，進而實現(xiàn)有效的補償法則。特別是美國作為判例法國家，其確立的合理使用制度的基本判定標準在實踐過程中有一個明確的預期，并輔以競爭性著作權集體管理制度，司法實踐往往比立法預先設立和確立更好的著作權交易機制?！肮雀鑸D書項目”的判決就是一個很好的例證。而歐盟孤兒作品立法的社會實踐功能有一系列著作權制度支撐，即以相對運作成熟的著作權補償金制度、公共借閱權制度和延伸性著作權集體管理制度作為保障[17]，并有完善的數(shù)字資源版權信息管理項目——ARROW 配套，可保障孤兒作品權利人獲得一定的補償。

3 結語

著作權制度的產(chǎn)生和發(fā)展于西方，總體上其是一個自然演進的過程。從我國著作權法的產(chǎn)生及其歷次修訂的誘因、過程看，我國的著作權法屬于“被動移植”[18]，其表征為異質(zhì)化形態(tài)移植。并且我國著作權制度在移植過程中更多地強調(diào)外部的和諧性而不是內(nèi)部的協(xié)調(diào)性[19]。孤兒作品一詞源于2004 年美國Kahle v.Ashcroft 案件中[20]，我國著作權法并無孤兒作品這一概念。近年來討論孤兒作品問題最接近的法律依據(jù)是現(xiàn)行《著作權法實施條例》第13條：“作者身份不明的作品”的規(guī)定?！端蛯徃濉返?1 條首次明確了孤兒作品的屬性，并確立了一種新的著作權例外和限制類型——強制許可，來解決孤兒作品的著作權問題。以法律工具主義和規(guī)則主義的視角看，其在孤兒作品的前置程序、概念、申請程序和補償機制等方面基本上移植了加拿大和日本關于孤兒作品的規(guī)定。也就是，我國孤兒作品立法采用了強制許可模式，而未借鑒美國類似合理使用模式和歐盟的法定許可模式。但是，不論我國針對孤兒作品立法移植何種利用模式，至少需考慮以下幾個層面的問題：

⑴孤兒作品的立法宗旨和目的。孤兒作品的立法宗旨和目的主要表現(xiàn)在政策目標機制上，必然形成政府在公共領域推動科技進步和文化傳播的引導作用。政府在著作權保護與管理過程中擔任著政策制定者的角色。孤兒作品的著作權例外和限制制度是國家科技和文化政策的一部分，對其提供何種保護，這既涉及立法者對相關利益的價值判斷，也涉及立法程序參與者表達、協(xié)調(diào)和平衡相關利益訴求的技術水平。

⑵孤兒作品立法的法律移植的嵌入性。孤兒作品立法過程中的法律移植必然引起所移植法律與繼受國各種社會因素的協(xié)調(diào)問題和實施問題。因而，在移植過程中不僅需解決孤兒作品的法律內(nèi)涵和外延屬性——法律內(nèi)在因素的移植，更需解決實際操作和實施中出現(xiàn)的問題，即如何有效地嵌入特定社會運行的過程和狀況——法律外在因素的移植，而不能僅停留在理論或文本上。

⑶孤兒作品立法的技術和物質(zhì)保障。孤兒作品利用模式不同，執(zhí)行法律的技術和物質(zhì)保障手段也就不同。但至少應具備孤兒作品利用所要求的具有可操作性的制度供給和組織架構，例如，基于效率問題，如何解決前置程序與我國出版機構的牽聯(lián)性；基于合法性問題，如何處理延伸性著作權集體管理制度在孤兒作品利用過程中的法律地位。

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[15] Act No. LXXVI of 1999 on copyright（consolidated text as of 01.02. 2009） [EB/OL]. [2014- 06- 03].http：//www.artisjus.hu/english/Copyright_Act- 1Feb 2009.pdf.

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