《侵權責任法》第54條解釋論之基礎

摘要：我國民法學者多使用替代責任原理解釋《侵權責任法》第54條，其目的是為了緩解受害人的舉證壓力，并為其舉證提供便利，但是這種方法無法合理說明本應承擔替代責任的醫療機構為何需要具備過錯的要件要求，也無法妥當協調不同主體之間的利益關系。現代以來，為了更好地保護遭受企業活動侵害的受害人，組織過錯原理應運而生。以組織過錯原理解釋醫療損害責任，既可實現對受害人的有效保護，也可對醫療機構和有輕過失的醫務人員提供法律上的激勵措施。《侵權責任法》第54條的解釋論基礎并非替代責任原理而應為組織過錯原理，唯有如此，方能妥善回應其可能面臨的若干法律問題。

關鍵詞：醫療損害責任；替代責任原理；組織過錯原理；《侵權責任法》第54條

中圖分類號：DF526文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.17

一、引言《侵權責任法》第54條對醫療損害責任的歸責原則作了明確規定。在圍繞該條形成的一系列解釋論作品中（包括學者的解釋和立法部門所作的解釋），主流觀點認為醫療損害責任的性質是替代責任，也即主流觀點是以替代責任原理解釋醫療損害責任。如全國人大常委會法工委民法室中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定[M]北京：北京大學出版社，2010：225；程嘯侵權責任法[M]北京：法律出版社，2011：438-439；王利明，周友軍，高圣平侵權責任法疑難問題研究[M]北京：中國法制出版社，2012：464-465；楊立新侵權責任法[M]北京：法律出版社，2010：427；等。 應當說這種觀點的產生有其深層次的原因，但是其在邏輯上是否周到卻值得檢討。

規則的制定不是憑空產生的，其“是在不同原理相互競爭與合作的基礎上完成的，規則的適用必須回到原理，原理系理解規則的語境”[1]。如果對于規則背后的原理欠缺精準把握，有可能會誤導解釋論的方向，并影響到解釋結果的說服力。同時，規則背后的原理并非一成不變，當規則的適用可能造成不當之結果時，通過引入一種新的原理予以解釋可以有效減緩規則在構造和適用上的瑕疵，并使可能引發的不當結果得以避免。

由于原理的恰當選擇，對于規則的妥當理解、解釋和適用意義重大。那么，使用替代責任原理解釋《侵權責任法》第54條是否妥當？如不妥，是否有其他的原理加以妥當解釋？本文將以相關規則的文義為出發點，在分析相關原理的基礎上，對上述問題進行著力探討，以期揭示出法律原理對于法律規則形成的影響，并嘗試對第54條的解釋論方向進行初步探討。

二、以替代責任原理解釋第54條的內在局限（一）《侵權責任法》第54條之文義：問題的原點

在對本文的問題進行探討之前，有必要回歸《侵權責任法》第54條的文義，以此為起點，可以管窺我國學界使用替代責任原理解釋該條的由來。該條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任”。據此，受到損害的患者只有在證明“醫療機構及其醫務人員有過錯”的基礎上，才能夠要求醫療機構承擔賠償責任。但是，在實踐中如果機械地適用這一條文，勢必會對患者的舉證和求償構成重大限制。

因為，現行法并沒有從正面對“醫療機構的過錯”之內涵進行揭示，只是在第58條列舉了推定醫療機構具有過錯的若干情形。該條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。” 除此之外，受害人要想成功求償，不僅需要對醫務人員的過錯進行舉證（第57條對醫務人員的過錯作出了規定），還應當按照一般的證明責任規則證明醫療機構具有過錯，否則醫療機構可據此提出抗辯。在現實生活中，如果說要求受害人證明醫務人員具有過錯尚有可能，但是同時要求其證明醫療機構存在過錯則無疑是強人所難。例如，存留于腹中的紗布，可以直接證明醫務人員具有過錯，但是，什么是醫療機構的過錯？其與醫務人員的過錯之間有什么關系？是否存在醫務人員有過錯但醫療機構沒有過錯的情形？對此，以自然人為原型的傳統侵權過錯理論將無法作出妥當回答。并且，在患者罹受損害、飽受疾病折磨的情況下，還要求其對醫療機構的過錯提出確切證據，無疑是為其求償設置了法律障礙。

現代法學鄭曉劍：《侵權責任法》第54條解釋論之基礎事實上，我國學者多使用替代責任原理解釋第54條，其目的就是盡可能地消除這種障礙，從而便利受害人舉證和求償。那么，“醫療機構的過錯”的要件要求又是如何形成的呢？為了更清晰地把握第54條的發展脈絡，有必要對侵權法草案的歷次審議稿中的相關條款作一番簡要考察。在第一次審議稿中，并沒有醫療損害責任的規定；在第二次審議稿中，共有兩個條款涉及《侵權法草案（第二次審議稿）》第53條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，應當承擔賠償責任。”第54條規定：“因醫務人員的過錯造成患者損害的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。” ；第三次審議稿將上述兩個條文合并為第54條，并刪除了要求有過錯的醫務人員承擔賠償責任的規定《侵權法草案（第三次審議稿）》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。” ；第四次審議稿也即終審稿在第三次審議稿的基礎上，增加了“醫療機構的過錯”這一限制條件，并明確了醫療機構為醫療損害責任的承擔主體。

我國立法機關為何要在最后一次審議稿中加進“醫療機構的過錯”的要件要求，在其所著的條文釋義書中并未說明原因，但是我們可以從學者的著作中管窺一二。楊立新教授認為：“堅持人格平等，實行統一的醫療損害責任制度，是醫療損害責任改革的基本方向。”[2]由此，我們可以認為，這一要件的添加，其背后正是立法者對于人格平等之原理的考量：一方面，醫療機構承擔的是過錯責任而非過錯推定責任抑或嚴格責任；另一方面，受害人如欲向醫療機構求償，須對其過錯進行舉證。這樣，受害人與醫療機構之間就立于平等的法律地位，從而改變《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》實施以來，受害人與醫療機構之間不平等的狀況。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8款規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”

不過，這種恪守人格平等原理的規則設計潛藏著嚴重的道德風險：人格平等只是意味著民事主體的法律地位的平等，其并不能顧及到客觀上存在的不平等——在醫療損害責任案件中，受害人與醫療機構在各自的知識能力、信息能力、舉證能力等方面都存在顯著的差異，如果對這種差異視而不見而固守人格平等的教條，無異于是將一個孤零零的個人與一個專業的機構放在同一個平臺上進行較量：平臺固然是“平等的”，但是處于平臺之上的雙方的“實力”不可能相等，法律必須要顧及到這種差別的存在。否則，名義上為平等保護，實質上有可能造成嚴重不公平的結果。畢竟患者不是醫學專家，設想患者與醫生之間處于信息對稱的地位是不現實的[3]。

誠然，人格平等作為一項民法的基本原則，理應在侵權法中得到貫徹，這意味著在侵權法的規范領域內，受害人和醫療機構都是平等的民事主體，雙方的合法權益都需要得到法律的平等保護，但這并不意味著要將醫療機構與受害人放在同一個平臺上進行“PK”，否則，受害人最終能否“取勝”（獲得損害賠償），除了依靠自身的“雄厚實力”（經濟實力或知識能力）外，恐怕只能寄希望于“上帝”了或許有人認為，實踐中受害人的知識結構和舉證能力千差萬別，對此法律無需考慮，其專業知識的不足可由專業律師進行補足。但是，即便專業律師具備足夠的素養，是否所有的受害人都能支付得起昂貴的律師費用就成為一個現實問題。法律必須要考慮到這種現實情況而不能對無錢聘請律師的受害人關上救濟的大門。 。為了避免這種情形發生和減輕受害人對“醫療機構的過錯”的舉證要求，我國學者多依據替代責任原理對《侵權責任法》第54條進行解釋和說明，那么替代責任原理是否就是該條最佳的解釋論基礎呢？

（二）以替代責任原理解釋第54條的困境

由于第54條規定受害人要獲得求償需同時舉證證明醫療機構和醫務人員有過錯，從而對其施加了過重的舉證要求，為此，我國學者嘗試借助替代責任原理對該條進行解釋，以緩解受害人可能面臨的舉證壓力，如楊立新教授認為：“醫療技術損害責任的責任分擔形態是替代責任”[2]；高圣平博士也認為：“醫療機構對于醫務人員在診療活動中的過錯承擔替代責任。……在醫療損害責任中，承擔賠償責任的主體是雇傭該直接加害人的醫療機構，醫療機構不得以‘無選任不當之過錯或‘已盡監督職責為由而推卸醫療損害的賠償責任”。[4]

我國立法機關實際上也是以替代責任原理解釋《侵權責任法》第54條，其認為：“本法第四章規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。因此，本條（指第54條）規定患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，‘由醫療機構承擔賠償責任。”[5]那么，以替代責任原理解釋第54條是否妥適呢？在回答這個問題之前，有必要對替代責任原理本身作一番簡要考察。

所謂替代責任（vicarious liability），是指無過錯的責任人基于特定的關系而承擔本應由行為人承擔的民事責任[6]。這種特定關系主要表現為侵權行為人與替代責任人之間存在雇傭關系、代理關系、合伙關系[7]，甚至包括根據“家庭目的原則”（Family Purpose Doctrine）所調整的家庭成員之間的關系[8]。“替代責任”這一術語源于普通法，在大陸法系中，相對應的術語是“對他人行為的責任”（liability for the acts of others）[9]。

替代責任的顯著特點是行為人與責任人相分離，如果責任人對于損害的發生具有過錯，那么其需要承擔過錯責任而非替代責任，例如，如果雇主在對雇員的選任或者監督上存在過失，那么他就需要為自己的過失承擔責任，而不可將雇主對其雇員所承擔的替代責任與雇主對自身的過錯行為所承擔的過錯責任相混淆[6]。因此，根據替代責任原理，責任人為他人行為負責的前提必須是其自身沒有過錯。

但是，根據《侵權責任法》第54條的規定，醫療機構恰恰是對自身的過錯行為承擔責任，因而并沒有發生行為人與責任人相分離的現象。如果說醫療機構據此所承擔的賠償責任是替代責任，那么，又如何解釋該條規定醫療機構承擔賠償責任需要其有過錯呢？對此，有學者指出：“如果醫療機構承擔雇主責任，就屬于替代責任，不以醫療機構的過錯為前提，如此，醫療損害責任如何能夠被解釋為過錯責任呢？”[10]由于替代責任原理在內涵及適用上均與傳統的過錯責任原理相迥異，因此以替代責任原理解釋適用過錯責任原則的《侵權責任法》第54條，將始終面臨著上述這種邏輯上的矛盾——以“替代責任”之名，行解釋“過錯責任”之實。

事實上，即使在采用替代責任原理處理醫療損害責任的英美法國家，對這一規則的實效性持懷疑態度的也大有人在，如阿倫和麥克勞德（Arlen∕ Macleod）認為，替代責任規則妨礙了組織對其人員進行有效的督導，因為一旦組織對其人員實施了某種控制，就有可能被認為是“雇主”，從而需要對其成員的侵權行為負責[11]；哈普伍德（Harpwood）也認為，替代責任規則顯得過于嚴厲，一方面，其與過錯原則相抵觸，另一方面，其建立在法律擬制（legal fiction）的基礎上，即法律“擬制出”雇主能夠“控制”其雇員并且能夠命令其實施構成侵權的行為，不過，目前人們大多認為這一規則更多的是一種現實考量，即相對于雇員而言，雇主可以更好地負擔因賠償受害人所產生的成本[12]。此外，從法律經濟學的角度分析，即使要求醫療機構承擔替代責任，也不能為其指導員工和購置設備提供法律上的激勵機制，因為，無論組織對其人員和設備投入多么富有成效的注意，其仍然不能獲得最大的效益（即其仍然需要對其成員的侵權行為承擔賠償責任）。

或許正是考慮到以替代責任原理解釋第54條可能面臨上述邏輯和事實上的困境，因而王利明教授將醫療損害責任的性質定位于“類似于替代責任”的為他人行為負責的范疇，并且認為“醫務人員的過錯被視為醫療機構的過錯”[13]，“患者只要證明醫務人員存在過錯，就可直接認定醫療機構存在過錯”[13]。在這里，已經隱約地體現了我國學者試圖以組織過錯原理而非替代責任原理解釋第54條的新動向。

三、組織過錯原理：醫療損害責任之原理（一）組織過錯原理概述

組織過錯（Organisationsverschulden），是指開啟社會交往的各種企業組織沒有構建與其業務活動相符合的組織體系或者沒有對其所屬的人員、設備、技術等進行妥當的督導、監管和安排，以致存在組織缺陷，導致組織活動風險實現（損害發生），因而應對所致損害承擔賠償責任。需要說明及交代的是，在我國法的語境中，“企業”一般是指從事營利性活動的組織，包括了諸如國有企業、三資企業、個人獨資企業等類型，盡管其所有制形式不同，組織結構等也存在相當大的差異，但是其共同點在于均從事營利性的生產經營活動。但是，有很多履行或者承擔某種社會公益職能的組織如學校、醫院等，事實上也承擔了相當多的組織義務，一旦其有違妥當監管組織的組織義務，其仍然需要承擔組織過錯責任。因此，在本文中，筆者并不是在狹義的營利性組織的范圍內使用“企業”這一概念。 組織過錯的判斷以組織義務的存在為前提關于組織義務與交往安全義務之間的關系，理論上存在不同的觀點。筆者以為，二者既有密切關聯，同時也有顯著區別：交往安全義務的功能主要是在不作為侵權和間接侵權的場合確定行為人的責任以及為責任提供限制，而組織義務的功能則旨在追究企業的組織過錯責任，故不能將二者混為一談。 ，所謂組織義務（Organisationspflicht），是指企業組織在其設立時就負有的保證企業能夠有序運營以及能夠對其人員進行持續督導的義務[14]。這就意味著企業經營者在企業的經營活動中，必須盡到相當的注意，并采取適當的預防措施，以防在企業的工作流程中給第三人造成損害[15]。法律之所以要求企業承擔上述組織義務，其目的就是為了確保企業組織處于安全有序的運營狀況，以免（因組織活動風險實現而）給第三人造成損害[16]。

傳統的侵權過錯理論建立在自然人過錯的基礎上，注重對行為人的主觀心理狀態的考察，強調道德譴責和倫理非難的重要性，但是，“針對以從事經濟活動為目的、各種組織形態出現的企業，通過收益成本分析方法，可以采取絕對的客觀過失標準，”[17]因此，組織過錯與自然人過錯之間存在著較為顯著的區別，從本質上講，組織過錯是一種去個人化的體系失靈的一種形式或表現[18]；其已經不再是傳統的過錯責任，而是一種準嚴格的企業責任。

應當說組織過錯原理的興起與傳統侵權法對企業責任的安排有關：在侵權普通法中，僅僅規定了雇主責任和社團責任兩種與企業相關的責任類型，而這需以具體成員的行為構成侵權為前提，否則雇主和社團將免于承擔責任；在侵權特別法中，對與企業有關的產品責任、環境侵權責任等則采取了嚴格責任的立法模式，并大多通過制定單行法的方式予以調整。但是在現代工業風險社會，企業的數量和規模日益龐大，因企業活動造成的損害事故開始占據整個侵權損害的主流，受害人依據傳統的侵權法理論和規則成功求償的可能性十分低微。因企業的日常活動風險通常并不構成“特殊危險”，而受害人也難于確定具體的行為人并對其過錯或違法性進行舉證。

既有理論的局限為新理論的創生提供了契機，為了更好地救濟遭受企業活動侵害的受害人，組織過錯原理應運而生。根據這一原理，只要企業等組織沒有善盡組織義務，就可以認為其存在組織缺陷，就需要對因企業活動所造成的損害承擔責任。因為，此時（相對于受害人而言），企業處于擔保人的地位[15]。組織過錯原理的作用就在于達到責任轉移（Haftungsüberleitung）的效果，即將責任由具體的行為人轉向其所屬的組織來承擔[16]。并且，一旦認定企業負有組織過錯責任，其不能以其成員在業務執行過程中沒有過錯或者以其成員在業務執行中沒有侵權行為來舉證免責[18]。組織過錯原理興起后，迅速在實踐中得到了廣泛應用，而且對原有的雇主責任規則和社團責任規則形成了沖擊，并日益構成了環境侵權責任、醫療損害責任等責任類型的理論基礎。

正因為組織過錯原理在救濟受害人方面具有為其他方案所不可比擬的優勢，所以晚近以來的相關侵權立法或者法律草案大多都對其進行了規定，如《歐洲侵權法原則》第4：202條《歐洲侵權法原則》第4：202條規定：“（1）為經濟或專業目的持續經營企業而使用輔助人或技術設備者，應對因其企業或其產品的缺陷造成的所有損害承擔責任，除非他能證明他遵守了必需的行為標準。（2）‘缺陷是指企業或其產品、服務違反了可以合理期待的標準”。參見：歐洲侵權法小組歐洲侵權法原則：文本與評注[M]于敏，謝鴻飛，譯北京：法律出版社，2009：8 、《瑞士責任法》（草案）第49a條《瑞士責任法》（草案）第49a條規定：“已經設立的企業，對其活動范圍內造成的損害，需要承擔推定的組織過錯責任”，參見Gert Brüggemeiner， Haftungsrecht， Springer 2006， S.176. 、《法國民法典》債法修訂草案第1353條《法國民法典》債法修訂草案第1353條規定：“法人的過錯不僅包括法人代表的過錯，也包括因缺乏組織和管理而導致的過錯”，Avant-Project de reform du droit des obligations et de la prescription， Pierre Catala， Minsitère de la Justice， 2005.轉引自朱巖侵權責任法通論·總論[M]北京：法律出版社，2011：35 、Brüggemeiner教授所起草的《民事責任法》（草案）第3：101條Brüggemeiner教授所起草的《民事責任法》（草案）第3：101條第1款規定：“企業內部經營活動以及生產過程中具有瑕疵，侵害他人受法律保護的法益的，應承擔侵權責任。瑕疵產品的侵權責任適用特殊規定”，參見：Gert Brüggemeier， Modernising Civil Liability Law in Europe， China， Brazil and Russia， Published by Cambridge University Press 2011， p.7.另可參見：布呂格邁耶爾，朱巖中國侵權責任法學者建議稿及其立法理由[M]北京：北京大學出版社，2009：7 等。

當然，組織過錯原理并非采取結果責任取向，在這一原理框架下，企業等組織仍然存在著免責的可能性：只要其能夠證明已經善盡組織義務，但是引起損害的風險仍不可避免，其可以據此提出免責抗辯。因為，不可控的風險并不是因為企業存在組織缺陷所造成的，其并不能通過組織義務的履行而予以適當的管控。對不可控風險所造成的損害，應當視為不可抗力或者意外事件，而不能指責企業具有組織過錯并要求其承擔賠償責任。因之，組織過錯原理既有著保護弱者的功能（即其價值取向首先在于保護遭受企業活動侵害的受害人），也具有利益衡平的功能（即其顧及到了無過失的企業組織的利益）。

（二）醫療損害責任之原理乃組織過錯原理

與自然人的過錯包括故意與過失兩種類型一樣，醫療機構的過錯也存在故意和過失的區分。在醫療損害責任中，醫療機構的故意主要體現在：在發生醫療損害事故后，醫療機構拒絕提供有關的病歷資料或者對其進行隱匿、偽造和銷毀，以逃避其責任。由于醫療機構故意侵權的性質十分惡劣，受害人也處于更加無助的地位，所以比較法上大多都通過舉證責任倒置的方式對受害人的舉證責任進行了減輕，《侵權責任法》第58條也專門對此予以了規定。由于醫療機構的故意侵權在實踐中為數較少，且證明起來較為便宜，因此，值得探討的是醫療機構的過失判斷及其證明問題。

醫療機構的過失主要體現為其沒有建立起完善的組織體系或者沒有對其所屬的醫務人員、設備和技術等要素進行必要的督導、監管，以致存在組織缺陷，導致組織失靈，使本應得到適當管控的醫療風險得以實現（損害發生）。因此，醫療機構的過失實質上就是組織過錯、醫療損害責任實質上就是組織過錯責任，如德國學者Amberger/ Roll就認為，醫院的組織過錯責任，就是指因醫院的過失行為（fahrlssige Handlung）所產生的責任[19]。

具體言之，因醫學知識的有限性和患者病情的復雜性，使得醫療活動充滿了風險。不過醫療風險雖然存在，但其并非不可控制，一些典型的風險往往會以一定的方式反復出現，只要醫療機構對其工作流程定期進行檢查（如發布內部指導方針、加強對其所屬人員和設備的指導與管控等）[20]，就可以將固有的醫療風險管控在適度的范圍內，而不會動輒發生損害事故。因此，為了使醫療機構能夠有序運行，從而使患者能夠免受損害事故[21]，醫療機構負有高度的組織義務，其必須對組織體進行有效的指導和控制，以預防和避免一些典型的危險發生[22]。因為，開啟危險源的人或組織，有義務采取一切必要的措施，以防止特定的危險對第三人造成損害[23]。

就醫療機構所負有的組織義務而言，有學者認為，其主要包括如下內容：明確在節假日、急救以及請假規定等方面的（有關人員的）職責與責任；謹慎地對員工進行選任和監管；保證相關的人員、技術和設備符合規定的醫療和護理標準；保證患者的安全；保證醫療器械和儀表能夠正常運轉且安全、衛生，不會對患者造成損害[24]。如果醫療機構沒有履行或者沒有適當履行上述組織義務，就會出現組織缺陷，從而容易導致醫療活動風險實現（損害發生）。

在醫療組織過錯責任的案件中，組織缺陷主要體現為治療缺陷，即醫院在治療過程中應當盡到相當的注意，使整個組織治療的活動符合規定的安全標準，從而能夠保證治療結果符合醫學標準[15]。在實際的診療過程中，醫療機構出現組織缺陷（失靈）的情形主要表現為：對醫務人員（包括值班人員）缺乏明確的指導；缺乏應急預案；疏于對初入職業者和非專業人員進行監控；（與患者之間）缺乏交流等。只要出現了上述范圍內的典型損害，醫療機構就需要承擔組織過錯責任[25]，除非其能夠提出相反的證據證明其已經善盡組織義務。

關于醫療機構的組織過錯責任，德國聯邦最高法院曾經作出了一則著名的判例：原告在一家醫院接受手術治療，第一被告是該院的麻醉科主任，他并沒有實施手術前的麻醉，麻醉是由第二被告實施的，而后者當時同時是三臺手術的麻醉師；因為事先準備協助麻醉工作的一名女醫生當天生病，只好由K博士來頂替她，由于K博士缺乏經驗，沒有能夠有效控制原告出現的呼吸阻塞的情況，致使原告遭受嚴重損害。在該案中，聯邦最高法院支持了原告向醫院提出的損害賠償請求，認為醫院在該案中違反了組織義務，而醫院承擔這一義務的目的就是要保證醫院的麻醉措施的水平處于安全的狀況，從而不會因此給患者造成損害。BGH NJW 1985，2189，2191.轉引自：馬克西米利安·福克斯侵權行為法[M]北京：齊曉琨，譯北京：法律出版社，2006：178 另外，如果讓值夜班的極度疲勞的醫生和護士實施手術，那么對由此所造成的損害，醫院也需要承擔組織過錯責任，因為其在人員的管理方面存在組織過錯[26]。

因此，醫務人員的過失往往是醫療機構的組織過錯的反映或投射：正是因為醫療機構沒有善盡組織義務，才在具體的診療過程中致使本應得到適當管控的醫療風險得以實現。因此，有學者認為，醫療機構負有擔保其所屬的醫務人員能夠充分履行其職責的組織義務[21]，例如，讓一名預先未經專業訓練的新手對患者進行治療[27]，如果患者因此而遭受損害，那么該醫療機構就需要為其組織不當所致損害承擔賠償責任。

此外，在醫務人員沒有過失的損害事件中，往往也潛藏著醫療機構的組織過錯的身影，例如，一名外科醫生在做手術時因突發心臟病而對患者造成損害，而這是因為醫院對該醫生的工作安排過多，不合理地加重了其負擔所導致的[28]。盡管此時受害人不能要求醫院承擔雇主責任（因為此時醫生并無過失），但是基于組織過錯原理，醫院仍然可能需要為其組織瑕疵承擔組織過錯責任[29]。也就是說，只要醫療機構沒有善盡組織義務，因而有違正常的社會交往中人們對其所享有的正當、合理信賴，就可以根據組織過錯原理要求其對由此所致損害承擔賠償責任。

就醫療損害責任而言，目前，比較法的發展趨勢是，除了醫生故意實施的侵權行為之外，其在醫療活動中因過失造成的損害，通常被認為是因醫院自身的組織過錯而產生的，推定醫院違反了組織義務并且這種義務違反與損害之間存在因果關系，“醫療組織在醫療工作人員之外或者替代其承擔醫療事故”。William M.Sage， Enterprise Liability and the Emerging Managed Health Care System， in Law and Contemporary Problems [Vol.60； No.2]， p.159.轉引自朱巖侵權責任法通論·總論[M]北京：法律出版社，2011：35 因此，醫療損害責任也就成了組織過錯原理的一個具體應用范圍[17]。

四、以組織過錯原理解釋醫療損害責任之實益（一）有利于最大限度地保護受害人

組織過錯原理的興起與受害人保護理念的強化之間存在密切關聯，從某種意義上可以說，組織過錯原理就是為了順應救濟受害人的時代要求而發展起來的，其要求參與社會交往的各種企業組織應承擔相應的組織義務，以維持組織的安全、有序運行，避免因組織活動風險實現而給他人造成損害。與自然人過失的證明要求不同，就組織過錯的證明而言，只要受害人“能夠證明其所遭受的損害來源于企業經營活動中的‘瑕疵即可，而無須進一步證明具體的侵權危險來源”[17]，這就十分有利于保護遭受企業活動侵害的受害人。

就醫療損害責任而言，為了對診療活動中的固有風險進行適當的管控，醫療機構在其組織活動的范圍內，負有高度的注意義務[30]。因此，醫療機構有義務對其所屬的醫務人員進行必要的選任和監管，以確保其符合專業醫生的標準（Facharztstandards）[20]。如果醫院的人員配備不足以及不能保證在值夜班和節假日期間所安排的值班人員的技術水平能夠達到有經驗的專業醫生的標準，那么，醫療機構就存在組織過錯[31]，對由此所造成的損害，其就需要承擔組織過錯責任。

醫療機構的組織過錯不僅存在于其在人員的配備（和監管）的不足（personellen Unterversorgung）上[21]，而且還體現為其對技術和設備缺乏應有的關注和維護，例如，因缺乏必要的維護和管理，致使高壓氧艙發生爆炸，或者因缺乏漏電保護裝置，致使患者在診療過程中因設備漏電而發生觸電事故等。上述情況在現實中屢見不鮮，其根本原因在于：醫療機構沒有善盡組織義務，從而存在組織缺陷，致使醫療風險因組織失靈而實現（損害發生）。

不僅如此，根據組織過錯原理，在實踐中也加重了醫療機構的舉證免責（Entlastungsbeweis）的要求，也就是說即使醫療機構能夠證明其在人員的選任和控制方面盡到了必要的注意，也不能當然免除其應承擔的組織過錯責任[31]。只有當醫療機構能夠證明損害是由不可避免的風險所造成時，才存在免責的可能。其背后的法律理念就在于強調為遭受醫療損害事故的受害人提供充分的法律救濟，并且也為了防止以后類似的損害事件再次發生[32]。

（二）有利于減少防御性治療措施的施用

法律經濟學的研究表明，醫療責任規則的主要目標是為了激勵醫生在治療過程中能夠采取最佳的注意，在醫療損害責任案件中，激勵將對醫生的注意水平（的選擇）產生至關重要的影響[33]。如果按照一般的侵權過失理論，醫務人員將會為自身的過失侵權所導致的損害后果承擔賠償責任，那么醫務人員為了避免承擔潛在的過失責任，在實際的診療活動中可能對患者采取大量防御性的治療措施（defensive medicine）[33]。因為，只有這樣，其才能避免動輒承擔責任。也就是說，不同的制度安排將會為醫務人員是否采用防御性治療措施提供“激勵效應”。

由此可見，防御性治療措施的大量產生，有其制度背景的原因，而要從根本上對其進行治理，也須在制度層面作深刻的檢討。具體言之，盡管醫務人員的過失往往是損害發生的直接原因，但這更多的是與醫院存在組織上的缺陷有關[25]，如醫院一直以來都缺乏足夠數量的麻醉師，致使現有的麻醉師因長期得不到休息而在診療過程中出現了事故。對此，該醫療機構負有不可推卸的組織過錯責任，如果讓僅有輕微過失甚至沒有任何過失的醫務人員對由此所造成的損害承擔全部賠償責任，勢必有失公平。

況且，在很多情況下，醫療損害事故的發生往往是整個醫療組織活動風險的產物，在任何一個環節上出現了疏忽，都有可能導致損害的發生，而醫務人員往往只是導致損害發生的“介質”而已。尤其是，單個的醫務人員往往無力消除醫療機構在組織體系上存在的缺陷，通常其也沒有能力發現、控制并排除存在于整個醫療組織活動中的風險，對此所造成的損害，理應由擔負組織、管理義務的醫療機構來承擔賠償責任。如果要求作為“介質”的醫務人員對損害全部“埋單”，無異于從制度層面對其施加了過苛的要求，如此也勢必會導致實踐中防御性治療措施的濫用，而風險雖然存在，損害還會再次發生。

然而，如果根據組織過錯原理來處理醫務人員的過失侵權問題，將會大大降低上述問題發生的幾率與頻率。根據組織過錯原理，醫務人員的輕過失被認為是醫療機構的組織過錯的衍生物而為后者所吸收，醫務人員從而無需對自身的輕過失所導致的損害承擔賠償責任。因此，有學者認為，目前，關于醫療損害責任，存在著由醫生承擔個人責任向醫療機構承擔組織過錯責任的變化[30]；讓醫院和其他健康護理機構對醫生的過失負責是目前的一個發展趨勢[34]。

由于損害風險只是整個醫療活動風險的一部分，因醫務人員的過失所造成的損害最終應作為一個整體歸責于醫療機構在組織上存在的缺陷和瑕疵，故只要損害發生在醫療機構的風險領域（Risikobereich）內，醫療機構就需要對其不存在過錯承擔舉證責任，而這不需要以醫務人員的錯誤行為為前提[21]。據此，醫務人員將從具體的賠償責任中豁免，這就有利于激勵其在實際的診療活動中不會因為擔心動輒得咎而采取防御性的治療措施，從而在客觀上也有助于醫學整體水平的提高。此外，這種做法還有利于避免醫務人員因輕微的過失而承擔巨額的賠償，以致對其未來人格自由的充分發展構成重大限制。當然，如果醫療損害事故是因醫務人員的故意或重大過失所造成限于其沒有受到醫療機構的負責人或其他主管人員的指使或教唆的情形，否則二者將構成共同侵權并承擔連帶責任。 ，那么其需要為此承擔過錯侵權責任，自毋庸多言。

（三）有利于為醫療機構提供必要的激勵機制

在醫療損害責任中，最佳的責任規則是應當能夠同時起到保護受害人和激勵加害人的效果[34]。組織過錯原理的功能不只在于為受害人提供一名有賠償能力的債務人[35]，而且還能夠為醫療機構積極履行組織義務提供充分的激勵機制。

具體言之，當一名患者因為醫生的過失行為而遭受損害時，從法律經濟學的視角看，就出現了一種外部效應（externality），為了對這種外部效應進行矯治，法律規則應當致力于使其內部化（internalize）[3]。也就是說，誰制造了風險，誰就應當賠償損害，而不能將損害由無辜的受害人或者社會來承擔。就醫療損害責任而言，除了故意侵權的情形外，患者所遭受的損害大多是由醫療活動風險所造成，其原因便在于醫療機構沒有善盡組織義務，因而存在組織缺陷，致使本應得到適當管控的風險不斷累積而最終爆發。因此，為了加強對受害人的保護，并使具有輕過失的醫務人員能夠對外免責，比較法上大多都對醫療機構規定了比較嚴格的組織過錯責任，即只要受害人能夠證明損害源于診療活動的范圍內，就可以推定醫療機構存在組織過錯，從而應承擔賠償責任。

之所以說是“推定”，而不是“視為”或“認定”，是因為根據組織過錯原理，醫療機構存在免責的可能性：只要醫療機構能夠證明其已經對所屬的人員、設備等進行了妥當的組織、監管和安排，但是致害風險仍然不可避免地會實現時，就可以構成一項有效的抗辯理由，從而可以推翻之前所作的存在組織過錯的推定，因為此時醫療機構不存在任何可歸責性。

由于醫療機構所承擔的組織義務并非不能履行或難以履行，只要其在日常的組織活動和工作流程中對其人員、技術和設備進行必要的督導和監管，就可以確保組織義務得到適當履行，而相關的醫療損害風險也會得到適當地管控。因此，基于組織過錯原理，醫療機構所承擔的醫療損害責任并非嚴格責任或者絕對責任，而是存在著免責抗辯的空間。這樣，就可以為醫療機構提供必要的激勵，從而督促其積極履行相關的組織義務。

五、《侵權責任法》第54條之解釋根據組織過錯原理，《侵權責任法》第54條在解釋論上面臨的下列問題將會迎刃而解：什么是醫療機構的過錯？其與醫務人員的過錯之間是什么關系？為何有過錯的醫務人員能夠對外免于承擔責任？醫療損害責任的法律性質是什么？對此，筆者嘗試依據組織過錯原理分別解答如下：

其一，什么是醫療機構的過錯？對此，如果按照傳統的以自然人為原型的侵權過錯理論將無法作出妥當回答，因為醫療機構并無所謂的主觀心理狀態，從而無法證明其有無希望、放任或者疏忽、懈怠的主觀心理狀態。即使隨著客觀過失理論的興起，其也不能完全調和自然人的過錯與醫療機構的過錯之間存在的本質差別，因為二者的客觀化程度有所不同，從而在各自的舉證要求等方面存在重大差異。

事實上，醫療機構的過錯主要體現為醫療機構有過失地沒有履行或者沒有適當履行組織義務[18]。在醫療活動中，這種組織義務主要表現為醫療機構應當構建與其業務活動相符合的組織體系，并且對其所屬的人員、設備和技術等要素進行必要的督導、監管和安排，其目的是對醫療活動風險進行妥當管控，以維護醫療機構的安全、有序運行，防止因醫療活動風險實現對他人造成損害。因此，醫療機構的過錯就是組織過錯的典型反映和體現。

其二，醫療機構的過錯與醫務人員的過錯之間是什么關系？對此，有學者認為，二者是兩種性質不同的過錯，受害人只有在同時證明了醫務人員的過錯和醫療機構的過錯的基礎上，才能要求醫療機構承擔賠償責任。筆者以為，這種觀點固然合乎《侵權責任法》第54條的表面文義，但是其并沒有顧及到現實中受害人在信息能力和舉證能力上處于結構性弱勢的地位，如果在實踐中硬性要求受害人必須同時對醫務人員和醫療機構的過錯作出證明，無疑是拒絕為受害人提供法律上的保護和救濟。

根據組織過錯原理，醫務人員的過錯（過失）被認為是醫療機構的組織過錯的反映或體現，受害人只要能夠證明醫務人員具有過失，就可以推定醫療機構存在組織過錯，并對其舉證免責提出嚴格要求，這就有利于緩和要求受害人同時對醫療機構的過錯舉證所產生的困難，也能夠避免因采納替代責任原理解釋第54條所面臨的邏輯上的困境。事實上，淡化受害人對于醫療機構之過錯的舉證要求，已經成為了我國民法學界的普遍共識，如王利明教授認為：“患者只要證明醫務人員存在過錯，就可直接認定醫療機構存在過錯，因而，可以請求醫療機構承擔責任。”[13]因此，《侵權責任法》第54條所作的“醫療機構及其醫務人員有過錯”的規定，只有通過組織過錯原理方能得到妥當地理解、解釋和適用，而不能過于機械地按照文義來操作，否則有可能發生極不公平的結果。

其三，為何有過錯的醫務人員能夠對外免于承擔責任？對此，如果按照傳統的侵權法原理分析，將無法作出合理解釋：根據有過錯即有責任的過錯責任原理，既然醫務人員有過錯，那么其自然需要承擔相應的過錯侵權責任，然而根據《侵權責任法》第54條的規定，有過錯的醫務人員恰恰能夠對外豁免其本應承擔的賠償責任。因此，該條的理論基礎絕不是傳統的侵權過錯理論，也不應是與過錯無關的替代責任原理。

順應受害人保護的時代要求而興起的組織過錯原理則可以妥當解釋上述問題：醫務人員的過錯（過失）只是醫療機構的組織過錯的衍生物，只要醫療機構能夠善盡組織義務，就可以在很大程度上降低醫務人員的過失行為發生的幾率與頻率。因為，“雇員的過失成為企業運營過程中不可避免的現象。由于雇員過失的頻率能夠依企業的風險控制和組織管理而減小，所以由這些過失引發的損害最終應作為一個整體歸責于雇主在組織上的瑕疵。因此，雇員的過失行為根本不發生獨立的侵權責任，雇員可以從賠償責任中解放出來。”[36]

與醫務人員的輕過失相比，沒有盡到組織義務致使存在組織缺陷的醫療機構更具法律上的可歸責之處。同時，單個的醫務人員并無力發現并排除醫療活動中存在的系統性風險，對此所造成的損害，理應由擔負組織、管理義務的醫療機構來承擔賠償責任。因而，醫務人員的賠償責任能夠根據組織過錯原理得以豁免，組織過錯原理也因此成為了《侵權責任法》第54條的解釋論基礎。使用替代責任原理雖可解釋有過錯的醫務人員能夠對外免于承擔責任，但是其仍然不能避免內部關系中責任人的追償權的行使，但是根據組織過錯原理，醫療機構的追償權受到嚴格限制，其目的就是為了對有輕過失的醫務人員形成法律上的激勵，并防止防御性治療措施的過度施用。

其四，醫療損害責任的法律性質是什么？我國民法學者多使用替代責任原理解釋第54條，但是這種觀點無法解釋既然醫療機構承擔的是替代責任，為何該條又規定了醫療機構必須具有過錯的要件要求，因為替代責任的本質是代人受過，責任人本身沒有過錯，有過錯的只是行為人。事實上，只有根據組織過錯原理才能對醫療機構所承擔的賠償責任的性質問題作出妥當回答，因為，醫院所承擔的責任并不是為醫生所負的（替代）責任，而是對自己因違反組織義務所承擔的責任[31]。因此，可以說，醫療損害責任的本質就是組織過錯責任。

至此，我們可以認為，《侵權責任法》第54條的解釋論基礎并非替代責任原理而應為組織過錯原理。唯有如此，才能妥善回應其可能面臨的若干法律問題，也能對受害人提供充分的法律保護。不過，值得進一步思考的問題是：在《侵權責任法》第54條沒有對醫療機構的組織過錯之證明作出特別規定的情況下，如何依據組織過錯原理對該條進行妥當的解釋和適用？因為，如今大多數的觀點都認為，應當對組織過錯之證明實行舉證責任倒置[18]。

對此，筆者以為，可以借鑒比較法上的經驗來處理這一問題：在比較法上，大多通過表面證據規則（Anscheinsbeweis）[37]或者事實自證規則（Res Ipsa Loquitur）來處理醫療過失的證明問題。由于根據表面證據規則或事實自證規則，受害人仍然需要承擔一定的證明責任，從而不同于法定的舉證責任倒置規則，因此，在個案中，法官可依職權自主決定適用這一規則。

六、結論我國學者多依據替代責任原理對《侵權責任法》第54條進行解釋和說明，其目的是為了淡化受害人對“醫療機構的過錯”的舉證要求，避免因僵硬貫徹人格平等原理而對受害人形成的過重的舉證負擔。但是使用替代責任原理無法妥當協調不同主體之間的利益關系，也無法說明本應承擔替代責任的醫療機構為何需要具備過錯的要件要求。因之，替代責任原理并非解釋第54條的最佳原理。

現代以來隨著受害人保護理念的強化，組織過錯原理應運而生。根據這一原理，醫療機構有義務構建起與其業務活動相符合的組織體系以及對其所屬的人員、設備、技術等要素加以妥當的督導、安排和監管，以確保醫療機構能夠安全、有序運行，防止醫療活動風險實現并對他人造成損害。以組織過錯原理解釋醫療損害責任，既可實現對受害人的有效保護，也可對具有輕過失的醫務人員和醫療機構積極履行組織義務提供法律上的激勵機制。《侵權責任法》第54條在解釋和適用上可能面臨的若干問題，可依據組織過錯原理進行妥善回應。因之，組織過錯原理構成了第54條的解釋論基礎。ML

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