論近似原則的適用：從公益信托到基金會

王增程

【摘要】

近似原則是公益信托和基金會中的一項重要原則。其在公益信托和基金會中都經歷了從嚴格限制到擴大適用的過程，但在具體適用方面還存在著慈善意圖、考慮發起人和捐贈人意圖以及適用主體的差異。不過在差異之外，受現代財產理念、財產公益目的和財產背后的物權關系影響，公益信托和基金會仍存在適用近似原則的共同基礎。

【關鍵詞】

近似原則；公益信托；基金會

隨著我國改革開放的進一步深化，無論是社會領域還是經濟領域都取得了巨大的進步，使得人們對公益事業的熱情愈來愈高，整個社會公益事業也呈現出繁榮和興盛的局面。而公益信托和基金會，作為當前人們從事公益事業最主要的兩種形式，雖然存在著諸多的不同之處，但也表現出了一些得以共同適用的特質。近似原則就是其中的一例，近似原則雖作為一項原則在公益信托中開始確立并適用，但其現在也在基金會的運作中得到了同樣甚至更為廣泛的適用。兩者在近似原則的適用方面有何不同？近似原則為什么能夠在公益信托和基金會中同時得以適用？

一、近似原則的由來

近似原則，是指當委托人設立公益信托當初的公益目的，隨著社會等事由的變動，使得該公益目的已經不可能實現或者不符合社會情況，甚至出現違法的情況時，仍視原信托關系有效，將信托財產用于與委托人所指定的信托目的相類似的其他公益目的的原則。近似原則在基金會中的涵義延續了其在公益信托中的涵義，也是在使用公益財產不符合原財產目的時，將之適用于與原公益目的相類似的財產目的。

近似原則的雛形源自羅馬法，其適用的開啟是為了解決基金會的問題。查士丁尼皇帝正是運用這項原則于公元529年解散了存在長達6個世紀的柏拉圖學院，其理由是該學院傳授異端邪說。但實際上，近似原則這一用語卻是出于法文，其作為一項原則真正明確予以適用的是英國的公益信托制度。由于當時英國民間深信人在生前是罪惡的，為祈求贖罪以便死后能進入天堂，許多人會在死前選擇將財產以遺囑的方式設立有關宗教目的的公益信托。此種遺囑信托具有濃厚的宗教色彩。當時衡平法院的法官是由神職人員擔任的，在遺囑的內容無法實現或履行之時，法官當然希望其遺囑有效，因此便適用近似原則來挽救可能無效的公益目的。在英國的慈善法出臺之前，近似原則一直是以判例法原則的形式存在。

二、近似原則在公益信托和基金會中的適用

公益信托作為英美國家從事公益事業的主要制度，其對信托技術的倚重使近似原則經歷了諸多的發展、變化，賦予了近似原則豐富的內容。

在《1960年慈善法》頒布以前，近似原則在英國公益信托中的適用范圍比較有限，僅適用于慈善信托的目的不可能實現或最初的慈善目的不切實際時。且在慈善信托發起之時就失敗的，適用近似原則還需要一個一般慈善意圖。隨著社會的前移和經濟的迅速發展，一味的嚴格適用近似原則已不符合時代的要求，反而會降低公益信托的效率。因此，英國此后兩次制定的慈善法和2006年的修改中不斷擴大其適用范圍。《1960年慈善法》首先擴展了對慈善信托目的不可能的解釋。其次規定了適用近似原則的新情形：一、慈善信托目的實現但仍有剩余財產的；二、受贈人不知道或者放棄的剩余贈與物的以及法院在調查之后無法確定或者找到捐贈人或者捐贈人書面放棄捐贈的財產的；三、能夠返還但是返還成本高于捐贈數額的。《1993年慈善法》擴大了慈善委員會對力求近似原則適用的權力，不僅允許當慈善信托變得“不可能”或者“不切實際”時改變和修正最初的慈善目的，而且在慈善信托不再有效時也有權這樣做。2006年對《1993年慈善法》第13條第1款進行了修改，加入了“社會或經濟情況改變了最初的目的”這一“合適的考慮”，在第14條后面加入“根據現存的社會或經濟情況，適用于相關慈善目的”。

近似原則在美國公益信托制度的發展起始于19世紀末期，在此之前，宗教的財產是永久且巨大的，這在一定程度上影響了美國政府的財政收入，不利于財產的流通，加之英國早期近似原則適用中的皇家特權。早期的美國民眾對公益信托存在一些不好的看法，甚至產生了一些偏見，更談不上近似原則。隨著法院對公益信托的本質進一步了解，以及美國政府對自由主義市場經濟的放任而導致貧富分化日趨嚴重，個別州法院逐漸認識到公益信托的發展有利于公眾利益和社會福祉，因此公益信托制度得到了普遍的認可，近似原則也得以適用和發展。美國在繼受英國的近似原則的同時，又拓展了其適用條件，在原先的“不可能”或者“不可行”的基礎上，增加了“不合法”可以適用的情形。《信托法重述三》和2005年《美國統一信托法》對于近似原則的適用，增加了“浪費的”條款，而且還規定除非捐贈人有明確相反的意思，否則法律將推定捐贈人具備“一般公益意圖”。

近似原則在大陸法系國家和地區的公益信托制度中也得到了適用，但其適用較之英美國家有所不同。主要表現為兩點：第一，近似原則適用的前提較之英美的公益信托制度更加狹窄。大陸法系國家和地區強調近似原則應適用于公益信托關系終止且沒有財產權利歸屬人的情形。例如，《日本信托法》第73條：當公益信托結束而其信托財產又無歸屬權利者時，主管官署可根據其信托之宗旨，繼續其類似目的的信托。第二，與英美相比，大陸法系對于近似原則的規定更為抽象，具體的使用條件往往由行政管理機關加以裁量。

近似原則在基金會中的適用，一方面保持了其在羅馬法中的原有涵義，即在保持基金會繼續存在的前提下，針對基金會的公益目的適用近似原則；另一方面，擴張了適用范圍，將之適用于基金會解散時的剩余財產。

第一種情形是保持基金會繼續存在的前提下，針對基金會的公益目的適用近似原則。典型的立法例如《荷蘭民法典》，在其第6章基金會的一節，即第294條規定：1.如果章程維持不變將導致設立時不能合理希望的結果，而章程沒有規定修改可能性或者沒有行使修改權，經發起人之一、董事會或者檢察院申請，地區法院可以修改章程。2.地區法院應當盡可能少的修改章程；如果有必要變更目的，應當規定與現在目的有聯系的目的。與之類似的有《德國民法典》第87條：（1）基金會的目的不能完成或者完成危及公共利益的，主管行政機關可以為基金會另定目的或者將基金會撤銷。（2）在變更基金會目的時，應盡可能考慮捐贈人的本意，尤其應予考慮的是，基金會財產的收益應盡可能按照捐贈人的意思，繼續由其預期的人享受。如果基金會的目的需要變更，主管行政機關可以變更基金會章程。endprint

第二種情形是針對基金會解散時的剩余財產適用近似原則。《德國民法典》第88條規定基金會一經消滅，其財產即歸屬于章程指定的人，如果章程沒有作出相關規定，則歸屬于國庫，國庫應該以最符合該基金會目的的方法適用該財產。即如果章程沒有規定解散時剩余財產的歸屬，則國庫應以近似原則處理基金會剩余財產，使剩余財產的使用符合基金會的公益目的。《瑞士民法典》第57條規定，財團法人解散時，剩余財產的使用應盡可能與其原有目的一致；我國《基金會管理條例》第33條也規定，基金會注銷后的剩余財產無法按照章程規定處理的，由登記管理機關組織捐贈給與該基金會性質、宗旨相同的社會公益組織。基金會解散時剩余財產是基金會注銷之后最核心的問題，由于基金會是財團法人的一種，而財團法人財產所有權的本質特征之一，是財產自己對自己享有所有權。所以，基金會的財產具有分配性，在基金會解散之后，其剩余財產不得歸屬于特定的個人，此時適用近似原則不僅是尊重基金會原有公益目的的體現，還延續了基金會財產的公益性，持續促進公益事業的繁榮。

三、公益信托和基金會適用近似原則的區別及其共同適用的基礎

從以上對近似原則在公益信托和基金會中的適用情形可知：二者在適用近似原則時是存有幾個較大不同點的。

首先，公益信托制度在運用近似原則，突破信托財產原有的公益目的時，強調委托人必須具備一般的慈善意圖。這一點無論在英美法系還是大陸法系國家均有強調。雖然一般的慈善意圖在英美國家經歷了從需要證明到推定的過程，但其作為近似原則在公益信托中適用的前提卻一直未曾改變。而在基金會適用近似原則的過程中，由于基金會的財產是獨立于捐贈人所有的法人財產，又由于基金會財產自身具有的公益目的，所以基金會適用近似原則時無需另外強調慈善意圖。其次，公益信托制運用近似原則時，要更多的考慮委托人的公益意圖，盡可能的按照委托人的意圖來合理的利用慈善財產。而基金會財產運用近似原則時，則更多的著眼于基金會的宗旨目的和業務范圍。這是因為公益信托制度和基金會所面對的法律關系不同，在公益信托制度中，委托人是公益信托的信托當事人，對信托財產仍享有所有權的部分權能，所以在適用近似原則時必須對委托人的意圖加以考慮。而在基金會的法律關系中，捐贈人不是其當事人的，對捐贈人意思的關注更多的是基于捐贈人公益熱情的考量。再次，公益信托制度中有權運用近似原則的，只能是行政主管單位或法院。而基金會中行政主管單位或法院決定對基金會剩余財產適用近似原則的前提是，基金會章程或者理事會決議沒有作出相關規定。

但盡管存在上述的不同，公益信托制度和基金會面對公益財產繼續按照原有的公益目的使用，可能會出現困難的時候，仍不約而同的選擇適用近似原則來處理公益財產又是有著怎么樣的共同基礎呢？

第一，現代財產法理念賦予財產的社會義務和私人財產利益之間動態平衡的要求。依現代財產法理念，在個人張揚其財產自由的同時，應使其財產亦有助于社會公共福祉的實現，也就是能夠促進合乎人類尊嚴的人類整體生存的實現。公益信托財產和基金會財產因其財產的公益性，本身便承載著這樣的社會義務。在公益信托制度之中，現行各國普遍的立法是如果委托人沒有作出相反的約定，則推定委托人具有一般慈善意圖。之所以作出這樣的規定，一方面是為了在司法實踐中，更好的處理因委托人的繼承人對公益信托財產主張所有權時所引發的舉證困難，另一方面也是受到現代財產法理念的影響，認為公益信托財產承載著更多的社會義務，所以只要不違背委托人的意思即可以采用近似原則使信托財產服務于公益事業。而基金會因其宗旨目的是為了公益事業服務的，其財產的公益性質更加濃厚，社會義務也更加明確，所以也具備適用近似原則的基礎。

第二，延續財產原有公益目的，對委托人和捐贈人公益意圖給予尊重的要求。以上已反復強調過，公益信托財產和基金會財產都是具有公益目的的，所以即使信托關系結束或基金會解散，財產的公益目的也仍然是存續的。為了充分、有效率的發揮財產的效用，盡到物盡其用，就需要借助近似原則的適用，使公益信托財產和基金會財產留在與其財產目的相符的公益事業領域。另外，對財產公益目的的延續，也是對信托委托人和捐贈人公益意圖的尊重，有利于提高人們的公益熱情。

第三，盡快確定財產的所有權歸屬，減少因所有權爭端所引發的物權關系不穩定的要求。近似原則之所以能在公益信托財產和基金會財產中同時得以適用，是因為兩者對財產歸屬都缺乏明確的約定。無論是公益信托制度還是基金會，其適用近似原則的前提，都是沒有明確財產的所有權問題，如果已經作出了財產歸屬的約定，則應當根據私法的意思自治原則，對當事人的意思予以尊重。正是缺乏對財產所有權歸屬的意思自治，兩者才需要適用近似原則來穩定財產的所有權關系。而穩定的物權關系是發揮物的權能的關鍵，不僅可以定紛止爭，也可以確保交易安全，促進社會整體的良好發展。

綜上，盡管近似原則在公益信托和基金會中的適用存有不相同的一面，但因為其具有諸多的優越性，公益信托和基金會也有適用近似原則的共同基礎。

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