論“形式強制”規范的性質

鐘瑞棟

“形式強制”規范就是要求某些法律行為必須采用書面形式的規范。關于“形式強制”規范的性質，學術界存在強制性規范說、任意性規范說和倡導性規范說三種不同觀點。在司法實務中，不同法院對此的態度也千差萬別。對于法律規定應當采用書面形式而當事人未采用書面形式的合同，有的法院將其判為合同不成立，有的法院以違反強制性規定為由將其判為無效，有的法院則認為合同不生效但可補正。產生上述分歧的根本原因是法院對“形式強制”規范的性質存在不同的看法。

一、“形式強制”規范性質的學說比較

1.強制性規范說

此說認為，要求法律行為必須具備法定形式的規范屬于強制性規范，違反法定形式的后果是該法律行為無效。理由有三：首先，以強制性規范的方式要求法律行為必須具備某種形式，可以使第三人或社會公眾了解法律行為的內容，因為這種法律行為的實施往往涉及第三人或公眾的利益，例如結婚、離婚、遺囑等；其次，對于重要的法律行為，應當防止出現法律上的不安全，要求該法律行為必須具備特定形式尤其是書面形式，能夠為當事人確立可靠的證明基礎；最后，通過形式強制，有助于提醒合同當事人對有風險的法律行為謹慎行事，不要操之過急[1](P362)。德國學者施瓦布、拉倫茨和梅迪庫斯均堅持這一觀點。德國民法典《立法理由書》也表達了類似的觀點，大致可以概括為三個方面：一是確保法律行為的嚴肅性，增強當事人的法律意識，促使當事人在交易之前能“三思而后行”；二是明確法律行為的性質和內容，同時為法律行為的存在提供完整的證據；三是減少或縮短、簡化訴訟程序，提高訴訟效率[1](P461)。

2.任意性規范說

此說認為，要求法律行為具備法定形式的規范屬于任意性規范，違反法定形式的法律行為不應被判定為無效。理由有三點：首先，從維護當事人利益的角度來看，某一法律行為的重要程度與形式本身并無直接關系[2](P97)。尤為重要的是，判斷某一法律行為之重要程度的最佳人選是行為的當事人而非立法者，倘若當事人自己認為某項利益無關大體，那么，即使法律對法律行為有必須采取特定形式的強制要求，當事人也很可能對該法律行為心不在焉，“強制”的屬性必將大打折扣。此外，如果形式強制規范的目的在于提醒當事人謹慎交易，書面形式也未必是最好的選擇。另一方面，法律行為的后果終究是由行為的當事人承擔，當事人作為理性人，完全能夠判別何種行為方式能夠更有利于保護其自身利益。因此，即使法律從其所秉持的“父愛主義”出發，認為其對某項法律行為的重要性有比當事人更準確的判斷，進而認為有必要提醒當事人加以重視，在規范的設計和配置上，也應選擇任意性規范，卻沒有理由將其作為強制性規范，更不應當替當事人做出判斷[2](P97)。其次，從維護第三人利益的角度看，法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護第三人利益，但它與“法定形式為效力型強制性規范”論斷的聯系極為微弱，難以形成有說服力的論證[1](P100)。最后，從維護公共利益的角度看，“形式強制”規范應屬于任意性規范而非強制性規范。私法以私人利益為本位，在私法領域，公共利益原則只為法律行為設定了不可逾越的邊界，而不直接保護公共利益本身。對于公共利益的直接保護是公法的任務。況且，形式只是內容的反映和表象，與公共利益并無直接關聯。

3.倡導性規范說

要求法律行為具備法定形式的規范屬于倡導性規范。根據學者的研究，所謂倡導性規范是調整合同當事人之間的私人利益的規范。由于倡導性規范只是行為規范，不是裁判規范，而任意性規范既是行為規范又是裁判規范。因此，倡導性規范不屬于任意性規范。此外，由于倡導性規范所調整的是當事人之間的利益沖突，與國家利益和公共利益之間無關聯，因而也不屬于強制性規范。倡導性規范“猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌”，其功能僅僅在于“提倡和誘導交易關系的當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現自身的利益”[3]。

上述理論分歧的形成，源自于論者不同的觀察角度。“強制性規范說”是從解釋論的角度來分析“違反法定形式的法律行為無效”的合理性，而“任意性規范說”則是從立法論的角度論證“違反法定形式的法律行為無效”的弊端。至于“倡導性規范說”，則由于其缺乏明確的論證立場——既不是立法論，也不是解釋論——導致其所得出的結論自相矛盾。即使行為規范與裁判規范的劃分在民法上可以成立，那么，按照支持這一劃分方法的學者的見解，行為規范必定同時必須是裁判規范。正如有學者所指出的，如果行為規范不同時為裁判規范，則行為規范的預期法律后果就不能在裁判中得到貫徹和體現，該規范的誘導和命令功能將無法實現[4](P122)。

事實上，行為規范的拘束對象為行為人，裁判規范的拘束對象是裁判者。如果一方面認為，倡導性規范只是行為規范而不是裁判規范，另一方面又認為，“違反此類倡導性規范，既不影響合同關系的成立，又不影響合同關系的效力”[3]。那么，這類規范的規范效力究竟體現在何處？由此可見，“倡導性規范說”的觀點是值得商榷的。

二、解釋論視角下“形式強制”規范的性質分析

筆者認為，從解釋論的角度來看，既然法律對于某些法律行為已經做出了“必須”采用法定形式的規定，則無論根據文義解釋、體系解釋還是目的解釋，“要求法律行為具備法定形式的規范”都應當屬于強制性規范。但是，違反此類規范的法律行為，并非一律無效，而是可能產生如下三種不同的法律后果：

第一，原則上應認定為無效或者排除證人的口頭證據。如《德國民法典》第125條、《荷蘭民法典》第3：39條、《希臘民法典》第159條第1款、《意大利民法典》第325條和《葡萄牙民法典》第220條均做出了“缺少法律要求之形式要件的法律行為是無效的”規定。在法國，雖然《法國民法典》未做出上述規定，但實踐中，有時形式要件是預先規定為無效的，有時為了達到形式規則要求的目的，如文件需經公證，將合同判定無效[5](P123)。在口頭證據排除方面，根據《法國民法典》第1341條的規定，但凡標的額在5000法郎以上的合同，都應當采用書面形式或公證形式，人證并不被法院采納。但事實上第1341條的這一嚴格規則很少適用。在實踐中，如果可能的話，法國法院總是力圖尋求一種方法，讓原告援引人證證明口頭合同的存在[5](P123)。

第二，合同有效，但不可履行；或者雖然無效但可因履行而“治愈”。如英國《反欺詐法》第4條，“不應提起訴訟……借以控告被告……除非協議……或備忘錄……應以書面形式且由被控告的當事人簽署”。(英國的)律師們通常認為，這意味著合同并非無效，而僅僅是“不可履行的”。對此，海因·克茨認為，“這實際上意義不大，因為判定合同有效而不可履行的唯一結果是，如果它被實際履行，此履行不可被請求返還”[5](P124)。因此，在英國，如果保證人沒有書面擔保而履行了擔保義務，就不能要求返還代為履行的債務，因為這是根據有效合同而實施的行為；在德國也不能要求返還，因為雖然他的允諾是無效的，但此無效性因履行而“轉變”為有效[5](P124)。我國《合同法》第36條的規定也表達了相似的立場。

第三，其他法律后果。海因·克茨認為，如果法律要求當事人一方以書面形式提供特定信息，因為另一方當事人需要特殊保護，那么，僅僅因為該信息未能提供而認定整個合同無效，對后者而言是不公正的。因此，立法者應創設其他處罰措施。該處罰措施應既能促使所需信息得以提供，又能保護弱者當事人的利益。例如，根據《德國民法典》第564a條，住宅租賃的終止(預告解約)必須以書面形式為之，且須說明其所依據的理由。如果出租人不能提供理由，則該項終止因違反法定形式而在事實上無效，懲罰措施是：在關于出租人是否有充分理由終止租賃合同的訴訟中，他不得再提供他本來能夠提供但未提供的任何理由(《德國民法典》第564b條第2款第3項)，但租賃合同本身則不受影響，仍然有效[5](P130)。此外，德國聯邦最高法院曾經裁判，判定一方當事人援引法律行為的形式無效可以是對誠實信用原則的違反并構成不法行使權利，其后果是，該法律行為不依照第125條處理，而是視為有效。但這只適用于如果援引無效將會造成“完全無法忍受的結果”的情況，尤其是如果援引形式無效的那一方合同當事人應當承擔嚴重違反誠信義務的責任的話[1](P370)。

三、立法論視角下“形式強制”規范的性質分析

筆者認為，從立法論的角度看，應當將“法律行為具備法定形式的規范”設置為任意性規范。

首先，從這類規范所調整的利益關系來看，“法律行為具備法定形式的規范”是對交易關系當事人私人利益的沖突進行協調的規范，與國家利益、社會公共利益、交易關系以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關聯。認定這些法律條文所對應的法律規范是強行性規范，從這一點上看，是沒有根據的[3]。

其次，從合同法歷史演變來看，合同的形式自由原則已經取得了對形式主義(形式強制)原則的決定性勝利。羅馬法早期曾經對形式主義推崇備至，羅馬法學家甚至宣稱：“形式是自由的天堂”[6](P180)。羅馬法中的核心契約是要式契約[7](P203)。依據當時的法律邏輯，儀式不僅具有與允諾本身同等重要的地位，甚至比允諾更為重要，因而強制履行的正當依據不是允諾本身，而是做出該允諾所要求完成的“莊嚴儀式”[8](P177)。這種儀式的“莊嚴性”起源于神法和宣誓，“誓約(sponsio)”也因此成為要式口約的最古老形式[9](P355)。形式成為合同是否有效及是否可以強制履行的根本依據。然而，隨著社會經濟的發展，這種過分拘泥而嚴格的形式主義逐漸成為交易便捷的重要障礙，在這種背景下，要式口約的形式要件不斷受到精簡。最初是儀式中的一、二個步驟被省略，后來其他的步驟或儀式也在某種特定的條件下被忽略，最后發展出無須采用任何儀式的“諾成契約”[8](P177)。諾成契約的確立是合同自由主義(意思主義)對合同形式主義的反動和修正。在諾成契約中，當事人內心的真實意思已經從“繁文縟節”的儀式中解脫出來，成為合同是否有效及可否強制履行的核心要素。合同的形式僅僅被認為是證明合同是否成立的證據，而不是合同本身，更不具有“比合同本身更重要”的地位。

到了近代，合同形式的重要性進一步降低，無論債務合同采用何種形式，都不影響合同的效力。即使這些合同僅僅是以口頭方式訂立的，也可以產生可訴請執行的債務。在近代，幾乎所有類型的合同都不以必須具備某種特定形式為前提。在為數極少的幾種必須具備某種特定形式的合同中，形式的意義也發生了顯著變化：在過去，法律之所以要求當事人訂立合同必須采用特定形式，是因為該特定的形式被認為是合同具有法律約束力的根本依據；但在現在，合同能夠產生法律約束力的根本依據應當是在合同中表達出來的當事人內心的真實意思，而合同的形式僅僅是合同的一個附加要求——既非必不可少的要素，更非合同效力的根據。至此，“形式自由”原則取得了勝利[10](P556)。

再次，從這類規范的功能來看，合同形式的功能已從“確定合同效力”演變為“保護當事人的利益”[11](P83)。晚近，合同形式所具有的警示、防止欺詐、提供交易信息、證據等價值和功能被重新評估并獲得重視，因此，各國民法均在不同程度上實施了對形式自由的限制，甚至有學者認為，現代民法已經出現了所謂“形式主義的復興”的趨勢[12](P81～92)。但大多數國家的判例和學說表明，現代民法上的合同形式的本質已從“效力性方式”演變為“保護性方式”或者“目的性方式”[11](P83)。與所謂“形式主義的復興”的趨勢形成鮮明對照的反而是，幾大合同法的國際公約對于合同形式均采取了“形式自由主義”的立場。例如，《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)第11條規定：“銷售合同無須以書面形式訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”盡管《公約》第12條又規定有關國家可以在參加《公約》時根據第96條做出保留，但是根據第96條的規定，只有“本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或證明的締約國”才可以提出這種保留。可見，《公約》仍然力求國際貨物銷售合同的“無形式要求”。《國際商事合同通則》(2004年修訂版，以下簡稱《通則》)第1.2條則是毫無保留地規定：“通則不要求合同、陳述或任何其他行為必須以特定形式訂立或證明。它可以通過包括證人在內的任何形式證明。”此外，《歐洲合同法原則》(以下簡稱《原則》)采納了與《通則》完全相同的立場，其第2：101條規定：“(一)合同符合下列條件即成立而無須其他的要件：1.當事人意欲在法律上受有拘束，以及2.他們形成了充分的合意。(二)合同無須最終形成書面的形式，或以書面的形式證明，或是符合其他的形式要件。合同可以采用任何方式加以證明，包括證人。”其理由主要在于：“在歐盟大多數國家，書面形式或其他形式一般不是合同的有效要件。”而且，《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》亦對合同的成立“無形式要求”[13](P142)。看來，所謂“形式主義的復興”，也許只是某些學者的“一廂情愿”而已。故此，筆者更愿意相信，將有關法律行為“形式的規范”設置為任意性規范更能體現當代合同法的發展趨勢。

最后，從部門法的分工來看，作為法定形式的主要功能，提供證據、縮短或簡化訴訟程序都屬于程序法所規范的對象，其法律后果也應在程序法領域體現，無論如何都不應成為實體法上判定某一法律行為是否成立及是否有效的依據。詳言之，如果當事人訂立合同時沒有按照法律的強制要求采用法定形式，只要當事人能夠通過其他證據證明合同的存在及其具體內容，法院仍應采納并支持其訴訟請求；反之，當事人若因未采用法定形式導致其無法舉證證明合同的存在及其具體內容，就要承擔敗訴的不利后果。從法律的邏輯上來看，當事人敗訴的原因，僅僅是由于他未能成功舉證，而非因為他在實施法律行為時未遵守法定形式。換言之，無論合同采取口頭形式、書面形式還是其他形式，都只是在證明合同關系是否成立的舉證上有難易之分，合同本身卻并不存在優劣的差別[14](P19～32)。因此，“形式強制”規范應當屬于任意性規范。

綜上所述，將“法律行為具備法定形式的規范”設置為任意性規范，不僅是法律調整利益沖突之所需，符合合同法發展的現代趨勢，并與私法自治的理念相契合，同時也是部門法合理分工的必然要求。

私法自治要求法律行為堅持形式自由的原則。然而，基于以下三個方面的原因，絕大多數國家的民法典還是規定了數量不等的形式強制規范。其一，對于重要的法律行為，應當阻止出現法律上的不安全，書面形式能夠造就可靠的證明基礎；其二，通過形式要求來阻止表意人對有風險的法律行為不要操之過急[1](P362)。其三，法律難以評價純粹內心的意思，只有意思以一定形式表現出來，能被人們把握和認定時，法律才能準確地評價。所以在任何社會，法律行為的形式都不可或缺。

然而，法律行為的形式終究只是一個證據問題，法律行為應當采用何種形式，還是應由當事人自己去判斷和決定。因此，將“法律行為具備法定形式的規范”設置為任意性規范才是立法者的上佳選擇，因為形式自由的本質是意思自由。