何以超越“靈魂”
——刑事政策與刑法的沖突及其解決再探

李 梁 曾 濤

我國理論界對刑事政策的研究起步較晚，對刑事政策的概念和主要體系都沒有達(dá)成共識。但是對于刑事政策和刑法的關(guān)系則似乎已經(jīng)形成較為權(quán)威的觀念：“刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。[1](P364～365)”“刑事政策是刑法的靈魂，是刑法保持社會主義方向，實(shí)現(xiàn)黨和國家的總路線總?cè)蝿?wù)的根本保證”[2](P55)；“黨的政策是法的‘靈魂’，刑事政策是刑法的‘靈魂’”[3](P74)(為了表述方便下文簡稱為“靈魂說”)。如果將刑事政策界定為刑法的“靈魂”，就意味著刑事政策的價值高于刑法的價值，當(dāng)二者發(fā)生沖突的時候優(yōu)先選擇刑事政策而非刑法。但是在我們致力于追求刑事法治的背景下，這樣的結(jié)論是不是與刑事法治的理念背道而馳呢？“讓這種充滿不穩(wěn)定因素的刑事政策成為天性暴力、掌握生殺予奪大權(quán)的刑法永不背叛的‘靈魂’，是不是會損及刑法的預(yù)測可能性而給國民帶來深深的不安？[4](P67～68)”

一、刑事政策與法律的關(guān)系：傳統(tǒng)表述及其問題

刑事政策與刑法的關(guān)系就是縮小了的政策與法律的關(guān)系。在我國，政策與法律的關(guān)系問題始終是存在廣泛爭議的一個問題。有政策學(xué)著作將政策與法律的關(guān)系做了如下表述：第一，政策與法律都是國家管理及政治統(tǒng)治的工具和手段，共同調(diào)整、控制和規(guī)范社會關(guān)系。第二，黨的政策是法律的內(nèi)核，法律是政策的定型化和具體化。第三，執(zhí)政黨的政策除了黨務(wù)方面的政策外，許多政策表現(xiàn)為國家政策，這些政策指導(dǎo)法律的制定和實(shí)施，法律是實(shí)施政策的重要保證[5](P173)。

筆者對此有不同的看法，反對將憲法、法律與黨的政策對立起來，反對黨的政策高于憲法、法律的見解，因?yàn)閼椃ê头膳c執(zhí)政黨的政策在內(nèi)容、目標(biāo)、職能上是統(tǒng)一的，因此在實(shí)踐中既要確保憲法尊嚴(yán)，維護(hù)憲法和法律的權(quán)威性及尊嚴(yán)，又要確保黨的政策對于國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活的指導(dǎo)[4](P67～68)。這一表述是同時期相當(dāng)多的政策學(xué)著作的代表。按照上述表述，我們可以發(fā)現(xiàn)其中蘊(yùn)含著“黨的政策應(yīng)當(dāng)是高于法律的”這一命題。憲法、法律和黨的政策都是國家統(tǒng)治管理的重要手段和工具，而政策之工具又是另一種工具即法律的內(nèi)核(和“靈魂論”有異曲同工之妙)。但是，結(jié)論卻是政策和法律同樣重要。顯然，在這里簡單化地處理了政策和法律的復(fù)雜關(guān)系，因而整個表述難免陷于自我矛盾之中。正如有學(xué)者所言：“因?yàn)檎吲c法律既然分屬兩個不同的概念和事項(xiàng)，矛盾和不一致是不可避免的。理論應(yīng)當(dāng)回答，在二者發(fā)生矛盾的情況下，在二者不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理二者之間的關(guān)系呢？換一個簡單的問法，是政策高于法律還是法律高于政策呢？這是一個回避不了的問題。”[6](P239)

在此之后還有一些著作將政策和法律的關(guān)系做了進(jìn)一步的表述，比如有著作認(rèn)為政策與法律的一致性表現(xiàn)在：政策和法律的同一起源、同一本質(zhì)。政策與法律的區(qū)別在于：“政策指導(dǎo)法律，法律體現(xiàn)政策。”具體而言主要是：(1)在我國社會主義制度下，黨的政策是制定和執(zhí)行法律的基本依據(jù)，是法律的靈魂。(2)黨的政策并不等于法律，不能代替法律。(3)黨的政策的表現(xiàn)形式是多種多樣的。只有法律形式才是貫徹黨的政策的最重要的形式。重視政策的精神實(shí)質(zhì)是正確的，忽視政策的表現(xiàn)形式特別是法律形式則是錯誤的[7](P239)。晚近有一部政策學(xué)著作對政策與法律的關(guān)系問題進(jìn)行了如下表述：在我們國家，社會政策與法規(guī)的聯(lián)系密切，其主要表現(xiàn)是二者互為依據(jù)，互相滲透，互相制約。首先，法規(guī)依據(jù)政策而制定。這主要是制定法規(guī)要以政策為指導(dǎo)，憲法要依據(jù)和體現(xiàn)黨和國家的總政策，基本法律要依據(jù)和體現(xiàn)黨和國家的基本政策，其他法律法規(guī)也要依據(jù)和體現(xiàn)黨和國家的具體政策。在一定意義上來說，法是黨和國家政策的具體化和條文化，這是其一；其二，黨的許多政策又是根據(jù)憲法和法律制定的。從這個意義又可以說法律指導(dǎo)政策的制定，政策不能違背憲法和法律，即不能借口執(zhí)行政策而違背法律。其次，社會政策和法規(guī)本質(zhì)上是一致的。二者都是建立在社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，它們都是人民民主專政的工具。政策和法規(guī)本質(zhì)上的這種一致性，決定了政策與法規(guī)相互融合又相互制約，比如總政策和基本政策制約憲法和法律，具體政策制約具體法規(guī)，二者內(nèi)容不能相互抵觸。同時，政策是實(shí)施法律的形式和手段，政策要保障法律的實(shí)施，政策的制定者也要在憲法和法規(guī)的范圍內(nèi)活動[8](P239)。

這些政策與法律關(guān)系的傳統(tǒng)表述，“存在的一個共同的產(chǎn)生問題的根源，那就是在鮮明的‘階級性’標(biāo)簽的遮蔽下，復(fù)雜的問題被過于簡單化地處理了”[6](P242)。這樣簡單化處理對于解決政策與法律的沖突問題可以說沒有任何實(shí)質(zhì)性的幫助。

二、 刑事政策與刑法的關(guān)系：現(xiàn)有的努力及遺憾

在論及刑事政策與刑法的關(guān)系時，有學(xué)者認(rèn)為：“大量的刑事政策是十分具體的，他們有時以具體規(guī)范或者說規(guī)則的形式存在。因此，就刑事政策與刑事法律的關(guān)系而言，實(shí)際情況要復(fù)雜得多：一方面刑事政策體現(xiàn)于刑事法律之中，但某些重大刑事政策可能并沒有為法律所足夠體現(xiàn)，也沒有為刑事政策實(shí)踐所充分體現(xiàn)，因而其價值主要在于表態(tài)和象征意義；另一方面，在法律規(guī)定不明確需要政策規(guī)則出場的情況下，政策規(guī)則又十分地缺乏，有時名義上存在的刑事政策可能并不存在或者基本上不存在。”“我們必須正確地處理刑事政策與法律的關(guān)系。從歷史的角度看，我國的憲法、法律起源于黨的政策并長期居于政策之下。在建設(shè)社會主義‘法治國家’的今天，在觀念層面上，我們必須突出法律的地位，但刑事政策的指導(dǎo)意義和作用不應(yīng)當(dāng)被忽視。刑事政策指導(dǎo)刑事法律的適用，但刑事司法活動中只有刑事法律才是審理刑事案件的直接標(biāo)準(zhǔn)。刑事政策決策和執(zhí)行實(shí)踐中形成的具體規(guī)則、規(guī)范應(yīng)當(dāng)以適用的渠道納入刑事法律體系之中，從而豐富我國的刑事規(guī)則體系，進(jìn)而也就直接或者間接地構(gòu)成對于國家權(quán)力的限制，這也是刑事政策法律化的一個重要價值”[6](P275～276)。

從靜態(tài)與動態(tài)兩個角度分析刑事政策和刑事立法的關(guān)系，刑事政策與刑事立法各有其獨(dú)特作用，是不能相互替代的。但是，二者不是始終對立、互不相讓的。在處理二者關(guān)系問題上，應(yīng)該從我國實(shí)際出發(fā)，既要避免陷入罪刑絕對化的泥沼，更要警惕以刑事政策代替刑事法律的勢力再起，要使二者處于互相依托、互為補(bǔ)充的關(guān)系當(dāng)中。而這種關(guān)系的建立，只能在刑事法制的立法、司法過程中動態(tài)形成。最后得出結(jié)論：“通過對刑事政策與刑事立法靜態(tài)與動態(tài)的分析，我們更加充分地認(rèn)識到二者分別屬于兩個不同的領(lǐng)域。一方面，刑事政策絕對不能違背刑事法律。因?yàn)榉筛哂谛淌抡撸淌抡叻挠诜桑涣硪环矫妫谒痉▽?shí)踐中，司法人員應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到刑事政策與刑事法律之間的互補(bǔ)、互動關(guān)系，充分利用刑事政策來理解法律。 ”[9](P19)

針對“靈魂說”這一權(quán)威看法本身提出了自己的質(zhì)疑。該論者通過探究刑事政策的本體概念及其蘊(yùn)含的價值對“靈魂說”展開追問，并得出結(jié)論說“刑事政策對刑法具有導(dǎo)向和調(diào)節(jié)作用，但僅此而已，刑事政策不能超越刑法位居其上成為‘靈魂’”[4](P67～68)。

通過分析上述現(xiàn)有的努力可以發(fā)現(xiàn)很多讓人欣喜的地方：一是學(xué)者們終于敢于直接面對刑事政策與刑法沖突的一面，并且明確地提出法律應(yīng)當(dāng)高于政策的觀點(diǎn)；二是從多個角度對這一問題進(jìn)行了深入分析；三是能夠理性地看到我國主要靠政策治理國家的傳統(tǒng)和還沒有實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)實(shí)，并在這樣的現(xiàn)實(shí)下展開對這一問題的思考；四是觸及到了這一問題最深層次的政黨與法的關(guān)系問題，這一問題在中國具有更深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然，遺憾也還是有的。仔細(xì)分析這些學(xué)者的著作和論文可以發(fā)現(xiàn)：一是方法論上存在問題。論者們大多數(shù)糾纏于實(shí)然和應(yīng)然之間，并未對實(shí)然和應(yīng)然中刑事政策和刑法的關(guān)系做明確區(qū)分，而是將兩種表述揉合在一起，結(jié)果就是使“簡單的問題復(fù)雜化”了；二是論述很大程度上還是停留在一些形式層面上的探討。就算有學(xué)者敏銳地看到了這一問題背后的權(quán)力因素，特別是政黨與法的關(guān)系問題，但是也并沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的分析，因而這一問題的探討也難以真正深入；三是多數(shù)結(jié)論最后還是傾向于二者之間的辨證統(tǒng)一，傾向于理想中的局面。在二者的關(guān)系還沒有得到真正解決的情況下就早早地向辯證法繳了械。比如明確提出對“靈魂說”表示質(zhì)疑的學(xué)者在用飽含激情和對現(xiàn)實(shí)充滿憂慮的語言對“靈魂說”提出一系列很有力的質(zhì)疑之后也不得不說“刑事政策和刑法的關(guān)系是辯證的”，“筆者絕不否認(rèn)刑事政策低于刑法的重要意義和作用”，“而且筆者認(rèn)為，毛澤東在革命戰(zhàn)爭年代所講的‘政策和策略是黨的生命’在今天仍不過時”[4](P67～68)；四是各學(xué)者基本上都是在自己的理想王國里提出自己解決刑事政策和刑法沖突的辦法，要不就是在得出法律應(yīng)該高于政策的結(jié)論后就嘎然而止，對于現(xiàn)實(shí)中具體應(yīng)該怎樣解決刑事政策與刑法的沖突則鮮有論及。

三、何以超越“靈魂”：一點(diǎn)新的努力和嘗試

1.刑事政策概念的不同層面

一般認(rèn)為“刑事政策”一詞是德國教授費(fèi)爾巴哈于1803年提出的。自此，學(xué)者們對什么是刑事政策都提出了自己的見解。筆者并不是要提出新的刑事政策定義，而是想要在既有的刑事政策不同層面的概念中找到一個真正會與刑法發(fā)生沖突的刑事政策概念。筆者認(rèn)為，在定義刑事政策時有必要區(qū)分以下幾組概念：

(1)作為理念的刑事政策、作為事實(shí)的刑事政策和作為學(xué)問的刑事政策

作為理念的刑事政策就是刑事政策思想；而作為事實(shí)的刑事政策是指“實(shí)踐層次上，被社會公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策”[10](P68)；而作為學(xué)問的刑事政策則是指以現(xiàn)實(shí)的刑事政策為研究對象的一門學(xué)科。做出這樣的區(qū)分就可以發(fā)現(xiàn)，我們平時所謂的刑事政策實(shí)際上是指作為事實(shí)的刑事政策。本文所謂的與刑法發(fā)生沖突的刑事政策也只能是作為事實(shí)意義上的刑事政策。而“靈魂論”所謂刑法的“靈魂”應(yīng)該是指刑事政策思想，在這一層面上我們可以認(rèn)為刑事政策的“靈魂”與刑法的“靈魂”是同一個“靈魂”，這個“靈魂”就是法的理念。

(2)廣義的刑事政策、狹義的刑事政策和最狹義的刑事政策

大多數(shù)學(xué)者在論述刑事政策概念時都會提到這一分類。一般認(rèn)為，最狹義的刑事政策“將刑事政策嚴(yán)格地界定為刑法即刑事實(shí)體法的法律政策，是使刑法的實(shí)體規(guī)定特別是懲罰措施如何更能發(fā)揮嚇阻犯罪作用的法律政策”；狹義的刑事政策“將刑事政策的作用界域擴(kuò)大到刑罰及與刑罰具有類似作用的制度，而認(rèn)為刑事政策是運(yùn)用刑罰以及與刑罰具有類似作用的法律制度預(yù)防和控制犯罪的法律政策”；廣義的刑事政策“將刑事政策的作用擴(kuò)展至一切與犯罪有關(guān)的領(lǐng)域，而認(rèn)為刑事政策是國家與社會以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的的所為的一切手段或方法”。由此可見，最有可能與刑法規(guī)定發(fā)生沖突的是狹義的刑事政策概念。

(3)應(yīng)然的刑事政策和實(shí)然的刑事政策

所謂應(yīng)然的刑事政策“是應(yīng)當(dāng)如此的刑事政策，是人類根據(jù)對犯罪現(xiàn)象客觀規(guī)律的認(rèn)識和把握而提出的合目的和合理的預(yù)防和控制犯罪的準(zhǔn)則、方略或者措施”[11](P23)。由于應(yīng)然的刑事政策要達(dá)到合目的和合理的預(yù)防和控制犯罪，就必須建立在事理、情理以及法理基礎(chǔ)之上，是理性的刑事政策，也是理想的刑事政策。所以，可以認(rèn)為應(yīng)然的刑事政策不會和刑法發(fā)生沖突。

所謂實(shí)然的刑事政策“是實(shí)際如此、現(xiàn)實(shí)應(yīng)用的刑事政策，即國家與社會針對犯罪問題實(shí)際所采用的刑事政策，包括以刑事司法為手段與刑事司法以外的其他措施為達(dá)致控制犯罪的目的所進(jìn)行的國家活動”[11](P42)。實(shí)然的刑事政策隨犯罪問題的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨犯罪現(xiàn)象及統(tǒng)治者的認(rèn)識和需要的變化而變化。實(shí)然的刑事政策是普遍存在于所有社會形態(tài)的預(yù)防和控制犯罪的實(shí)際對策。實(shí)然的刑事政策并不必然符合應(yīng)然的刑事政策，甚至往往背離應(yīng)然的刑事政策。所以，可以認(rèn)為只有實(shí)然的刑事政策才會與刑法發(fā)生沖突。“嚴(yán)打”刑事政策就是一個很好的例證。

2.實(shí)然層面上刑事政策與刑法沖突的解決

從歷史的原因看，近代西方國家是先有法律而后才出現(xiàn)公共政策。法律始終是確定的、客觀公正的一般性抽象規(guī)則體系，法律與政治相對分離。而在我國，是先有政策而后才有法律。特別是在革命戰(zhàn)爭年代，在還沒有條件制定全國性法律的情況下，黨的政策對于維持社會秩序和爭取戰(zhàn)爭的勝利發(fā)揮了不可替代的重要作用。這也是革命勝利后我們黨總結(jié)經(jīng)驗(yàn)時認(rèn)為“政策和策略是黨的生命”[12](P67～68)的一個很重要的原因。在這樣的歷史背景下，黨的政策先于而且其地位明顯高于法律，法律為政策而存在并始終是實(shí)現(xiàn)政治目的的政策性工具，法律始終沒有取得獨(dú)立于政治的地位。同樣，刑事政策在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)實(shí)際上起著替代刑事法律的作用，政策常常就被看成是法律，正如董必武所言：“我們通常說依據(jù)黨和國家的政策辦事，這里所指的政策也起著法律的作用。[13](P8)”這樣一來，我國長期以來處理政策與法律二者之間緊張關(guān)系的一般原則就是，法律讓位于政策，政策優(yōu)先于法律。法律被作為政治的工具看待，而不是作為政治的限制看待。“法只是工具；政策才起真正的作用；法在有用時只作‘參考’(而非依據(jù))，在束縛自己時，就可以棄置不顧”[14](P5)。所以，我國長期不曾有過“法治”意義上的法律，法律始終是政策的工具。

“日常話語是歷史與現(xiàn)實(shí)的意識形態(tài)的反映”[6](P227～228)。人們常說：“政策是法律的靈魂，法律是政策的條文化、具體化。 ”[15](P227)這樣的歷史和現(xiàn)實(shí)也是我們討論在現(xiàn)實(shí)中如何解決刑事政策與刑法的沖突必須始終牢記而不能脫離的。但是我們也要看到“依法治國”已經(jīng)被寫入憲法。不管我們對憲法的實(shí)施現(xiàn)狀有多不滿意，但我們不能否認(rèn)的是黨和國家已經(jīng)意識到了法治的重要性，也已經(jīng)付諸行動。這樣也給我們解決刑事政策與刑法的關(guān)系提供了一個契機(jī)。當(dāng)刑事政策與刑法規(guī)定發(fā)生現(xiàn)實(shí)沖突的時候，應(yīng)當(dāng)在堅持刑法規(guī)定的前提下，堅持以刑法的基本原則和精神為底線，以刑事政策為解釋的指導(dǎo)精神，通過盡量解釋刑法來解決現(xiàn)實(shí)案件。如果解釋的結(jié)果和刑事政策的要求有沖突時，也只能堅持解釋結(jié)論而不能片面地為了符合政策要求而突破刑法的基本原則。如何增強(qiáng)刑法的解釋能力以解決這一沖突是目前理論界最應(yīng)該探討的。

當(dāng)然，要讓人們越來越清楚地意識到刑事政策與刑法的沖突是源于“嚴(yán)打”刑事政策在實(shí)踐中片面地強(qiáng)調(diào)“從重從快”而忘了“依法”的限制造成的。在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)大量存在這樣的情況。但在國家提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策的情況下，如果再強(qiáng)調(diào)“依法”的要求，我們或許有理由相信刑事政策與刑法的沖突將會越來越少，或者就算有沖突也會有找到切實(shí)可行的解決方案。

要解決刑事政策與刑法的沖突關(guān)系，在刑事政策的制定上就應(yīng)當(dāng)遵循法律追求的公平、公正和正義這一共同價值目標(biāo)為前提，立足于國情和社會現(xiàn)實(shí)，考慮政策的針對性、適宜性和一定時期的穩(wěn)定性。要依據(jù)憲法和法律，保持與刑法基本原則的相互協(xié)調(diào)。就像民事政策與民事法律的“靜態(tài)性差異”是通過二者“動態(tài)性相融”運(yùn)動來適時地調(diào)整市民社會生活的基本面[16](P113)。刑法的制定要貫徹政策的精神和意圖，遵循刑事立法的科學(xué)規(guī)律，保持與刑事政策的思想統(tǒng)一。另外，在刑法的實(shí)際適用層面，要在嚴(yán)格執(zhí)行法律的前提下，真切地具體的體現(xiàn)刑事政策的思想觀念。