論兩岸關系和平發展形勢下的法律體系現狀與完善

盧小川 宋玉輝

引 言

1978年以來，兩岸關系總體呈現著和平發展的趨勢，兩岸關系和平發展的時代潮流不可阻擋，在兩岸關系和平發展歷程中留下的一個個堅實的腳步就是最好的見證。1979年全國人民代表大會公布了《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會告臺灣同胞書》，拉開了兩岸關系和平發展的序幕。之后，包括“葉九條”〔1〕1981年9月30日，時任全國人大常委會委員長葉劍英發表“有關和平統一臺灣的九條方針政策”，俗稱“葉九條”。、“鄧六條”〔2〕1983年6月25日，鄧小平闡述了實現臺灣和祖國大陸和平統一的六條具體構想，俗稱“鄧六條”。、“江八點”〔3〕1995年1月30日時任中共中央總書記、國家主席江澤民發表《為促進祖國統一大業的完成而繼續奮斗》的重要講話，俗稱“江八點”。、“胡四點”〔4〕2005年3月4日，時任中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席胡錦濤發表了新的對臺工作的四點“絕不”重要講話，俗稱“胡四點”。、“胡六點”〔5〕2008年12月31日，時任中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席胡錦濤發表進一步發展兩岸關系的六點意見，俗稱“胡六點”。在內的一系列涉臺重要講話、文件建構和豐富了“一國兩制、和平統一”這一解決祖國統一的基本方針。2012年11月8日召開的中國共產黨第十八次全國代表大會，將“全面貫徹兩岸關系和平發展重要思想”寫入黨代會的正式文件，這一思想將是今后一段時期對臺政策和工作的指導思想。

反觀臺灣，1987年7月15日臺灣當局宣布廢除實施長達38年又56天的戒嚴令，1987年10月15日，臺灣當局開放臺灣居民大陸探親，開啟了兩岸關系和平發展之路。之后，在李登輝和陳水扁執政期間，紛紛拋出不利于兩岸關系和平發展的涉“臺獨”言論，嚴重影響了兩岸關系的和平發展，損害了兩岸人民的共同利益。馬英九擔任臺灣地區領導人以來，堅持“一個中國、九二共識”的政策，兩岸經濟、文化交流頻繁，兩岸聯系更加緊密。

分別于1991年3月9日和1991年12月16日成立的海峽交流基金會(以下簡稱海基會)和海峽兩岸關系協會(以下簡稱海協會)，簽署了一系列兩岸協議，開展了一系列促進兩岸關系和平發展的交流互動活動，已經成為兩岸之間交往的重要橋梁。

探究兩岸關系和平發展的脈絡，我們會發現當前兩岸關系發展成果的取得，除了得益于兩岸官方政策的支持之外，涉及兩岸關系的法律規范成為了兩岸關系和平發展的保障。基于歷史和現實的考量，祖國統一一蹴而就似乎并不現實，兩岸關系未來發展必須本著務實的態度，當前兩岸經濟、文化、民間的交流已經比較暢通，未來官方政治對話也會成為必然。兩岸關系和平發展法律體系將會是兩岸關系和平發展的保障和支撐，將會把兩岸關系和平發展的成果固定下來，將會為兩岸走向統一奠定基礎。目前，涉及大陸地區和臺灣地區法律法規的兩岸關系和平發展法律體系已經初步形成，本文旨在從理論上探討真實世界中的兩岸關系和平發展法律體系，從理論角度建構出兩岸關系和平發展的法律體系全貌，以學人的力量為兩岸關系和平發展貢獻點滴力量。

一、臺灣地區法律規范定位

建構兩岸關系和平發展法律體系，不僅要審視大陸地區的涉及兩岸關系內容的法律規范，而且要了解臺灣地區的涉及兩岸關系內容的法律規范，那么自然就離不開對臺灣地區法律規范的定位問題。

(一)從廢除《六法全書》說起

1949年1月1日，節節敗退的蔣介石發表《新年文告》，把“中華民國的法統不致中斷”作為國民黨接受中共和談的條件之一。已經勝利在握的中共中央于1949年1月14日針鋒相對地發表了《中共中央主席毛澤東關于時局的聲明》(以下簡稱《聲明》)，其中提到“廢除偽憲法”、“廢除偽法統”。1949年2月22日，中共中央發布了《關于廢除國民黨〈六法全書〉和確定解放區司法原則的指示》(以下簡稱《指示》)，該指示認為“國民黨全部法律只能是保護地主與買辦官僚資產階級反動統治的工具，是鎮壓與束縛廣大人民群眾的武器”，“《六法全書》絕不能是蔣管區與解放區均能適用的法律”，要廢除《六法全書》，“以人民的新的法律作依據，在人民的新的法律還沒有系統地發布以前，則應該以共產黨的政策以及人民政府與人民解放軍所已發布的各種綱領、法律、命令、條例、決議作依據”。1949年3月31日，華北人民政府發布的訓令《廢除國民黨的六法全書及其一切反動法律》指出:“廢除國民黨的六法全書及其一切反動法律，各級人民政府的司法審判，不得再援引其條文。”“反動的法律和人民的法律，沒有什么‘蟬聯交代’可言，而是要徹底地全部廢除國民黨反動的法律。”1949年9月29日，中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過了起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》(以下簡稱《共同綱領》)，第十七條規定:“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”

《聲明》、《指示》、訓令、《共同綱領》都宣布廢除體現“中華民國”法統的《六法全書》，那么《六法全書》自然也就沒有法律效力。如果1949年之后中國共產黨“宜將剩勇追窮寇”，武力解放臺灣，實現祖國統一，那么《六法全書》自然無任何用武之地。但是，國民黨退據臺灣，造成兩岸分裂而治的現實，將《六法全書》帶到臺灣，繼續成為“中華民國”的法統，六十四年已經過去，《六法全書》已經在臺灣生根發芽，并不斷完善發展，我們必須正視這一現實。

而至今大陸官方對廢除《六法全書》沒有任何表態，如何看待運行于臺灣的《六法全書》，也就是如何看待運行于臺灣地區的法律規范的定位問題，不僅成為了大陸地區法學理論界的難題，也成為了兩岸關系發展過程中的一個實實在在的阻礙。筆者認為，要想探討兩岸關系和平法律體系，已經被廢除的但仍運行于臺灣地區的《六法全書》就不應該是一個被繞過去的問題，我們應該對此有一個理論上的清晰認識。下面我們先梳理大陸地區學者已有的研究認識，繼而從實然的角度看待問題，最后筆者予以分析評價并得出筆者的結論。

(二)理論上的探討

關于廢除《六法全書》這一歷史事實，對于廢除《六法全書》的歷史必然性問題，學者論述較為充分，已經沒有多大的懷疑和反駁理由。〔6〕參見何勤華:“論新中國法和法學的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運動’為線索”，載《中國法學》2009年第4期，第133頁。而對于廢除《六法全書》的正當性問題，學者有不同見解，有的學者認為廢除《六法全書》是一種被狂熱的情緒所控制的勝利者的沖動的做法。〔7〕參見侯欣一:“從廢除國民黨六法全書說起”，載《深圳特區報》2013年1月15日。有的學者認為廢除《六法全書》的公法內容具有正當性，廢除《六法全書》的私法內容不具有正當性，廢除《六法全書》中所蕰涵的關于法的一般知識，并進而對掌握“六法全書”的法學家進行批判是錯誤的。〔8〕參見李龍、劉連泰:“廢除“六法全書”的回顧與反思”，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第5期，第48～49頁。轉引自何勤華:“論新中國法和法學的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運動’為線索”，載《中國法學》2009年第4期，第133頁。有的學者認為廢除《六法全書》中公法是否具有正當性的問題應一分為二地看待。〔9〕參見何勤華:“論新中國法和法學的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運動’為線索”，載《中國法學》2009年第4期，第133頁。有的學者認為廢除《六法全書》中斷了中國法制現代化的歷史進程，強化了中國社會蔑視法律、輕視法律的民族傳統心理，導致了在法制與法學教育上采取傾向蘇聯的“一邊倒”的后果，打開了新中國政策治國、以黨代政、以黨治國的方便之門。〔10〕參見范進學:“廢除南京國民政府‘六法全書’之思考”，載《法律科學(西北政法學院學報)》2003年第4期，第44～45頁。

關于臺灣地區法律規范的定位問題，學者看法不同。有的學者認為目前施行于臺灣地區的法律是由不具備國際法主體資格的臺灣當局制定和公布實施的，因其“政府”的非法性，故由此“政府”制定的所謂“中華民國”法律也屬非法，應完全否認臺灣地區法律及其效力。〔11〕參見阮學智:“評‘兩岸關系條例’、論兩岸法律沖突”，載《海峽兩岸交往中的法律問題》，鷺江出版社1992年版，第118頁。轉引自徐錦堂:“國家統一之前臺灣地區法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學》2010年第7期，第4頁。有的學者認為，要考慮歷史和現狀，對不具有法律地位和法律效力的臺灣法律予以相應的承認。〔12〕參見陳訓敬、黃紅華:“論臺灣法律的特點與性質”，載《社會科學》，1990年第3期，第59頁。陳訓敬、黃紅華:“論臺灣法律的性質和地位”，載《福建論壇(經濟社會版)》1989年第1期，第59頁。徐錦堂:“國家統一之前臺灣地區法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學》2010年第7期，第4頁。有的學者認為，在臺灣正式回歸祖國之前，對等地、有條件地承認臺灣法律中有關婚姻、繼承、經貿等民事商事規定，并設定臺灣為國內的一個準法域，參照域際法律沖突理論解決兩岸之間日益復雜的法律糾紛問題及臺灣與香港、與澳門之間的法律糾紛問題。〔13〕參見翁其銀:“論‘一國兩法’與臺灣法律的轉型”，載《上海社會科學院學術季刊》1991年第2期，第155頁。上述兩種觀點，也就是認為臺灣地區法律規范仍然處于廢除狀態，不具有法律效力，但這一狀態是基于大陸地區官方是否承認為前提的。有的學者認為臺灣法律是調整臺灣地區的各種社會關系的行為規范，僅在臺灣當局統治的轄區內有效。〔14〕參見何偉東:“試論臺灣法律的本質和特征”，載《暨南學報(哲學社會科學版)》1992年第4期，第25頁。有的學者認為，從法律上講，對大陸而言，“中華民國法律”已經全部被廢除，對大陸人民不具有直接約束力;“中華民國法律”繼續在臺灣施行是一個事實問題和政治問題;私法和公法要區別對待，對作為私法的臺灣地區民商事法律，大陸采取“事實承認”的方式來解決其在大陸的域外效力問題。〔15〕參見徐錦堂:“國家統一之前臺灣地區法律在大陸的效力及其適用問題”，載《河北法學》2010年第7期，第4～5頁。

(三)一種實然角度的考察

廢除《六法全書》的史實不容質疑，但是目前《六法全書》運行于臺灣地區的事實同樣不容置疑。從臺灣地區內部而言，形成了以“中華民國憲法”為最高準則，包括民商法、刑法、行政法、訴訟法等在內的完整的法律體系，并以“司法院”大法官解釋制度作為憲法審查機制提供保障。這一法律體系是對臺灣地區統治秩序的確認，也是對臺灣地區人民權益實現的保障。

從最高人民法院的報告和司法解釋來看，大陸對于臺灣地區運行的法律體系是予以承認的。1991年4月9日，經第七屆全國人大四次會議審議通過的《最高人民法院工作報告》中就指出:“臺灣居民在臺灣地區的民事行為和依據臺灣地區法規取得的民事權利。如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認其效力。對臺灣地區法院的民事判決，也將根據這一原則。分別不同情況．具體解決承認其效力問題。”最高人民法院分別于1998年5月22日和2009年4月24日公布了《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》和《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定》，就如何解決認可臺灣地區有關法院民事判決的相關問題做了規定。2010年12月27日，最高人民法院發布《關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》，該規定第二條第二款提到:“根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。”這一規定可以說是對臺灣地區民事法律在大陸具有法律效力的承認。

從兩岸實際交流互動過程來看，臺灣地區的法律確確實實發揮著作用。例如，海協會和海基會的溝通交流機制。再如，大陸地區對于臺灣地區“修憲”的嚴重關切。

綜上所述，我們看到，臺灣地區的法律規范確確實實在臺灣地區發揮著效力，而且大陸已經在一定程度上默認了這一事實。

(四)小結

筆者認為臺灣地區的法律規范定位問題集中體現在兩個方面，第一個方面是臺灣地區法律有沒有效的問題;第二個方面是在承認臺灣地區法律規范事實上有效的前提下，如何對待臺灣地區法律規范的問題。

考察已有的研究成果，對于臺灣地區法律的定位問題的探討主要集中于上世紀80年代末90年代初期，因為這一時期是兩岸初步接觸交往時期，必然會觸碰到規則問題，必然要對之前兩岸“法律真空”的現象提出挑戰。〔16〕參見翁其銀:“論‘一國兩法’與臺灣法律的轉型“，載《上海社會科學院學術季刊》1991年第2期，第155頁。目前學者在對臺灣地區的法律問題或者涉及兩岸關系的法律問題進行研究時，往往是直接跳過對臺灣地區法律規范的定位問題，以默認臺灣地區法律具有法律效力作為研究前提;而在涉及到臺灣地區的具體法律名稱時冠之以雙引號，以此表明政治立場，考察這一態度的來源，想必就是廢除《六法全書》的史實。學者的研究變化也正是兩岸關系發展過程的真實寫照。

我們不能回避歷史，但是歷史也不能成為當下的阻礙。站在大陸官方的角度而言，《六法全書》已經被廢除，已經不具備法律效力。但是，被國民黨政權帶到臺灣地區的《六法全書》不斷發展，實實在在發揮著法律效力，大陸官方也默認了這一事實的存在。目前學者研究多從社會主義法律體系的角度進行，認為統一后臺灣按照一國兩制的原則，實行特別行政區制度，對臺灣地區法律規范進行修改后繼續運行于臺灣，從而成為社會主義法律體系的組成部分，〔17〕參見陳向聰:“涉臺法律規范體系若干問題研究”，載《海峽法學》2010年第4期，第67頁。劉文忠:“論 ECFA簽訂后兩岸和平發展時期法律合作框架的建構——兼論我國社會主義法律體系的完善”，載《河北法學》2011年第4期，第46頁。但是這一觀點卻回避了統一前臺灣地區法律規范如何定位的問題。筆者以為，國家統一前，大陸官方應以歷史責任感和使命感去面對這一問題，以極大的政治智慧處理這一問題，因為這一問題的處理涉及到臺灣的政治定位問題，涉及國家統一前兩岸達成的一系列的成果的法律保障問題，進而影響到兩岸人民的共同利益。而對這一問題的處理方式上，筆者以為，大陸官方應該以極大的智慧來對臺灣地區的法律予以某種程度上的官方承認。

本文從理論角度對涉及兩岸關系發展的法律進行探討，理論上以默認臺灣地區法律規范在臺灣地區具有效力為研究前提，并且認為兩岸各方在處理涉及兩岸關系法律問題時，應該考慮到對方的法律法規。

二、兩岸關系和平發展法律體系的概念釋義

中共十七大報告將兩岸關系的主題定為“和平發展”，中共十八大報告提出了“兩岸關系和平發展思想”，順應兩岸關系和平發展大勢，筆者試圖從法學的角度建構兩岸關系和平發展法律體系這一概念。

(一)兩岸關系和平發展法律體系概念

考察大陸地區學者對涉臺法律規范或者涉及兩岸關系立法的研究，學者多站在大陸地區的角度看待大陸地區涉臺或涉兩岸關系的立法以及未來涉及兩岸關系的法制建構，〔18〕參見周葉中:“論構建兩岸關系和平發展框架的法律機制”，載《法學評論》2008年第3期，第55頁。陳向聰:“涉臺法律規范體系若干問題研究”，載《海峽法學》2010年第4期，第109頁。劉文忠:“論ECFA簽訂后兩岸和平發展時期法律合作框架的建構——兼論我國社會主義法律體系的完善”，載《河北法學》2011年第4期，第112頁。祝捷:“論兩岸法制的建構”，載《學習與探索》2013年第7期，第38頁。對于臺灣地區已有的涉及兩岸關系的立法的關注并不夠。〔19〕也有部分學者對此進行了研究，參見朱維究:“臺灣當局‘涉及兩岸關系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁。朱維究:“探尋兩岸法律接軌之路”，載《團結》1999年第6期，第39頁。杜力夫:“論兩岸和平發展的法治化形式”，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期，第4頁。從中我們看到，學者也在力圖構建兩岸法制〔20〕參見祝捷:“論兩岸法制的建構”，載《學習與探索》2013年第7期，第24頁。或者兩岸關系和平發展框架的法律機制〔21〕參見周葉中:“論構建兩岸關系和平發展框架的法律機制”，載《法學評論》2008年第3期，第55頁。，但筆者認為上述兩種建構模式缺乏對臺灣地區法律的關注。兩岸走向統一不是也不應該是大陸地區單方面努力促進，而是需要兩岸攜手共進;兩岸的交流溝通不是也不會是大陸地區的單方面意愿，而是兩岸利益考量下的共贏舉措;兩岸關系和平發展進程中的問題糾紛的解決不是也不能是大陸地區單方面所能完成，而是需要兩岸共同完成。基于這一考慮，筆者認為，在探討兩岸關系和平發展的法律問題時，就要把臺灣地區的法律納入進來予以考察。

對此，筆者不揣淺陋提出兩岸關系和平發展法律體系這一概念，并給其如下定義:兩岸關系和平發展法律體系是指，在國家統一之前，在兩岸關系和平發展時期，以和平協議為指導，由兩岸各自法律體系中涉及兩岸關系和平發展的法律、法規以及規范性文件構成的，包括海基會和海協會簽訂的海峽兩岸協議在內的，體現“一個中國”和惠及兩岸人民共同利益原則的，以海協會和海基會的溝通交流機制及其簽訂的涉及兩岸關系內容的協議為連接兩岸關系和平發展法律規范的橋梁的，以調整兩岸關系和平發展進程中的各種事物的法律規范的一個呈體系化的密切聯系的統一整體。

毫無疑問，這一概念的提法以及具體操作是否成熟還有待進一步商榷。然而，筆者從理論角度提出這一概念，意在將涉及兩岸關系和平發展的法律規范納入到一個完整體系中，以對涉及兩岸關系和平發展的法律規范形成整體認識，并在對其進一步評價分析的基礎上構建完善的兩岸關系和平發展法律體系，從而實現國家統一前維護兩岸和平、保障兩岸人民利益和為推動國家實現統一做好法律上的準備的雙重目的。從目前兩岸關系發展的軌跡來看，在經濟文化交流密切的背景之下，兩岸關系和平發展法律體系已趨向慢慢形成和完善。

(二)兩岸關系和平發展法律體系的特征

下面筆者將對兩岸關系和平發展法律體系這一概念進行解構，展現其四方面的特征，以加深對其概念的認識。

1．從時間上而言，兩岸關系和平發展法律體系是國家實現統一前，在兩岸關系和平發展這一主題下所特有的，并且在這一過程中不斷完善發展。在國家實現統一后，將會通過政治對話對涉及兩岸關系的法律規范進行安排，以形成新的兩岸關系法律體系。

2．從空間上而言，兩岸關系和平發展法律體系解決的問題糾紛是兩岸之間的。臺灣問題不同于香港和澳門問題，臺灣問題是歷史遺留問題，是一國內政，其最終解決有賴于兩岸的溝通對話。

3．從內容上而言，兩岸關系和平發展法律體系主題在于維護兩岸和平，體現“一個中國”和維護兩岸人民共同利益原則。和平不僅是兩岸人民所期盼的，也應該體現于涉及兩岸關系的法律規范中，并被兩岸關系和平發展法律體系所保障和維護。“一個中國”原則是實現和平統一的前提和基礎，理應體現于兩岸關系和平發展法律體系中。在國家統一之前，伴隨兩岸人民交流的密切，橫亙在兩岸人民之間的糾紛也將會越發增多，那么兩岸關系和平發展法律體系就要去回應現實，為解決糾紛提供法律保障。

另外，兩岸關系和平發展法律體系由三個層次的維度構成，分別為大陸地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范、臺灣地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范、海基會和海協會簽訂的海峽兩岸協議。

4．從結構上而言，兩岸關系和平發展法律體系包括兩岸各自涉及兩岸關系的法律規范，而且彼此不同法律規范在各自統治區域內發揮效力。兩岸的涉及兩岸關系內容的法律規范通過海協會和海基會的溝通交流機制及其簽署的協議來實現連接。

三、真實世界中的兩岸關系和平發展法律體系

探討兩岸關系和平發展法律體系，首先就要對目前已有的涉及兩岸關系內容的法律規范進行梳理，從而形成對真實世界中的兩岸關系和平發展法律體系的完整認知。當前兩岸仍然處于分裂而治的局面，彼此都不能對對方構成統治，自然一方法律規范并不能對對方發揮效力。但是，兩岸要交流要溝通，就必然產生了一系列涉及兩岸關系內容的法律規范。

(一)大陸地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范

關于大陸地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范，學者多有探究，〔22〕參見陳向聰:“涉臺法律規范體系若干問題研究”，載《海峽法學》2010年第4期，第109頁。杜力夫:“論兩岸和平發展的法治化形式”，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期，第4頁。祝捷:“論兩岸法制的建構”，載《學習與探索》2013年第7期，第24頁。筆者綜合借鑒學者的已有研究，對大陸地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范做如下概括總結。

就《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)層面而言，《憲法》序言莊嚴宣布:臺灣是中華人民共和國的神圣領土的一部分，完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神圣職責。《憲法》規定設立特別行政區制度，體現了“和平統一，一國兩制”的方針，為以和平方式統一臺灣提供了憲法依據。

就《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》而言，它的制定是“為了保護和鼓勵臺灣同胞投資，促進海峽兩岸的經濟發展”，作為首部涉臺法律，具有重要意義。就《反分裂國家法》而言，它的制定是“為了反對和遏制‘臺獨’分裂勢力分裂國家，促進祖國和平統一，維護臺灣海峽地區和平穩定，維護國家主權和領土完整，維護中華民族的根本利益。”該法是目前處理兩岸關系的基本法律，它以法律的形式明確肯定了“一個中國”原則，體現了堅決反對“臺獨”的決心，對兩岸關系和平發展做了概括性規定，并對未來兩岸協商談判做了規定。該法雖然規定了“國家得采取非和平方式及其他必要措施”，但展現出來的是和平姿態，是一部具體的、實實在在的和平法。〔23〕參見許崇德:“《反分裂國家法》的立法依據和性質探析”，載《中州學刊》2005年第3期，第123頁。盡管我們已經制定了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《反分裂國家法》，但是不得不說，目前大陸地區并沒有一部單獨處理兩岸關系事務的能夠全面指導兩岸關系立法的法律規范。

總體而言，大陸地區已經形成了以《憲法》為根本準則，以《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和《反分裂國家法》為主干，涵蓋行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章、國務院規范性文件、地方規范性文件、司法解釋等在內的涉臺法律體系。但是，我們必須看到大陸地區涉及兩岸關系立法的不足，主要體現在:缺少綜合性立法;立法層次不高，內容不夠協調一致。〔24〕參見陳向聰:“涉臺法律規范體系若干問題研究”，載《海峽法學》2010年第4期，第36頁。我們還需要進一步完善涉及兩岸關系立法。

(二)臺灣地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范

對于臺灣地區涉及兩岸關系和平發展的法律規范的研究，中國政法大學朱維究教授已經進行了較為系統的探討，朱維究教授認為，臺灣當局涉及兩岸關系的立法大體可分為三個層次:一是“憲法”增修條文中涉及的兩岸關系的部分;二是規范兩岸關系的基本法規“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”(以下簡稱“兩岸關系條例”);再有就是大量處理兩岸具體關系規范性法律文件。從而得出臺灣兩岸關系立法體系比較完備的結論。〔25〕參見朱維究:“臺灣當局‘涉及兩岸關系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁。筆者贊成從三個層次探討臺灣地區涉及兩岸關系的法律規范體系。下文將在她的已有研究成果基礎上，做適當的擴展研究。

第一個層次是“中華民國憲法”、“中華民國憲法增修條文”、“司法院”大法官涉及兩岸關系的釋字。現行于臺灣的“中華民國憲法”保持了“一中原則”，它構成兩岸之間維系基本的法律聯系的基礎，大陸方面應該對這部憲法在未來兩岸走向統一進程中的地位重新評估，并對于其基本價值進行再認識。〔26〕參見李曉兵:“大陸應重新認識1946 年憲法的價值”，http://www．calaw．cn/article/default．asp?id=6595，最后訪問時間:2013年10月15日。上世紀90年代以來，臺灣地區共經歷了七次“修憲”，〔27〕參見張博樹:“漫談臺灣的憲政——臺灣七次修憲的啟示”，http://www．21ccom．net/articles/zgyj/thyj/article_2010091619000．html，最后訪問時間:2013年10月15日。這七次“修憲”實現了“中華民國憲法”的整合和本土化。“修憲”采用“不動文本，以增修條文列其后”的形式，且在條文前明確“憲法”修訂是“因應國家統一之需要”，表明增修條文是臨時的“特別”“憲法”，效力有時限且“憲法”本文并未根本失效，為將來臺灣與大陸實現某種形式的統一預留了空間。〔28〕朱維究:“臺灣當局‘涉及兩岸關系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁。

臺灣地區“司法院”大法官享有解釋“憲法”和統一解釋法律之權，發揮著憲法審查的功能，大法官釋字具有“憲法效力”，截至目前，大法官作出涉及兩岸關系的釋字共21號，〔29〕就對涉及兩岸關系的大法官解釋梳理而言，廖元豪、周葉中、祝捷按照時間先后順序進行了梳理，參見廖元豪:“論政治問題理論:論兩岸關系系憲法定位之可司法性”，載《政大法學評論》第71期，轉引自周葉中、祝捷:《臺灣地區“憲政改革”研究》，香港社會科學出版社有限公司2007年6月版，第386頁。周葉中、祝捷:《臺灣地區“憲政改革”研究》，香港社會科學出版社有限公司2007年版，第386頁～395頁。周葉中、祝捷從“法統”型、權力型、制度型三個方面對涉及兩岸關系的大法官解釋進行了梳理，請參見周葉中、祝捷:“論我國臺灣地區‘司法院’大法官解釋兩岸關系的方法”，載《現代法學》2008年第1期，第136～146頁。李曉兵等從釋字直接涉及兩岸關系主題、釋字本身基于人民基本權利和自由、釋字主旨有關“1946年憲法”三個方面對涉及兩岸關系的大法官解釋進行了梳理，參見李曉兵等:《“一國兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構(主題研究報告)》，澳門理工學院一國兩制研究中心出版2011年版，第86～93頁。涉及兩岸關系的21號釋字分別為:大法官釋字第31號解釋、第85號解釋、第117號解釋、第150號解釋、第242號解釋、第261號解釋、第265號解釋、第328號解釋、第329號解釋、第454號解釋、第467號解釋、第475號解釋、第479號解釋、第481號解釋、第497號解釋、第499號解釋、第558號解釋、第618號解釋、第644號解釋、第711號解釋、第712號解釋。這些釋字既有對“憲法”實踐本土化的回應，也有對遷臺后“中華民國”“法統”的維護，還有對兩岸人民利益的保障，從大法官解釋中使用的字眼“國家遭遇重大變故”、“統一前”、“兩岸分治”等，我們可以看到大法官對于“一個中國”原則的堅持。這是兩岸關系和平發展進程中所應該珍視的。

第二個層次是“兩岸關系條例”，該條例是依據“中華民國憲法增修條文”第11條的規定制定的，旨在“為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規范臺灣地區與大陸地區人民之往來，并處理衍生之法律事件”。〔30〕“中華民國憲法增修條文”第11條:自由地區與大陸地區間人民權利義務關系及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。

第三個層次是臺灣地區涉及兩岸關系的具體立法，主要體現在處理大陸事務機構的立法、兩岸交流的立法、關于經濟關系的立法、大陸地區人民在臺管理立法、臺灣“兩岸關系立法”中的刑民事內容、關于司法互助的立法等方面。〔31〕參見朱維究:“臺灣當局‘涉及兩岸關系立法’之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第415～416頁。另外，筆者通過搜索臺灣地區“法律法源網”，以“兩岸”為檢索字詞，以“法規名稱”為檢索項目，共搜索到法規85個;以“大陸”為檢索字詞，以“法規名稱”為檢索項目，共搜索到法規542個，搜索日期為2013年10月15日。臺灣地區涉及兩岸關系的具體立法已經非常全面而細致。

綜上可知，臺灣地區已經形成了以“憲法”為統領，以大法官“釋憲”制度為保障，以“兩岸關系條例”為專門綜合性立法，包括處理兩岸關系具體問題的各種法律規范性文件在內的兩岸關系和平發展法律體系。

(三)溝通兩岸的海峽兩岸協議

臺灣當局開放臺灣民眾赴大陸地區探親后，兩岸民間交流頻繁，但也由此衍生出海上犯罪、偷渡走私、文書查(驗)證、財產繼承、婚姻關系、經貿糾紛等諸多問題。為解決上述因兩岸民間交流而衍生之問題、并兼顧兩岸情勢，由“行政院”主持民間各界與1991年3月9日正式成立海基會，以協助臺灣當局處理與大陸地區相關的事務。海基會是依據“兩岸關系條例”而成立與運作的機構，以“行政院大陸委員會”為主管機關，接受臺灣當局的委托與授權處理兩岸事務，但從性質上看，海基會是屬于財團法人，是民間機構。與之相對應的是，大陸地區于1991年12月16日成立了海協會，作為大陸地區負責海峽兩岸交往的機構，海協會性質上屬于社會團體法人。目前海峽兩岸仍然沒有官方接觸，公權力尚沒有直接介入到兩岸關系的處理中，海基會和海協會作為一個具有民間性質但由政府委托執行公權力的機構來發揮溝通橋梁的作用。

海協會和海基會成立后，于1992年3月開展了第一次對話，主題內容為兩岸公證書使用和兩岸掛號函件遺失查詢及補償業務問題，之后開展了一系列對話，簽訂了一系列協議。〔32〕參見中共中央臺灣辦公室、國務院臺灣辦公室網站:http://www．gwytb．gov．cn/lhjl/，最后訪問時間:2013年10月15日。據統計共簽訂了28項海峽兩岸協議。1992年兩會在香港舉行會談時，達成了“九二共識”，其核心內容和精神是海峽兩岸均堅持一個中國原則，“九二共識”也成為了兩岸關系和平發展進程中的一個里程碑。這些商談對話以及協議的簽訂，促進了兩岸關系的和平發展，加強了兩岸人民的交流。

那么，應該如何從法律角度看待兩岸協議呢?其法律性質如何界定?其是否具有法律效力?如果有，又如何體現其法律效力?如何看待其在兩岸關系和平發展法律體系中的角色和作用呢?從大陸地區學者探究涉臺法律規范的文章中來看，學者多直接把海峽兩岸協議納入到涉臺法律體系中去，而不去深入探究兩岸官方授權的民間性機構簽訂的協議的性質問題。王建源在《兩岸授權民間團體的協議行為研究》一文中對該問題做了理論探討，指出兩岸協議在形式上具有民間性、事務性、功能性的特點。從批準適用、轉化適用兩種適用方式論證，現階段，在祖國大陸，兩岸協議只具有相當于部委規章或最高法院司法解釋的效力。臺灣當局將兩岸協議定位為“準國際條約”、“準行政協定”。〔33〕參見王建源:“兩岸授權民間團體的協議行為研究”，載《臺灣研究集刊》2005年第2期，第28頁。筆者認為文中以個別兩岸協議來論證其在大陸的效力問題并不充分，2008年6月13日簽訂《海峽兩岸關于大陸居民赴臺灣旅游協議》和《海峽兩岸包機會談紀要》以來，其他兩岸協議均未經過批準適用或者轉化適用的途徑。〔34〕海關總署就《海峽兩岸經濟合作框架協議》發布了三個規范性文件和一個部門規章，但這與批準適用和轉化適用方式相去甚遠。三個規范性文件分別為:2010年12月31日發布的《海關總署公告2010年第90號》，2011年6月30日發布的《海關總署關稅司關于〈海峽兩岸經濟合作框架協議〉項下有關經香港中轉貨物適用稅率問題的復函》，2011年8月1日發布的《海關總署關于〈海峽兩岸經濟合作框架協議〉貨物貿易早期收獲計劃實施有關問題的通知》。一個部門規章為:2010年12月29日發布的《中華人民共和國海關〈海峽兩岸經濟合作框架協議〉項下進出口貨物原產地管理辦法》。從法律性質界定上而言，目前的兩岸協議大多為團體規定，但是就目前的具體實施情況而言，兩岸協議卻實實在在發揮著法律效力，我們只能說兩岸協議在大陸地區發揮著事實上的法律效力。反觀臺灣地區，兩岸協議均需經過行政院核定并函送立法院備案后生效，通過這一方式賦予兩岸協議的法律效力，進而使得兩岸協議在臺灣地區實施。

那么，如何看待兩岸協議在兩岸關系和平發展法律體系中的地位呢?筆者以為，兩岸協議是兩岸關系和平發展法律體系中的橋梁，兩岸協議解決兩岸關系和平發展進程中的問題糾紛，運用規則來固化加深兩岸關系。目前情況下，兩岸協議是需要通過雙方轉化為本區域內的法律規范才具有法律效力的。

(四)真實世界中的兩岸關系和平發展法律體系之總體評價

兩岸分裂而治的現狀導致了目前兩岸法律事實上只能各自適用于各自區域內，但是無論是臺灣還是大陸都不能忽視這一事實。海協會與海基會簽訂的兩岸協議在事實上約束著海峽兩岸，發揮著溝通連接兩岸的作用。兩岸關系和平發展法律體系維護著兩岸人民的交流溝通，各自法律規范中所體現的“一個中國”原則精神也凝聚著兩岸人民。但是應該看到的是，兩岸關系和平發展法律體系所缺乏的是一個兩岸雙方共同認可的統率，我們應該看到海基會和海協會商談機制以及雙方簽訂的海峽兩岸協議的局限性，2000年至2008年臺灣地區民進黨掌權，但是兩岸交流遭受嚴重阻礙。

四、兩岸關系和平發展法律體系的完善

基于上文中對真實世界中的兩岸關系和平發展法律體系的分析探討，我們看到了當前兩岸關系和平發展法律體系中存在的不足，為了更好地維護兩岸人民利益和促進祖國統一，我們應該對其進行完善。然而，完善兩岸關系和平發展法律體系是一個系統工程，絕非易事，筆者僅從三個方面以宏觀角度對其進行大略探討。

(一)簽訂和平協議

有學者曾經提出兩岸簽訂基礎性、綜合性協議的設想。如臺灣學者張亞中曾經提出過“兩岸和平發展基礎協定”的設想，大陸學者周葉中教授也曾提出過中共十七大報告所提的海峽兩岸和平協議是兩岸關系和平發展的基礎性規范。〔35〕參見張亞中:“《兩岸和平發展基礎協定》芻議”，載《中國評論》，2008年第10期，第32頁。參見周葉中:“論構建兩岸關系和平發展框架的法律機制”，載《法學評論》2008年第3期，第55頁。轉引自祝捷:“論兩岸法制的構建”，載《學習與探索》2013年第7期，第94頁。臺灣問題是一個憲法問題，臺灣問題要從憲法層面來解決。〔36〕參見朱維究:“臺灣當局“涉及兩岸關系立法”之研究”，載《比較法研究》1999年第3、4期，第417頁。參見周葉中:“臺灣問題的憲法學思考”，載《法學》2007年第6期，第89頁。參見李曉兵:《“一國兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構(專題研究報告)》，澳門理工學院一國兩制研究中心出版2011年版。兩岸關系和平發展法律體系的完善也需要兩岸憲制性協議的簽訂，這一表現形式應該是和平協議，進而促進國家統一。

然而，如何簽訂和平協議，如何看待和平協議卻應值得認真思考。大陸地區學者周葉中、祝捷認為，受海峽兩岸委托的海協會和海基會通過平等談判來簽訂《海峽兩岸和平協議》，涉及兩岸政治互信的宣告、兩岸協商機制、兩岸協議、和平協議簽訂前兩岸協議的效力、和平協議簽訂前臺灣與香港、澳門相互協議的效力、聯系機制、和平協議的效力、和平協議的解釋、和平協議的變更、和平協議的接受和生效、附件等內容。〔37〕參見周葉中、祝捷:“海峽兩岸和平協議(建議稿)”，載《法學評論》2009年第4期，第235頁。在臺灣學者張亞中提出的《兩岸和平發展基礎協定》的分析中，他認為和平協定由民間授權組織海基會和海協會簽訂并不合適，而應由官方簽署，但是考慮到大陸的接受問題，他主張以“北京中國”和“臺北中國”作為簽署方來簽訂。他認為和平協定為臨時協定，并從確定兩岸同屬“整個中國”、相互保證不分裂整個中國、同意兩岸平等地位、同意不使用武力、同意成立共同體、在國際組織共同出現、互設常設代表處、批準方式、簽署方名稱等方面對協定的條文進行了說明。〔38〕參見張亞中:“《兩岸和平發展基礎協定》芻議”，載《中國評論》2008年第10期，第32頁。

筆者認為，無論是大陸學者還是臺灣學者理論上的探討都具有重要價值。海協會和海基會可以簽訂一個對“一個中國”原則予以宣示的和平協議，將“一個中國”原則落實于法律化文件。〔39〕“九二共識”只是海協會和海基會各自對“一個中國”原則口頭上的表達。并進而通過政治談判，簽訂官方的和平協議，為在國家統一前打下堅實的基礎。毫無疑問，在兩岸關系和平發展法律體系中，需要統領性的和平協議，這一統領性的和平協議將會在國家統一前指導兩岸關系和平發展法律體系，也將會對國家統一后的兩岸法律的統合進行安排。

(二)進一步完善大陸地區涉臺法律體系

當前大陸地區涉臺法律體系已經初步形成規模和體系，但是還有諸多需要完善之處。就目前大陸地區學者研究來看，關于如何完善大陸地區涉臺法律體系，已有較為成熟的見解。

周葉中教授認為，要以憲法為依據，建立以《反分裂國家法》為基本法的大陸版兩岸關系法制，根據中央對臺工作政策、目前對臺工作實際情況和臺灣地區的“法律”狀況，制定專門以處理兩岸關系為目的的法律，從而將中央的對臺政策法律化。〔40〕參見周葉中:“論構建兩岸關系和平發展框架的法律機制”，載《法學評論》2008年第3期，第11頁。

杜立夫教授認為，《反分裂國家法》第六條對發展兩岸關系，推動兩岸和平發展做了六方面措施的規定，具有高度概括性，涵蓋了發展兩岸關系的各個方面，要通過立法的形式予以落實。〔41〕《反分裂國家法》第六條:國家采取下列措施，維護臺灣海峽地區和平穩定，發展兩岸關系:(一)鼓勵和推動兩岸人員往來，增進了解，增強互信;(二)鼓勵和推動兩岸經濟交流與合作，直接通郵通航通商，密切兩岸經濟關系，互利互惠;(三)鼓勵和推動兩岸教育、科技、文化、衛生、體育交流，共同弘揚中華文化的優秀傳統;(四)鼓勵和推動兩岸共同打擊犯罪;(五)鼓勵和推動有利于維護臺灣海峽地區和平穩定、發展兩岸關系的其他活動。國家依法保護臺灣同胞的權利和利益。而立法落實又有兩種考慮，一是按照該法第六條所規定的五個方面，分別制定相關法律，如，制定《兩岸人員往來促進保護法》、《兩岸經濟合作促進保障法》、《兩岸文化交流促進保障法》、《兩岸共同打擊犯罪的決定》、《兩岸友好合作法》;二是制定一部綜合性的規范兩岸交往關系推動兩岸和平發展的法律，如《兩岸交往關系法》或《兩岸和平發展友好共處法》，用來指導和規范國務院及其各部委制定行政法規、行政規章以及副省級以上的地方人大和政府制定地方性法規和地方政府規章的工作，成為制定相關行政法規、地方性法規和行政規章的“法源”。〔42〕參見杜立夫:“論兩岸和平發展的法治化形式”，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2011年第5期，第2～3頁。

陳向聰教授認為，要加緊制定《海峽兩岸交往合作法》，它比臺灣當局的“兩岸關系條例”范圍更加寬泛，既要吸收已有大陸單邊立法的成果，也要注意吸收兩岸半官方達成的合作協議的內容。〔43〕參見陳向聰:“涉臺法律規范體系若干問題研究”，載《海峽法學》2010年第4期，第37頁。

綜合上述三位學者的看法，都提到了要制定專門處理兩岸關系的綜合性法律，筆者認為此舉十分必要。制定這樣一部法律之后，進而以此為依據，進一步通過制定相關行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章、其他法律規范性文件來完善大陸地區涉及兩岸關系的法律體系。

(三)加強兩岸協議的構建

當前兩岸官方不接觸，而是借助于海協會和海基會這兩個民間授權組織來溝通聯系，海協會和海基會簽訂的海峽兩岸協議在兩岸交流中實實在在地發揮著重要作用，并對各自區域內形成拘束力。考察已經簽訂的兩岸協議，主要表現在兩岸人員往來、通郵通航通商、經濟往來、共同打擊犯罪和司法互助等方面，但這遠遠不能涵蓋兩岸關系的內容，因此還有待于海協會和海基會進一步簽訂兩岸協議。借鑒學者提出的兩岸協議的“造法”功能這一說法，筆者認為海協會和海基會有必要進一步就涉及兩岸關系內容簽訂相關協議，兩岸分別通過轉化方式將這一協議適用于本區域內。〔44〕參見祝捷:“論兩岸法制的建構”，載《學習與探索》2013年第7期，第79頁。

結 語

兩岸關系和平發展法律體系是筆者一種理論上的建構，它包含目前各自在本區域內發揮法律效力的涉及兩岸關系內容的法律規范，同時包含解決兩岸交往過程中問題的兩岸協議，目前它以兩岸關系和平發展為關照，體現出對“一個中國”原則的堅持和對兩岸人民權益的保障。但它尚缺乏一部統領性的和平協議。考慮到未來兩岸統一的進程，兩岸官方應以極大的智慧和歷史使命感簽訂和平協議，把兩岸各自對“一個中國”原則的堅持予以法律化的共同表達，指導兩岸關系和平發展法律體系，進而推動國家統一。

伴隨兩岸和平協議的簽訂、大陸地區和臺灣地區各自涉及兩岸關系法律規范的進一步完善以及兩岸協議的進一步完善，伴隨兩岸政治平等協商談判的開展，兩岸關系和平發展法律體系將會在國家統一前成為一種實體上的建構。在國家統一之后，兩岸關系和平發展法律體系將會經過政治談判的合理安排，轉化為國家統一后協調兩岸關系發展的法律體系。