我國壟斷致損賠償責任制度的完善

楊 蓉

一、壟斷致損賠償責任在我國司法中的“艱難”實踐

2012年4月,奇虎360以騰訊濫用市場支配地位為由將其告上法庭，索賠金額超過1.5億元；騰訊則反訴奇虎360不正當競爭，要求360賠付1.25億元損失并在其網站連續三月賠禮道歉[1]。此案作為反壟斷法實施以來影響面最廣、賠償數額最大的壟斷致損賠償案件，歷時近兩年，于2014年2月以最高人民法院終審宣布“駁回奇虎公司、奇智公司的全部上訴請求，維持一審法院判決(判決奇虎360構成不正當競爭，并賠償騰訊500萬元的經濟損失)”告終[2]。從原告要求賠償的1.5億，到最終判決賠償被告的500萬，最終賠償額僅為當事人訴求的三十分之一。

對于諸如此類的當事人訴求與法院裁決存在巨大懸殊的壟斷致損賠償訴訟，我國學界多以“反壟斷訴訟中，權利主張一方的致損證明責任過重且程序復雜”為分析徑路來說明壟斷損害賠償的困難性。比如，王健教授就持“私人當事人證明違法行為很困難”的論點并寫成了《關于促進我國反壟斷私人訴訟的思考》[3]；王曉曄教授亦提出“如果個人進行訴訟的話，代價太大，成本太高，在這種情況下，應當借鑒美國的做法，引入集團訴訟制度”[4]。但筆者認為，只從“證明侵權具有重大困難性”來闡明壟斷致損賠償責任制度的司法實施可操作性不強，是無益于問題解決的。畢竟司法存在的意義就是“定紛止爭”，訴訟實踐中出現的困難不應當成為回避問題的借口；相反，學者應當迎難而上，分析產生問題的原因，促進司法順利進行，維護被害人合法權益。

事實上，除了學者談及的訴訟程序問題，制約壟斷致損賠償責任“艱難”實踐的最大瓶頸還在于相關制度不完善。具體來說，雖然2008年我國頒布的《反壟斷法》將壟斷致損賠償責任統一規定于第50條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”但是這種概況性立法的現實可操作性微乎其微。據統計，我國《反壟斷法》實施近5年來，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結53件[5]。相比同期“全國受理民事一審案件970896件，審結968920件”[6]的普通民事訴訟案件數據，壟斷致損賠償訴訟的情況顯得單薄多了。盡管2012年最高人民法院在《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的第14條具體規定了壟斷致損賠償責任的核心事項：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”但是，該司法解釋并未對“如何在司法裁判中計算并擴大賠償范圍”等關鍵問題做出任何明確說明。因此，要改變壟斷致損賠償責任在我國司法中艱難實踐的現實，完善制度建設勢在必行。

二、完善我國壟斷致損賠償責任制度的兩大方向

制度是行動的先導。當法律制度因模糊性阻礙到司法實踐時，完善制度建設就是刻不容緩的要務。德國法理學家魏德士說過：“法的復雜化趨勢是任何法治化的工業國家所不能避免又不能逆轉的。否則，人們必須容忍倒退到以前的社會發展階段的原始狀態。通過寬泛的一般條款或不確定的概念來減少規范的數量，不過是膚淺的簡化。”[7]落實到我國壟斷致損賠償責任的實踐困境上，制度的不足同樣需要我們從真實世界的狀況出發，在貫徹立法精神的基礎上，吸收他國成熟且符合我國市場競爭發展規律的法律規范，提高我國壟斷致損賠償責任的實效性。其中，最為迫切需解決的主要有兩大問題：第一，怎樣形成通行的壟斷所致損害賠償數額計算方式；第二，如何改變賠償罰則只關注補償性賠償的現狀。

1．明確賠償計算規則

賠償計算規則的明確是細化最高人民法院有關“擴大賠償范圍”司法解釋的主渠道。只有當賠償的計算規則明確后，依規則計算出來的賠償范圍才可能為司法裁判提供有價值的參照。具體來說，要明確賠償計算規則就必須形成一整套關于“賠償計算方式的運用和損害數額的認定”的體系：

(1)細化損害計算方式

沒有明確的損害計算方式，是制約我國壟斷致損賠償責任發展的一個重要因素。因此，面對損害計算的盲區，進行一些“洋為中用”的嘗試和探索，可以為我國壟斷致損賠償責任的司法實踐拓展新思路。

雖然國內早有學者從比較法學的角度介紹過美國壟斷致損賠償制度的損害計算方式，比如，鄭鵬程教授撰寫的《美國反壟斷法三倍損害賠償制度研究》[8]，李俊峰、岳華芳共同撰寫的《反壟斷民事訴訟中的損失計算問題探討》[9]等文章都對美國在壟斷致損賠償私人訴訟中形成的四大類計算方式(標尺比較法、前后比較法、市場份額法和持續經營法)進行過介紹，但是學界對美國壟斷致損賠償計算方式的介紹與最終應用于我國壟斷致損賠償訴訟的實際情況之間仍然存在著巨大差異。例如，在被最高人民法院列為壟斷致損賠償責任示范案例的銳邦訴強生一案中，雖然上海市高級人民法院的終審采用了類似美國壟斷致損賠償計算中的“前后比較法”和“市場份額法”兩大計算方式對賠償范圍進行了計算，但最終確認的530000元損害賠償額與原告訴求的損害賠償額仍相距甚遠，對于彌補原告實際上所受之壟斷侵害可謂杯水車薪[10]。

由此可見，損害賠償的計算方式只是確定壟斷致損賠償的前提，學界和司法界都必須更為深入地研究損害賠償計算方式背后的損害認定標準，才能在給定的損害范圍內計算出全面且恰當的損害數額。

(2)明確損害認定標準

如果說選擇損害計算方式為壟斷致損賠償計算提供了基本框架，那么損害認定標準就是為填充框架的素材源泉。因此，美國壟斷致損賠償責任在司法實踐中形成的損害數額認定標準對我國壟斷致損賠償計算所具有的借鑒意義遠比四種損害計算方式更為重大。

具體來說，美國壟斷致損賠償責任的損害認定標準主要集中在“損失計算范圍與案情之間必須具有‘關聯性’”的兩大規則內，即“壟斷侵害規則”(Antitrust Injury Rule)和“分解證明規則”(Disaggregation Rule)。其中 “壟斷侵害規則”(Antitrust Injury Rule)，指的是在計算壟斷損害數額時，應當將非壟斷性行為因素導致的損失排除在外，即損失與壟斷行為之間必須具有因果關系。如果被告的違法行為和合法行為共同造成了原告經營損失，則原告只能就被告違法侵害的部分獲得賠償，被告合法市場競爭行為對原告經營所產生的負面作用不得計算在壟斷損害范圍內。“分解證明規則”(Disaggregation Rule)，則主要強調的是除了不可行或客觀不能的原因外，對于原告指控的由多個人或者一個人不連續實施的壟斷損害行為，在計算反壟斷損害的數額時，必須將各個行為的具體侵害額度分開逐一計算。從本質來看分解證明規則是壟斷侵害規則的延續，核心的認定標準還是為了達成損害與違法行為之間具有“客觀關聯”的目標。美國聯邦最高法院在處理Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.案[11]中，就壟斷所致損害賠償中損害計算數額的認定提供了一些細致且重要的指引，如：“計算所用的理論或技術必須是經過同行的評議或者是在行業內已形成的習慣”、“計算必須考慮已知的或可能的誤差率問題”以及“被有關學界接納的程度”等。當然，考慮到壟斷致損賠償責任所處經濟背景的復雜性和高度變動性的現實，美國聯邦最高法院并沒有列出精確的檢驗清單，只是要求在兩大認定標準規則的統領下，法院應當圍繞著如下三個因素對損害賠償的認定范圍進行自由裁量：第一，損害的可驗證性，即損害計算所依照的方法應當是可以或者已經在實踐中經過驗證的理論；第二，計算的嚴謹性，損害計算的數據應當與違法行為相關；第三，誤差概率的控制性，即當認定的損害范圍出現大小不一的誤差時，須盡力尋找并使用與認定規則的精神實質最符合的理論來保證認定范圍的最低誤差率。

在我國反壟斷損害數額的計算問題上，可以借鑒美國損害計算數額的計算方式和認定標準的有益成分，從“損害認定和計算必須同壟斷侵權行為具有客觀關聯性”的目標出發，形成符合我國市場運行現實的損害計算和認定機制，提升我國壟斷致損賠償在計算問題上的科學性。

2.加強賠償力度——“三倍賠償”的引入

(1)“單倍賠償”及其弊端

就壟斷致損賠償責任的賠償范圍來講，由于法律傳統的不同，國外發達國家形成了賠償力度相異的兩大模式：“三倍賠償”主要存在于美國壟斷所致損害賠償的訴訟中；“單倍損害賠償”則是大陸法系國家依照傳統民事侵權法“填補損害”之原則形成的針對壟斷致損這一類特殊侵權的賠償罰則。具體到我國，不管是《反壟斷法》第50條的規定，還是司法中法官對壟斷致損賠償范圍的認定，均遵循與大陸法系法系相似的“單倍損害賠償”原則。如行文開頭講到的360與騰訊的不正當競爭案，最終裁決的賠償數額僅為當事人訴求的三十分之一，就說明了我國當下壟斷損害賠償力度仍局限于 “填補損害”的范圍內。

雖然有歐洲學者認為，“單倍損害賠償以填補受害人所受實際損失可得利益為限，可謂是民法觀念在反壟斷法中的典型體現”[12]。但是從采用“單倍賠償”作為壟斷所致損害賠償罰則的大陸法系國家的司法實踐來看，如日本反壟斷法施行50多年以來，總量不足10起的壟斷所致損害賠償民事訴訟中，沒有一起案件判決原告勝訴的*參見Hiroshi Iyori, Akinori Uesugi, The Antimonopoly Law and Politics of Japan,在文中作者整理了1994年之前日本壟斷致損賠償責任訴訟的數據, 其中, 原告敗訴3起, 和解2起, 擱置1起。。而在大陸法系重鎮的整個歐共體及其成員國的反壟斷法實施中，壟斷致損賠償訴訟的案例更是少之又少。據統計，在歐盟25個成員國各級法院的反壟斷訴訟中，只有60起為壟斷致損賠償訴訟，并且在這60起訴訟中唯有28起裁判被告支付原告“單倍損害賠償”[13]。這些司法數據都印證了“大陸法系國家單倍賠償的實踐，不利于激發公眾對反壟斷的參與度”的現實。

可以說，“單倍賠償”的弊端不僅在于有礙公眾對反壟斷的參與度，更體現在對整個國家反壟斷實施的消極影響上。因為與“單倍賠償”共生的是大陸法系國家“行政主導型”反壟斷實施的基本特色——反壟斷的重擔主要由有關國家機關擔起，這必然導致一個嚴重后果：與市場的直接參與主體相比，國家機關不直接參與市場活動的運作特征決定了其對壟斷行為及其損害的敏感度是較低的，這種察覺的低靈敏度會導致查證壟斷損害速度上的滯后性。

(2)“三倍賠償”的優勢

討論“單倍賠償”弊端的過程實際上也是反證三倍賠償優勢的過程。如前所述，“三倍賠償”的目的在于確保勝訴概率和法定賠償金額的乘積足以抵消參與訴訟的各種成本和自身所遭受的損失總量，以維護被害人的訴訟熱情。從美國學者的實證研究來看，1975年到2014年間，以私人起訴為主的壟斷致損賠償訴訟占了美國反壟斷實施訴訟總數的80%還強。用Spence Weber Waller教授的說法來講，即以“三倍賠償”為罰則的壟斷致損賠償制度確保了美國反壟斷私人實施的活躍度，使得美國反壟斷執行體制比大陸法系國家反壟斷集中執行體制(即一元執行體制)更具穩定性[14]。

正是美國“三倍賠償”罰則在其壟斷致損賠償司法實踐中的大放異彩，令不少大陸法系國家或地區亦開始將“三倍賠償”的罰則移植到了反壟斷實施制度中。比如，我國臺灣地區作為具有大陸法系傳統的司法實體，在壟斷致損賠償罰則問題上就放棄了對傳統歐陸國家做法的全盤吸收，變通引進了美國的“三倍賠償”制度。臺灣地區《公平交易法》第31條、32條連續規定：“事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”對此，臺灣學者認為，《公平交易法》以這種前后相連的規定方式，將單倍和三倍以下酌定賠償的原則并立于壟斷致損賠償的罰則中，體現了“壟斷行為人以賠償權利人所受之實際損害為賠償范圍”的處罰精神[15]。可以說，臺灣地區對于壟斷致損賠償責任罰則的這種安排，一方面貫徹了大陸法系損害賠償理論的“補償”傳統；另一方面又承認了美國壟斷致損賠償責任中“三倍賠償”的“懲罰與抑制”的效能。臺灣地區對壟斷致損賠償罰則如此兼容并包的設計，值得我們借鑒。

(3)我國引入“三倍賠償”的建議

結合壟斷致損賠償責任的特殊侵權特征、“單倍賠償”弊端、“三倍賠償”優勢以及我國臺灣地區立法在壟斷致損賠償罰則上兼容并舉的現實來看，為了激勵公眾(特別是受壟斷行為侵害的直接市場參與主體)積極參與反壟斷的實踐，維護市場競爭自由、有序的價值目標，引入“三倍賠償”制度，對于完善我國壟斷致損賠償責任制度具有可行性。

當然，需要注意的一點是，雖然“三倍賠償”直接寫入了美國處理壟斷致損賠償訴訟的第一部制定法《謝爾曼法》，但實踐中美國法官對“三倍賠償”的適用卻是靈活的，比如通過“備案減則”的方式預防“三倍賠償”的無限制適用。《美國合作研究法》(The National Co-operation Research Act)規定，對于某些類型的企業，如果其經營或者所采用特定競爭手段、行為前將該手段(行為)的內容登記先備案于國家有權機構，那么當其行為造成其他市場主體產生壟斷損害時，法庭可以根據其預先備案的事實，免除其承擔“三倍賠償”的侵權責任而只須進行單倍賠償。這樣的法律調整一方面有利于經營企業的自律與國家反壟斷執行機構的預先調控；另一方面也能夠限制“三倍賠償”在適用中可能產生的擴大化。

因此，從美國反壟斷實踐及我國臺灣地區有條件適用“三倍賠償”于壟斷致損責任的現實來看，對“三倍賠償”機制的借鑒不能僵化。具體來說，我們可以借鑒臺灣地區的做法，在不取消“單倍賠償”的基礎上，增加類似“酌定三倍以下賠償”的規定，將“三倍賠償”的威懾力和對被害人的激勵作用調整到制裁壟斷行為的最適度位置上來，構建好壟斷致損賠償罰則的兩翼機制： 第一，學習美國“備案減責”的做法，成立或者指定對市場競爭行為(手段)進行備案的有權機關，預防“三倍賠償”罰則被濫用。第二，在維護單倍賠償原則的基礎上，明確規定當壟斷行為人具有壟斷故意時，法院可依照侵害的程度，并在原告之請求下，酌定損害額以上之賠償，酌定之數額不得超過已證明之損害額的三倍。

三、結 論

法律、法規從其制定之日起就已經是滯后于現實社會的，特別是在當代經濟加速發展、社會劇烈變更的現實下，民事法律往往不能完全滿足實踐中出現的全部法律關系[16]。要促進我國壟斷致損賠償責任的完善與發展，就必然要求學界在全面認識和理解這一制度的立法不足和司法困境的基礎上，放眼世界，學他人之長補自己之短，從而真正發揮出制度本身的效率。

英國著名的競爭法研究學者謝爾曾指出：“世界上其他國家在了解和觀察美國反壟斷經驗和實踐中，從起初的不情愿到后來開始紛紛仿效的事實說明了，在一定意義上，反壟斷是美國最受歡迎的出口產品之一。”[17]美國作為世界上最早開展反壟斷實踐的國家，亦是反壟斷經驗最為豐富的國家之一。從這個角度來說，學習美國在處理壟斷致損賠償責任實踐中所形成的有益經驗，通過“明確損害計算方式、構建損害計算標準和有條件地引入‘三倍賠償’規則”這兩大方面的制度完善，不但能夠彌補我國壟斷致損賠償責任的立法不足，而且對于提高人民法院處理壟斷致損賠償訴訟的司法能力亦具有重大意義。