壟斷行為對反壟斷法實施的實然法影響分析：以房產壟斷行為“反制”為例

宋怡欣185

摘要：壟斷行為對《反壟斷法》的“反制”反映出了一種特殊的制度現象，因為《反壟斷法》所規制的對象往往具有強大的政治與經濟背景，容易形成錯綜復雜的社會利益鏈而對反壟斷法執法與司法產生“反制”。當壟斷行為成為商業習慣時，過高的執法成本很可能將迫使《反壟斷法》進行修改，從而形成《反壟斷法》由應然法向實然法的進化。

關鍵詞：壟斷行為；反壟斷法；反制；實然法

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：B

在通常的理解中，反壟斷法的實施是一個應然性的過程，是以其自身規定為基礎對競爭行為正當性的一種判斷，但是《反壟斷法》作為“經濟憲法”其所面對的是各種紛繁復雜的市場行為所引發的對競爭的損害，這就決定了在其對行為進行規制的同時亦可能受到其規制對象的“反制”①，從而使其效力發生扭曲、減弱乃至失效。值得注意的是，競爭行為作為《反壟斷法》的規制對象對《反壟斷法》的“反制”與反壟斷豁免具有不同的內涵：雖然兩者最終都能消除《反壟斷法》的效力，但前者源于行為本身的各種特性，譬如對行為支持的政治權力、行為背后的利益鏈以及行為的商事習慣性等，這些因素未必是“正當的”，卻能影響《反壟斷法》對行為的規制，因此對這一過程的分析將是實然法的范疇；而“反壟斷豁免”則是《反壟斷法》對市場的一種規制行為，是基于法律對行為的一種合法性判定，對其的研究屬于應然法的范疇。

房產壟斷行為代表了當今我國的主流壟斷模式：一是市場主體諸如政府、銀行或房企具有較強的市場影響力及權力背景；二是各種政治權力、經濟利益相互糾結逐步形成了壟斷利益鏈；三是市場中充斥著來自于不同部門的各類法規，如《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》等。這些因素都會對反壟斷法的執法、司法乃至立法產生影響。為此，本文選擇房產市場中的壟斷行為對《反壟斷法》的“反制”現象作為研究對象，從實然法視角深入剖析其“反制”方式及本質，以期對完善《反壟斷法》有所借鑒。

一、現象分析：房產壟斷行為鏈對《反壟斷法》的“反制”方式

（一）土地使用權出讓與監督制度：行為政治權力屬性對《反壟斷法》的反制

壟斷行為對《反壟斷法》“反制”的一種表現是其認定標準由“本身違法標準”向“合理標準”的轉變。“本身違法標準”由《謝爾曼法》所確定，但在1911年“Stand Oil v. United States（美國標準石油案）”案中懷特法官首次引入了“合理標準”——“確定一項限制是否屬于謝爾曼法意義上的限制的方法是運用‘合理標準，只有不適當的或不合理的限制才應當受到譴責”[1]，從而改變了對壟斷嚴格責任的適用框架。對地方政府的土地管理中可能涉及到的作為土地市場支配地位主體控制土地供應以抬高土地價格的行為，若基于“本身違法原則”，僅從行為本身判斷政府以控制土地供給為手段獲得遠高于土地價值的壟斷利潤而違法尚缺乏法律依據，因為根據《反壟斷法》第十七條的規定，這一行為不僅應符合一般的主體與行為要件，同時還需“不具有正當理由”，即適用“合理標準”。由壟斷行為所引發的法的變更畢竟是顛覆性的質變，在更多情況下可以觀察到的是行為對現行制度的影響所反映出的量變，譬如通過行為本身的權力來抑制《反壟斷法》的實施。

1.土地使用權出讓行為：反壟斷法執法主體權力弱勢導致的“反制”土地使用權出讓行為對《反壟斷法》的作用通常會被誤解為是基于“合理標準”而產生的豁免。這里的“合理”可能是行為依據某一法律法規而實施，也可能是行為本身能夠維護競爭的效率。就土地出讓行為而言，其依據的是《城市房地產管理法》第十條及第十一條②，因此政府的土地壟斷行為常被誤解為是由于《城市房地產管理法》的不合理所造成，這有失偏頗。

從形式上看，基于《反壟斷法》的規定，《城市房地產管理法》難以作為“正當理由”進行抗辯。對《反壟斷法》第十七條“不公平”的理解顯然不僅應該依據《城市房地產管理法》對于土地出讓行為的規定，還應該包括該法總則第四條“國家根據社會、經濟發展水平，扶持發展居民住宅建設，改善居民的居住條件”中的政府義務，也就是說，雖然政府基于法律規定制定土地出讓計劃，但合理性的標準應該是行為結果本身（譬如當地區住房發生短缺，房價上漲，應該提高土地的供給量），否則即使政府行為在形式上符合《土地管理法》的規定，也難以認定其合理性。

從實質上看，《城市房地產管理法》亦難以作為對《反壟斷法》濫用壟斷地位抗辯的依據。土地出讓是一種具體行政行為，由于涉及到行政權力的行使，因此對其正當性的判斷標準要高于一般的民商事行為，不僅行為本身要符合《城市房地產管理法》的規定，而且依據《行政訴訟法》第五十四條“行政機關做出的決定必須具有充分的依據”，更進一步說明對合理性的判斷應該由反壟斷執法或司法部門依據《反壟斷法》的標準判斷，《城市房地產管理法》本身并無制約《反壟斷法》的規定。在美國愛斯潘滑雪公司案中法官曾指出：“處于壟斷地位的壟斷者的行為是否構成濫用壟斷力量的行為，不僅要看這個行為對其他競爭者造成的影響，還要看這種行為對消費者造成了什么影響，是否以一種不必要的限制行為損害了競爭”[2]。也就是說，對《反壟斷法》的判斷最終仍需以其本身為依據。

在多數情況下有關合理原則的豁免條例太過僵化，因此在美國反壟斷體系中常會涉及經濟分析的方法[3]。英國政治經濟學家麥克庫洛赫對壟斷造成的效率損失問題進行了闡述：“減少供給使壟斷者獲得高額利潤，壟斷者是在購買者的意愿和能力的范圍內最大限度攫取贏利，壟斷使商品的供給受到嚴格的限制，價格不再被生產成本所決定，而是由壟斷廠商假想的效用與買方的需要程度及承受能力來決定”[4]。這種來自于行為結果的分析方法同時也提供了對壟斷行為合理性的證明：“需要確定被指控者所引起的限制競爭行為是否引起了現實的或可能的經濟后果”[5]。

既然政府的土地壟斷行為本身既沒有法律的依據又存在不合理之處，為何沒有受到《反壟斷法》的規制？這主要涉及《反壟斷法》的實施問題。《反壟斷法》從應然法的角度看在于制度內容是否完善，而從實然法的角度看則在于其實施程序是否可行。

《反壟斷法》的實施既包括司法機關也包括行政機關。司法機關對《反壟斷法》的執行表現為對受到壟斷侵害的當事人進行事后救濟，由于地價上漲作為成本最終轉嫁給了消費者，因此很難說在土地出讓過程中誰因此受到了損害。行政機關對反壟斷法的實施卻可采用事前控制的形式，但根據《城市房地產管理法》第十一款的規定，地方政府制定土地出讓規劃，由省級人民政府及國務院審批，也就是說，形式上這一權力由省級人民政府或國務院所享有，在這種情況下，若反壟斷執法部門要履行監督職能，則指向的對象就成了省級政府或國務院，而目前我國的反壟斷執法部門對于該行為的執法主要由發改委價格監督檢查司負責，很明顯是難以對上級部門形成制約的。

2.土地使用權監督行為：壟斷行為主體權力強勢對司法權力運行的反制

土地使用權監督行為對《反壟斷法》的“反制”主要體現在將權力運用作為主體義務而排除《反壟斷法》的約束。《反壟斷法》第三十二條行政壟斷針對的是政府對行政權力的濫用，其構成要件中必不可少的是政府的裁量權力。而根據《城市房地產管理法》第二十六條之規定，政府可以征收土地閑置費甚至無償收回土地，很明顯這一行為超越了合同法之出租人監督使用的職能，屬于政府的行政行為，可以說既是政府房產管理的權力，也是政府職能的履行，因此即使行為存在壟斷成分，也無法認定具有“濫用”的意圖。但是，《城市房地產管理法》對這種行為的規定并不能作為該行為正當性的依據。“在終極價值不可調和的地方，原則上不可能找到清晰的解決方式。要在這種情形下做出理性的決定，就是要根據普遍的思想，即一個人、一個團體或一個社會所追求的總體生活模式”[6]進行選擇：首先，從兩法所保護的權益上看，無論是《城市房地產管理法》還是《反壟斷法》，最終都是為了提高生產的效率。閑置費的征收以及無償收回土地行為從《城市房地產管理法》的角度看可以保證房產商開發房產的效率，但從《反壟斷法》的角度看卻具有限制競爭之危害性。具有一致價值的兩法對于某一行為所產生的矛盾絕不應根據固定的條文去判斷其正當與否，只有從效率這一兩法共同的價值來判斷才更符合立法的本意。其次，從兩法的立法背景上看，《城市房地產管理法》雖然屬于專門法，但其頒布于1994年，在當時的背景下社會住房矛盾集中在房源的短缺，因此需要提高開發商開發房產的效率，而《反壟斷法》頒布于2008年，此時房地產市場的問題集中在房價高漲使居民無法承受，三十年前符合經濟規律的行為現在卻未必是適當的。最后，《城市房地產管理法》未能實現其立法目的。為了規避這一規定，大量房地產商在投入部分建設資金后就將土地閑置形成了爛尾樓而囤地，反而造成了土地資源的浪費。

這種由法規授權形成的壟斷行為的“反制”體現了壟斷權力與反壟斷權力之間的制衡。對法規上的限制，在美國的“聯邦貿易委員會訴帝科產權保險公司”案中，法官引述了由California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum，Inc（加利福尼亞酒類經銷商轉售定價案）所確立的“雙重標準”——“首先，受到質疑的限制必須是作為州政策被清晰地表述和明確地表達。其次，州政府本身又對該政策有積極監督…如果存在一個政府管制項目，并且擁有職員、獲得經費以及得到法律的授權，那么這樣就滿足了積極監督要件”，可以將之視為司法程序運行上實然法式的再平衡。也就是說，壟斷行為可以通過制度授權的方式對《反壟斷法》進行反制，雖然行為本身未必是正當的，卻可以通過行為的權力與執法權力的較量，干擾《反壟斷法》的實施。

（二）銀行貸款制度：行為社會利益屬性對《反壟斷法》的反制

壟斷行為對反壟斷法的“反制”亦表現為由“結構主義”向“行為主義”的轉變。外界所稱的“銀行壟斷”主要是指壟斷結構：一是由《商業銀行法》第二章所確立的準入條件與審批制度，二是由《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對銀行業務的專屬性規定③，雖然這兩項規定經常被指責為是銀行“暴利”的來源，但銀行業專營作為“國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”，有著《反壟斷法》第七款關于結構豁免的支撐，這種自然壟斷豁免的結果是形成經營上的市場支配地位。由于房產項目開發的周期性使銀行貸款成了開發商最為倚重的融資形式，銀行可以此間接支配房價：將所掌握的資產貸給房企或購房者將抬高房價，而縮短借款周期將收緊房企資金鏈促使其降價。

但從行為主義的角度看，這些行為卻不能豁免。《反壟斷法》第十七款“差別待遇”的規定適用于這些行為，此處的“差別”表現為銀行會偏向于將資金貸給那些之前已經獲得銀行貸款資源的大型房企，因為充足的貸款可以保證先期借款的房企具有競爭優勢以降低銀行的信用風險。在相同的條件下，企業貸款越多，未來獲得貸款的可能性就越大。銀行對個別房企的特殊支持無疑會對房企之間的競爭造成傷害。隨著這種資本向房地產市場的過渡集中，還會引發其他產業的資金短缺。

雖然無法豁免，銀行的差別待遇行為卻可以對《反壟斷法》乃至行業規制法進行“反制”以抵消其效力。這種“反制”來自于行為所代表的壟斷利益鏈：單家企業的“自主選擇權”會因為其市場支配地位可能有損競爭效率而受到限制，但銀行貸款對風險的規避卻包含著中小儲戶的“財產”利益與金融市場的“信心”利益而形成的利益鏈，自由經營權、市場競爭效率、國家金融安全分別代表著個體、市場以及整體的經濟利益。美國大法官塔夫特對這一問題所作出的解釋是：“普通法避免在合同中出現限制貿易是為了維護競爭，但普通法更加支撐除此之外的、更高層次上的社會目的”[7]，這種利益上的制衡會使政府在反壟斷執法中更傾向于由各種政策來緩和、調節而非干預銀行業務的對競爭效率的傷害，即從《反壟斷法》的強制適用變成了出臺競爭政策引導銀行行為④。但是，對于由銀行壟斷行為憑借更高階的利益鏈所形成的對《反壟斷法》的反制的妥協并不能證明反制本身的正當與必要性。金融安全與反壟斷之間并非是完全對立的。美國的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》的開篇就明確了立法的目的：“通過改善金融體系的問責制與透明度以促進美國的金融穩定，終結‘太大而不能倒的現象，通過結束緊急救助以保護美國納稅人，防止濫用金融服務業務以保護消費者，并實現其他目標。”從短期的角度看，銀行對房地產市場的差別待遇似乎有利于銀行融資的安全，但是從長期的角度看，卻會進一步提高銀行貸款的泡沫，從而造成銀行更大的信用風險。

（三）房企明碼標價規定：壟斷行為普遍性對《反壟斷法》的反制

與土地壟斷、銀行壟斷相比，房企對價格的控制行為是隱晦而普遍的。房企對房價的支配行為很早便受到關注，2011年反壟斷執法部門發改委價格監督檢查與反壟斷局頒布了《商品房銷售明碼標價規定》，繼而在前不久（2013年4月15日）公布了一則有關房企違規定價受到查處的報告[8]。筆者注意到：在同一或相鄰地區被查處的定價行為具有非常高的相似性。

為什么會存在相似性？只要稍加分析便不難發現這實際上是房產商之間為控制房價而進行的串謀行為：房產市場具有很強的地區性，持有幾套或十幾套的二手房炒房者是沒有能力控制地區房價的，開發商或許有能力控制房價，但若單家開發商控制房價而無其他房產商的策應很難成勢，特別是上述這種不合理的價格違規行為。事實上，如果房企之間不統一行動，那就等于是在為其他房產商造市。

那么，為什么不通過《反壟斷法》進行規制？因為對價格串謀、壟斷協議的查處難度極高。美國《謝爾曼法》對串謀行為采取“本身違法標準”：“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的”[9]。在“United States v. Watchmakers Information Center，Inc.”（美國政府訴瑞士表業）一案中，紐約南部地區法院進一步放寬了對這類協議的認定標準，“雖然被告表明對‘黑名單的遵守并不總是很嚴格的，這并不能消除被告行為的違法性”[10]。上述規則與案例說明了實體法對價格串謀行為的舉證難度：要么通過主動調查找出房企之間確實存在協議或類似的協議，要么從房企之間的定價行為表現上推斷存在價格協議，無論是前者還是后者都說明了由于壟斷協議的難以證明，立法上賦予了指控方較輕的舉證責任。因此，雖然《反壟斷法》第十三條對該行為進行了規定，但顯然對這一行為的證明要遠比證明不明碼標價、囤積房源困難：從價格協議本身來看，價格協議一般都明確規定了企業控制價格的內容，而商品房價格的確定卻受到地段、戶型、學區、樓層等一系列因素的影響，這意味著房企之間無需具有十分明確的協議即可達到對房價的控制。更重要的是如果這種串謀行為源于制度本身，那么《反壟斷法》對其規制的作用將十分微弱，因為制度的存在將形成商業習慣，改變商業習慣很可能會造成市場秩序的混亂。

房企串謀行為對《反壟斷法》的反制源于對房企資質的劃分。房市要形成價格串謀必須有兩個條件，一是地區房企數量有限，因為房企過多不利于價格的協調一致；二是房企之間規模近似，從而有利于成員之間的利益協調。房企資質劃分為此創造了條件。建設部于2000年頒布的《房地產開發企業資質管理規定》第五條將房產企業的建設資質劃分成了若干等級（見表2）。同時，該法第十八條又規定資質等級將決定所能承擔的項目，這就意味著提供相似房產的房企在數量上的有限性與規模上的近似性。顯然，盡管這一規定可能導致房企價格的串謀，但難以認定兩者之間存在因果關系，房企串謀歸根到底只能說是由于該規定所引發的市場主體為追求利潤最大化而實施的市場行為所形成的一種普遍化的商事習慣，而對習慣的調整遠遠超出了我國《反壟斷法》的范疇（在美國的反壟斷問題上，政府通過對行業結構強行實施改變可以使市場更具有競爭型，譬如迫使現存企業分解，但也僅限針對個別企業）[11]。

因此，《商品房銷售明碼標價規定》可以說是執法機構基于房地產市場價格串謀行為的普遍性所做出的一種調整與讓步。被查處到的房價串謀是違法的，但若依《反壟斷法》的規定無疑會使更大量的行為被忽視、遺漏。更加有效的方法是直接對串謀行為違規表現的形式進行查處與審判，雖然這種做法可能忽視串謀行為本身的違法性，但卻在實然法上提高了《反壟斷法》的司法權力運行效率。

二、本質歸納：A-B-A

（一）“反制”的過程

從以上分析不難看出，《反壟斷法》在其應然法、自然法表象下的正當性無法否認壟斷行為對其的“反制”影響。壟斷行為對反壟斷法實施的影響既體現在立法層面，同樣也體現在執法與司法層面：譬如，（1）與其他市場經濟制度相比，由于壟斷行為在市場經濟初期的普遍性，《反壟斷法》從1994年被列入立法規劃，但直到2008年才正式實施；（2）在其實施后，又遇到了對壟斷行為舉證困難、是否需要行政認定等諸多問題，于是最高院在2012年出臺了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》；（3）在反壟斷執法過程中亦不乏各種競爭政策的調整（譬如《商品房銷售明碼標價規定》的出臺）。可以說，壟斷行為對《反壟斷法》的“反制”存在于其實施的方方面面。

壟斷行為對《反壟斷法》所實施的影響是一個動態化的過程。在上文對房地產市場的分析中論及壟斷行為的三種屬性對反壟斷法的“反制”，但這三種屬性并非是孤立的：政府壟斷行為基于其行政權力的“反制”形成了土地的壟斷，繼而引發了房企對于銀行資本的渴求，從而促使銀行形成基于其各種社會利益上的差別待遇；對兩類基本生產要素的支配導致房企之間差距的形成，而這種差異的效果進一步在房企資質標準下被固化為一種難以撼動的商事習慣，最終將壟斷行為的“反制”作用擴大到《反壟斷法》的修改。

如圖1所示，該過程體現出了這樣一種規律：作為應然法的《反壟斷法》頒布以后對市場進行規制，但基于個體行為的權力因素可能導致《反壟斷法》在局部范圍內的失效，從而引發《反壟斷法》規制對象之間利益重構形成壟斷利益鏈，導致《反壟斷法》的司法權力運行在更大范圍內被屏蔽。在新的利益分配模式下壟斷行為對《反壟斷法》司法權力的“反制”將遠遠超過個體行為，最終迫使司法權力在壟斷利益鏈面前進一步妥協，而這種妥協將使更多的市場受到影響，進而使壟斷行為變成一種商業慣例，最終迫使《反壟斷法》為適應這一行為而本身做出調整。譬如，在2012年最高院出臺了《反壟斷法》司法解釋，對各種反壟斷司法中的問題進行了協調，這一過程的實質即是《反壟斷法》由應然向實然的發展，而由此導致的生產效率下降以及貧富差距的拉大又會推動新一輪的反壟斷應然性立法。正如劉焯先生（1999）所說：“不是立法者或少數人以公眾、人民的意志為根據立法、造法，而是立法者等少數人造出來的法，所表達的意志在客觀上能與公眾、人民、階級的意志達到某種一致性”[12]。

圖1 反制行為對《反壟斷法》的影響過程

（二） “反制”的特殊行為屬性

另一值得闡明的問題是壟斷行為與普通民事行為的區別。對普通法律行為的研究主要針對主體、行為要件以及所產生的權利義務關系，歸根到底，是在現有的法律框架之內的分析。但從上文的分析可以看出壟斷行為的“反制”已經超出《反壟斷法》的范疇，因此其行為特征也不可能用現有法律框架內的因素進行衡量。

壟斷行為的政治權力屬性對《反壟斷法》的“反制”取決于其與反壟斷執行機關的權力制衡。美國總統羅斯福曾說：“如果人民容忍一個人的權力增長到其權力高于他們的民主國家本身的權力時，這個民主的自由是不安全的”[13]。反壟斷法作為經濟憲法雖然具有極高的效力等級，但作為其規制對象的壟斷企業一般也具有較強的政治實力，甚至可能直接因其地位而獲得豁免[14]。譬如，在美國《謝爾曼法》生效后的第一個五十年間只有175個私人的反托拉斯訴訟，其中只有13個案子是原告獲勝[15]，從而使壟斷行為對《反壟斷法》發生“反制”成為了可能。如上文土地出讓制度所述，《反壟斷法》實施的最終效果不僅取決于其執法機構的權力大小，同時與壟斷行為背后所代表的政治權力具有密切的聯系，當執法部門的權力高于壟斷行為背后的政治權力時，《反壟斷法》得以規制壟斷行為，但若壟斷行為所具有的政治權力高于執法部門的權力或與其不相上下，此時該行為就有可能在個體層面上突破《反壟斷法》的約束。

壟斷行為的社會利益屬性對《反壟斷法》的“反制”取決于“效率價值”⑤與其他社會利益之間的比較。美國社會法學創始人龐德認為：“法學家所必須做的就是認識各種利益，并意識到這個問題是以這樣一種方式向它提出的，既盡可能保護所有的社會利益，并維持這些利益之間的社會經濟因素與保護所有與這些利益相一致的某種平衡和協調”[16]。《反壟斷法》的實施必然會干擾到由壟斷行為所形成的利益格局，但此時《反壟斷法》又必須進行規制，因為壟斷利益鏈會比個體的壟斷行為造成更廣泛的影響與競爭損害，從而無法被忽視，“在終極價值不可調和的地方，原則上不可能找到清晰的解決方式。要在這種情形下做出理性的決定，就是要根據普遍的思想，即一個人、一個團體或一個社會所追求的總體生活模式”[17]，最終形成政策對《反壟斷法》的替代。

壟斷行為的商事習慣屬性對《反壟斷法》的“反制”取決于行為的成熟程度。壟斷市場的結構決定了《反壟斷法》是針對個別企業、個別行為來規制的，若一項行為成為商業習慣被普遍使用，《反壟斷法》將很難發揮作用，因為無論是反壟斷訴訟還是執法都要求遠高于普通訴訟或執法的成本。壟斷行為通常表現為個別企業的偶然行為，但如果相關政策會引發壟斷行為的實施可能被更多的企業所采用，特別是該行為執法成本極高時，即便沒有政治權力或社會利益作為支持，也可能被企業所采用而成為一種商業習慣，此時其對反壟斷法的“反制”作用也將更大。譬如串謀行為，“當一種行為是一個人所為時，可能是無害的，但當該行為是由許多人共同所為則會成為一種公害，因為它是以共謀的形式所為”⑥。這種作用將不僅表現為否定《反壟斷法》的效力，更可能促成《反壟斷法》由應然法向實然法的過渡，例如歐共體委員會根據白色清單或黑色清單進行立法性決定，對“大量類似問題”采用集體豁免從而排除逐個的申報與審查[18]。

綜上所述，《反壟斷法》為規制壟斷行為所創，并非所有的壟斷行為都會對其“反制”。在英美法系，壟斷行為對《反壟斷法》的“反制”通過法官造法表現得較為明顯，“美國反托拉斯法盡管說起來是制定法，但這個制定法其實只是宣告了一個反對不正當競爭的公共政策，在這個領域的實際執行的法律其實主要是法官制定的”[19]，因此“合理原則”才會首先出現在美國。相比之下，作為大陸法系“法院的職能被限制在適用規定與注釋規則”[20]，在壟斷行為的“反制”中行為屬性的作用也變得更為凸顯。

三、契合：“反制”屬性下的《反壟斷法》架構

從上文房產市場中有關反壟斷行為的“反制”分析可以發現，壟斷行為的“反制”既不合理也不合法，但卻依然存在著，筆者認為這源于《反壟斷法》無法與我國的市場經濟現狀完全契合：一方面，我國的《反壟斷法》直接借鑒了西方“行為主義”、“合理原則”等優秀的制度成果，成為了一部近乎“完美”的反壟斷自然法；但另一方面，由于我國獨特的市場競爭結構，反壟斷執法能力相比西方卻相距甚遠。

從“反制”的影響上看，其主要作用于規制對象與違法的認定標準，前者是實體性問題，而后者屬程序性問題。無論是“結構主義”還是“本身違法原則”，雖然其本身具有不合理性但畢竟是立法者根據市場情況所確立的，在當時具有很強的社會背景。譬如，美國在1850年至1910年的13個主要行業，大工廠的數量只占56%，卻占全國工人總數的583%，生產總值的692%[21]，壟斷結構是一種普遍現象。正是《謝爾曼法》基于“本身違法原則”對壟斷結構的糾正，才逐漸使這一嚴重的社會問題有所緩解，使對個別的“行為規制”變得可能，最終的“合理原則”才會被確立。當我們今天談及“行為主義”與“合理原則”時，無疑有各種依據來證明其合理性，但這一切卻皆是應以當前的市場情況為依據的，故本文認為，對于規制對象與違法的認定標準的確立不宜不加選擇的借鑒西方的先進“經驗”，而應根據市場的具體情況確定。

在我國市場經濟制度確立之初，大量的國企擁有著難以想象的政治權力，如果在當時引入由“行為原則”、“合理標準”為框架的《反壟斷法》可能不僅無法適用甚至可能反受其害，而二十年后雖然最終確立了《反壟斷法》，但很顯然我國市場的競爭水平仍無法與確立該框架的美國相比，在此情況下《反壟斷法》的超前性無疑會受到“反制”。若要讓《反壟斷法》能夠更加有效，則應該允許《反壟斷法》在制度上“退化”以適應市場：在市場受到行政權力干擾時，適用“結構主義”與“本身違法原則”；在市場存在由壟斷行為所造成的利益鏈時，適用“結構主義”與“合理原則”或“行為主義”與“本身違法原則”；而當市場存在壟斷的商業習慣時，適用“行為主義”與“合理原則”（見表3）。正如“后芝加哥學派”（Post-Chicago School）所主張的：“‘經濟效益是反托拉斯的心臟，要更好地運用對市場實際運行的事實理解的認識，而不是從一個預先好的壟斷框架中開始”[22]。

注釋：

① 此處的“反制”與國際法中的國家之間的“反制措施”相區別：《反壟斷法》對經濟的作用過程通常表述為管理、規制，而本文認為“反制”過程與《反壟斷法》對壟斷行為的規制是相互反向的。

② 《城市房地產管理法》第十條 土地使用權出讓，必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和年度建設用地計劃；第十一條 縣級以上地方人民政府出讓土地使用權用于房地產開發的，須根據省級以上人民政府下達的控制指標擬訂年度出讓土地使用權總面積方案，按照國務院規定，報國務院或者省級人民政府批準。

③ 其中第三條規定了我國從事存貸款業務的唯一主體只有銀行，第四條具體列舉了非法從事金融活動的具體行為，第五條對任何銀行以外的未經批準的融資機構開展業務進行了限制。

④ 例如銀監會出臺的《關于加強商業性房地產信貸管理的通知》、《關于進一步加強房地產信貸管理的通知》、《關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》、《加強商業性房地產信貸管理的補充通知》，而即便是這些政策，仍僅是在關注銀行貸款安全的情況下適當地對銀行壟斷問題進行調整。

⑤ 另一種觀點認為，《反壟斷法》的價值是多重的，包括經濟、政治、文化等多元化的價值。李昌麒：《反壟斷法的合理原則研究》[M]，廈門大學出版社2005年，第69頁。

⑥ 1914年，美國最高法院在Eastern States Lumber Dealers Association案中的判決。

參考文獻：

[1] Standard Oil Co. of New Jersey v. United States[Z].U.S.1，1991：221.

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（責任編輯：張曦）

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（責任編輯：張曦）