從歷史的角度看商法的地位

陸揚捷

摘 要：商法的地位是指商法是否是獨立的法律部門。關于商法的地位，一直是理論界爭論不休的問題，這些雖然有些學術“門派”之爭的嫌疑，但研究上述商法的基本理論問題，對于立法有著重大意義。本文將從漫長的商法發展歷史中萃取幾個經典片段并加以思考和整編，試圖理出一個清晰的脈絡，并以商法立法現狀為參證，從而得出商法是獨立的法律部門的結論。

關鍵詞：商事立法；歷史；民商合一；民商分立

1 商法發展的歷史淵源

1.1 商法興起的歷史淵源

現代世界商法可分為三大法系，即大陸商法法系和英美商法法系，。[1]調整商業關系的法律，在古代就已經產生。如古巴比倫法律中關于商業方面的法規就很發達，后來地中海沿岸各國均以巴比倫法為藍本制定了相應的商業法規。

公元12、13世紀，歐洲各國城市中的商法起源于中世紀的商人習慣法，標志著近代商法的開端，意大利是最早形成商法的地方。13世紀，意大利各自治城市出現了有組織的商人團體，如商會，經常發布調整工商業活動的規章。 [3]在這些規章中，滲透著羅馬法的內容和商業習慣。①

商法是商品經濟發展到一個新高度時，為適應經濟生活的需要，在城市的出現，商人階層的形成及宗教的影響等諸多因素的共同作用下得以產生的。它起源于中世紀商人法，而非羅馬法，在起源上獨立與民法，而非脫胎于民法。[4]

1.2 19至20世紀商法在西方主要資本主義國家的發展

1、德國商法典的制定

15世紀后，伴隨著資本主義經濟的興起和商品貿易的繁榮，統一的民族國家的形成，統一市場的形成及貿易發展的迫切需要，[6]有力地推動了了商事成文法的制定。19世紀，德國采取了民商分立的立法體例，分別制定了民法典和商法典。代表性的有1727年《普魯士海商法》、1751年《普魯士票據法》、1776年《普魯士保險法》、1861年《普通德意志商法典》。1794年《普魯士邦法》關于商法的規定可謂開創了一個全新的時代， 而1861年《普通德意志商法典》的生效，標志著德國商法無論是在理論上還是立法上都已經較為成熟的發展起來了。

而此時的德國，由于在民法典的制定等問題上，法學界還在進行著激烈的爭辯，民法典遲遲未能出臺?？梢娚谭ú皇菑拿穹ㄖ蟹蛛x出來的。商法一經產生，它就獨立存在，與民法平等發展。②

2、美國統一商法典的制定

美國統一州法委員會和美國法學會共同推出的《統一商法典》是在美國最有影響的商事立法文件。盡管它是一部民間立法，但是由于所有各州都已經全部或者部分地采納了該部法典的內容作為本州立法，因此它對統一美國領域的法律規則起到了重要作用。

美國律師協會于1889年成立了統一州法全國委員會，該委員會的工作卓有成效，先后向各州推薦了包括統一合伙法、信托法、證券法、證據規則、電子交易法、仲裁法、沖突法、商業秘密保護法等。1923年，美國法學會成立后將與商業活動密切相關的判例法進行了綜合整理，編纂成了各種判例法匯編，稱為《法律重述》，主要涉及合同、侵權、財產、擔保、代理、信托等內容。③上述兩個機構還共同擬制了一些重要的法律文件，其中最重要的合作成果就是1952年完成的《統一商法典》，[7]成為各國立法爭相學習與模仿的對象。

1.3 商法在我國的發展

1、清末商法在我國的發展情況

1904年，清政府頒布了《欽定大清商律》， 1908年清政府聘請日本法學家志田鉀太郎起草了《大清商律草案》，但未頒布實施。

2、中華民國時期的商事法律制度

南京臨時政府制訂與頒布了一系列發展經濟的法令，如《商事注冊章程》。北洋政府公布實施了部分《大清商律草律》，及《公司條例》。南京國民政府制定了如《公司法》、《票據法》、《破產法》等單行法規。

2 商法獨立是歷史的選擇，是社會生活需要的產物

許多學者對商法的獨立地位持否定態度，極力主張中國應當實行民商合一的立法體例，其依據的原因和條件無非有以下幾個：第一，民法具有強大的擴張性和包容性，面對此特性，商法有喪失自己獨立性的危險。第二，隨著商品經濟的發展，法律不宜再為主體身份提供特定保護。第三，大量的商事法規破土而出，架空了商法典的內容，獨立的商法典變得徒有虛名，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。

上述理由看似充分，但仔細分析發現無法自圓其說。首先，民法的擴張性與包容性并非是無限的。認為民法能將不斷涌現出來的各種所有財產關系和人身關系都納入自己的調整范圍未免過于自信。民法與商法有很大的不同。第一，民法是人法，其基本目標和價值取向在于對私權的維護和人性的關懷，人身權是第一位的，其次才是財產權。而商法從誕生之日起就深深刻上了商品經濟的烙印。第二，民法中的有關學說和理論并不能擴張適用于任何一個新出現的財產關系。如商號權，營業權、商譽權等就無法用民法中的物權、債權、知識產權等加以調整。第三，民法保證民風善良的宗旨與商法保證“以利為先”的宗旨之間具有內在矛盾。

其次，認為“商人的特殊地位開始逐步消失，商人的特殊地位開始逐步消失”的觀點也存在問題。的確，商法源起于商人法，但現代意義的商法已經不是專屬商人的屬人法，而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的，商事行為也非只有職業商人才可為之，任何實施了商事行為的人，都會受到商法的管轄。

最后，以商法典的沒落來說明民商應該合一也與實際不符。商法典衰敗理論是有一定根據。但是商法典的沒落并不代表了整個商法失去了獨立地位，失去了活力。“商法的改革不是來自商法典本身的完整，而是來自法典以外的單行立法”。20世紀以來，關于股份公司、匯票、本票、支票、提單、商標、證券交易、保險、租賃等方面的立法是通過單行法規的凡是與已制定的頒行的。就眾多上市單行法而言，商法是越來越重要了，將眾多的商事單行法并入民法典只能導致民法體系的膨脹及混亂，會扭曲了傳統意義上的民法體系。商法典是商法的主要淵源，但不是唯一淵源，以商法典這一形式意義上的商法后退來描述實質意義上的商法整體作用，很顯然是錯誤的。

綜上所述，從理論和現實來看，否定商法獨立地位的理論是站不住腳的。

3 結論

歷史和現實的需要決定了每一部法律的產生及每一個法律部門的出現，一個法律部門是否獨立是由現實所需決定的，而非由法學家的邏輯推理所能決定。基于以上事實及理由，我們認為，商法獨立是歷史的選擇，是應社會生活需要的產物，商法應是獨立的法律部門。

注釋

①由嶸.外國法制史[M].北京：北京大學出版社，2007：124.

②范健，王鍵文.商法基礎理論專題研究[M].北京：高等教育出版社，2005：21.

③蘇號朋.美國商法—制度、判例與問題[M].北京：中國法制出版社，2000：4.

參考文獻

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[3]由嶸.外國法制史[M].北京：北京大學出版社，2007：121-124.

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