對農信社抵押擔保貸款業務中優先權限制及效力的法律問題探析

皮育生　王銀平

隨著市場經濟發展的需要，信用社信貸業務的拓展，一些信貸領域的法律問題隨著衍生而出，為防范信貸風險，良性發展信用社信貸業務，筆者現就有關抵押擔保法律問題進行分析探討，便于農信系統同仁們在信貸操作中予以關注并加以防范。

一、優先權對抵押權的限制問題

優先權，是指法律直接規定的特種債權的債權人對特定物享有的優先受償的權利。我國《擔保法》和《物權法》規定，抵押權的優先受償權，但法律同時也規定了其他一般優先權和特別優先權對抵押權的限制。

（一）建筑工程承包人的優先受償權先于抵押權。在目前來看，我們農信社抵押擔保貸款絕大部分是房地產抵押，以土地使用權抵押擔保為多，特別是房地產開發的個人。

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程峻工之日或者建設工程合同約定的峻工之日起計算”。國家的產法旨意，是為了平衡建設工程承包人和發包人的關系，制約發包人拖欠承包人工程款的行為，保障建筑工人的勞動收入，維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。但另一方面，在建筑工程開發過程中開發人所需資金的主要提供者的金融機構，其利益卻被忽略了，金融機構的抵押權受到了巨大的沖擊，房地產開發性貸款的風險明顯增高。

為此，我們應采取新對策，避免和化解風險，嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產，查明其建設工程款項的支付情況，必要時應取得承包人出具的建設工程款己付清的證明。也可以直接貸款給承包人進行工程建設，同時由發包人提供房產擔保，并承擔連帶責任。發包人為了獲得開發資金，承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。我們還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優先受償權，否則，不發放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優先受償權。

（二）抵押人欠稅時，稅收優先于抵押權。一般情況下，抵押權優先于稅收，稅收只優先于無擔保債權。但在抵押人欠稅的情況下，稅收的優先權就會升位。《稅收征收管理法》第45條規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”。“稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告”。第46條規定：“納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的，應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況，抵押權人、質權人可以請求稅務機關提供有關的欠稅情況”。因此，提醒我們在簽訂抵押擔保合同時，應根據以上規定，查明抵押人是否欠稅，或者請求稅務機關提供抵押人是否欠稅的書面證明，以防范因抵押人欠稅給抵押權帶來的風險。

二、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人，該抵押權的效力問題

商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人的情況，主要發生在一些不良發展商銷售商品房的過程中。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，發生上述情況，“導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還己付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”解釋只對買受人無法取得房屋時如何處理作出規定，但并沒有規定出賣人將該房抵押給第三人的行為有效。因為買受人還依法享有抵押合同的撤銷權和房屋所有權的請求權，以及交付全部或者大部分房款前提下的優先權。

（一）出賣人與第三人就該房簽訂的抵押合同，或者無效，或者可申請撤銷。為了維護交易的安全性、穩定性，《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”出賣人與買受人訂立商品房買賣合同在先，雙方的民事行為己成立并具有法律約束力。出賣人在未告知買受人的情形下，又將該房抵押給第三人，這是對先成立的商品房買賣合同的擅自變更或者解除。如果買受人不同意變更或者解除，則出賣人將該房抵押給第三人的行為，因違反《民法通則》第57條強制性規定，應當是無效的。但是，由于房產所有權實行登記過戶制度，如果出賣人將該房抵押給第三人時，買受人尚未經過登記過戶取得該房所有權，而第三人又沒有與出賣人惡意串通，且不是重復抵押，也沒有其他無效的情形，一般不宜認定抵押行為無效。在此情況下，買受人可以該抵押行為不公平且損害了自己的利益為由，申請人民法院撤銷該抵押行為。

（二）買受人可以請求獲得該房屋的所有權。按照《合同法》第8條、44條、60條、107條、110條的規定，合同當事人應當按照約定全面履行自己的義務，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，買受人可以依據商品房買賣合同的約定，要求出賣人繼續履行合同，依法將買受人所購買的商品房登記過戶，交付給買受人。如果出現事實上不能履行的情況（該房被拍賣、作價出賣、抵押權己優先受償等），即買受人無法取得該房的所有權，購買商品房的目的不能實現時，則適用前述司法解釋。

（三）在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于第三人的抵押權。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”第二條又規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”從順序上看，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于建筑工程的承包人的優先受償權，而建筑工程的承包人的優先受償權又優于抵押權和其他債權。因此，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權，自然優先于第三人的抵押權。對于這種情形，銀行應特別注意。因為商品房買賣合同訂立且買受人又交付全部或者大部分房款后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人（一般為金融機構）的行為。只能發生在買受人不使用金融機構按揭貸款而一次性或者分次支付購房款的情況下，在沒有將所有權登記過戶給買受人之前，出賣人利用其初始登記所有權人的特殊身份，才可以又將該房抵押給第三人。如果買受人使用金融機構按揭貸款購房，則不可能發生，因為在將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構以前，買受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而買受人將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構以后，出賣人不可能又將該房重復抵押給第三人。

為防范此類風險，我們今后若發生此類信貸業務，在辦理房地產抵押貸款時，可以在抵押房產所在地對抵押房產的位置、產權、抵押等相關情況進行公示，避免出賣人在設定抵押時對買受人和金融機構（第三人）的欺詐行為，保障我們抵押權的安全。

三、關于公司董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的效力問題

《公司法》第60條第三項規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”該規定設立的用意：一是防止公司股東以“擔保”為名，抽逃公司注冊資本，維護公司資本的確定性、維持性、不變性三項基本原則，保護公司其他股東和債權人的利益；二是因為公司的擔保行為多為無償行為，不僅與公司的營利目的不相符，而且有可能增加公司的負債風險，對公司、債權人和社會都不利；三是防止董事、經理以權謀私，保護公司及其債權人的利益。該條款使用了“不得”進行表述，顯然屬于強制性的條款。依據《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。為了具體落實《公司法》第60條的規定，最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第4條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”抵押擔保合同無效的法律后果是，債權人在抵押擔保合同中享有的物權己不能成立，抵押權喪失。各方分擔的責任為締約過失責任，屬于普通債務，債權人無權在抵押人指定的財產上獲得優先賠償。

在如今企業之間相互擔保比較普遍的情況下，上述規定對我們農信社來說，顯然是不利的。因此，應引起我們高度重視，謹慎應對。對非債務人提供的借款擔保，我們應認真審查擔保人與債務人的產權關系，防止出現公司為本公司股東擔保的情況發生。事實上，我們在公司為本公司股東擔保這方面己明顯提高了警惕，但是，對公司為其他個人債務擔保方面，卻還沒有做到足夠的謹慎。特別需要提醒的是，我們在辦理個人住房貸款、個人消費貸款等個人貸款業務的擔保手續時，更要注意以上規定，避免發生擔保合同無效的情況。千萬不要認為這些貸款金額較小，風險不大，而放松要求。如因我們不夠謹慎，房地產開發公司為借款人的連帶責任擔保因違反《公司法》而無效，又遇到房地價大幅下跌，借款人抵押房地產資產嚴重縮水時，我們的損失就不會是小數了。當然，我們也不能因有風險而駐足不前，重在謹慎防范。因此，我們必須解決個人信貸業務發展與避免風險的矛盾。除了在辦理擔保業務過程中從嚴審查把關，執行《公司法》的規定外，在與公司簽訂為個人貸款提供擔保的合同時，要求公司提交其公司章程或者股東會的授權擔保證明，以避免風險的發生。