論商鋪轉讓費的性質與實踐問題
——以《合同法》為視角

張 超

(1.青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007；2.青海西星律師事務所，青海 西寧 810007)

論商鋪轉讓費的性質與實踐問題
——以《合同法》為視角

張 超1,2

(1.青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007；2.青海西星律師事務所，青海 西寧 810007)

隨著市場經濟的發展，轉讓費越來越成為商鋪轉讓中的普遍現象。實踐中轉讓費的性質較為復雜且在法律中沒有明確規定。發生有關轉讓費的糾紛后，也沒有明確的法律依據，存在較大風險。本文從合同法的角度，結合市場經濟發展狀況，對轉讓費的性質作一分析，并對實踐中應注意的問題作出提示。

商鋪轉讓費；合同；性質；規制；實踐

一、商鋪轉讓費的概述

轉讓費是目前社會上租賃商鋪最常見的一種費用，通常一次性付清。商鋪轉讓費的發展也經歷了一個由簡單到復雜的過程。

(一)商鋪轉讓費的演變

1.實物轉讓階段

最初的轉讓費是對商鋪內實物的購買，通常包括商鋪裝修、店內設備和剩余貨物等。商鋪承租人由于各種原因不再繼續經營，把商鋪轉租給次承租人，并向次承租人收取費用，這筆費用就是商鋪轉讓費。同時承租人與出租人的租賃合同結束，由次承租人開始向出租人支付租金。

2.機遇轉讓階段

轉讓費發展到第二階段，不再僅是店內實物的對價，往往要多收一部分“機遇費”。特別是當商戶甲生意蕭條，遇到商戶乙急著開店謀生卻找不到合適的店面時，即便商鋪內既無裝修又無貨物，這時商戶甲把商鋪轉讓給商戶乙，仍要收取一筆轉讓費，之后由商戶乙向房東支付租金。

3.營利轉讓階段

轉讓費發展到當前階段，已經是商戶之間轉讓商鋪的普遍現象。商鋪的所有者或經營者看到了轉讓費中較高的差額利潤，于是在出租或轉租時收取不菲的轉讓費，而且不少是獨立于租金之外的。此時的“轉讓費”已遠遠脫離最初轉讓費的意義，變成了商鋪所有人或轉租人謀取暴利的一種手段，而風險完全由后承租人來承擔。目前的商鋪租賃過程中，三個階段的轉讓費形式都存在，以后兩個階段最為常見。

(二)商鋪轉讓費的概念

由于商鋪轉讓費的形式多樣，目前對商鋪轉讓費尚無明確定義。學者對商鋪轉讓費的界定有實物對價說、機遇對價說、經營權(或使用權)對價說、額外費用說等幾種。

筆者認為，商鋪轉讓費發展到今天，已不只是實物的對價，占更大比例的是機遇、地段等無形資產。而且商鋪的經營者，未必是租賃合同中的承租人。故此，上述定義皆不能涵蓋當前商鋪轉讓費的實際意義。從商鋪轉讓的發展以及學者界定來看，商鋪轉讓費通常包含以下要素：(1)主體要素：商鋪所有人，商鋪承租人，通常還有商鋪次承租人；(2)法律關系：主要是租賃關系，有時也有買賣關系；(3)時間要素：對于轉租來說，要在租賃期限屆滿前；(4)合同標的：既有貨物、設備等有形資產，也有加盟許可費、地段費等無形資產。

綜上所述，筆者認為商鋪轉讓費是指商鋪所有人(房東)或承租人(租戶)在商鋪租賃期限內，經出租人(房東)同意后，將房屋連同租賃剩余期限、裝修、設備、經營的項目等，一并轉給次承租人(下一個租戶)，并向次承租人收取的超過應收取房租的費用。

(三)商鋪轉讓費的特點

1.價格區間大

商鋪轉讓費沒有相對穩定的市場價格，少則兩三萬，多則幾十萬甚至數百萬，價格區間大，價格變動也較為頻繁。轉讓費的多少也是市場火爆程度的重要表征。

2.單方意志強

商鋪轉讓費常常是“一口價”，討價還價的余地不是很大。商鋪所有人或前承租人往往憑借商鋪的位置優勢或者求租人的急切心理，表現出強硬的態度，讓對方接受其單方意志。

3.影響因素多

商鋪轉讓不一定都有轉讓費，但多數轉讓費是輪番轉下去。有形資產和無形因素共同影響了轉讓費的價格。

4.法律規制少

對于商鋪轉讓，目前尚缺少法律法規的明確規制，也沒有貼切的司法解釋可以依附。一般理解這是商業活動中“一個愿打一個愿挨”的事情。是否需要轉讓費、支付多少轉讓費以及風險承擔要由雙方協商確定。

二、商鋪轉讓費的性質

(一)產生轉讓費的原因分析

要了解轉讓費的性質，必須先了解產生轉讓費的原因。對此，理論研究者和法律實務者有以下不同的說法。

1.收取轉讓費的原因

理論研究者認為，轉讓費是轉租人憑借租賃信息從后續承租人那里收取的服務費；轉租人對裝修、廣告等投入一次性收回成本和增值[1]。法律實務者認為，租金市價可能上漲，轉讓費能讓轉租人獲取較高的額外收益；轉讓費包含后續承租人從承租人那里購買租賃權的費用及轉租人監督后續承租人而收取的管理費；轉讓費來自合同租賃剩余期內商鋪產生的利潤。

2.支付轉讓費的原因

理論研究者認為，支付轉讓費是對優先續租權的一種購買；承租方對自己的合同權利的概括轉讓，其轉讓費實際上就是機遇加壟斷產生的利潤；承租人的占有和經營會產生一種無形的商業價值，轉讓費實際也包含了一定的品牌價值[2]。法律實務者認為，迫切做生意的商戶手頭資金寬裕，認為自己不經營后仍可轉租。

(二)轉讓費的性質分析

通過上述分析可見，轉讓費是一個復雜的集合，包含多種不同性質的費用：一是因裝修、購置設備、剩余貨物等無法轉移或無需轉移而一并轉讓的費用，這部分費用是為有形資產支付的對價；二是為優越的地理位置、良好的經營環境、較高的商業信譽、廣闊的人脈資源、獨特的供貨渠道等無形商業價值而支付的費用；三是剩余租賃期限的租金及市面租金上升的差額利潤。

有關研究小組曾對商鋪轉讓費進行過實證研究，認為承租人對商鋪的優先租賃權、轉租人和后續承租人之間的信息不對稱、商鋪租賃市場的供求狀況、承租人對商鋪升值而進行的再投資額度都會影響轉讓費的大小，商鋪轉讓費的經濟學實質是轉租人在租賃期內能使商鋪升值的再投資的尚未收回部分的平均水平[3]。

(三)定性中的問題分析

1.優先承租權的認定

我國法律和行政法規對優先承租權并無規定，但在一些地方性法規中，基于對承租人與出租人之間的信賴關系和承租人生存發展權的保護，賦予了承租人在同等條件下的優先租賃權①。從法理上來看，承租人與出租人之間已經訂立過合同，存在一種信賴利益，在同等條件下，應當保護這種順位在先的秩序價值。但是在私法中，“法無禁止即自由”，因此筆者認為仍應遵循意思自治原則，由當事人約定是否享有優先承租權。

2.交易習慣的認定

有學者認為轉讓費可歸為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條所稱的“交易習慣”，并應以交易習慣來進行規制。但從《合同法》第61條的規定可知，交易習慣的適用是有前提條件的，即法律無規定，當事人約定不明或無約定的情況下，可以適用交易習慣。轉讓費通常獨立于租賃合同，有約定的仍要從其約定。另一方面，如果支付轉讓費成為一種交易習慣，那轉租人收取轉讓費反而有了正當理由，收取轉讓費有可能得到法律的支持，顯然與當前需要保護承(次)租人的交易安全的原則相違背。

三、商鋪轉讓費的規制與實踐

(一)商鋪轉讓費的規制

近年來轉讓費的價格越來越高，影響到了商戶的發展。對此有學者認為應當在立法上對轉讓費虛高現象予以限制。也有學者認為政府和商會應該制定相關的產業規劃，指導商鋪租金合理化，平衡強弱群體之間的矛盾。如果商鋪租金或轉讓費過高，物價部門也應該出面干預[4]。但筆者認為，現有法律中的救濟制度足以保障這種秩序，不應對自由作更多的限制。可以通過政策、判例對轉讓費中的問題作出引導，但沒有必要用法律來直接規制。

1.價值規律的選擇

市場在資源配置中起決定性作用②，商鋪轉讓費的產生符合市場經濟的發展規律。轉讓費能夠在一定程度上促進商鋪的流通，有利于實現市場主體、經濟要素的優化配置。在私法領域，當事人達成合意，簽訂合同，“法無禁止即自由”，應當認定為合法。我國法律對商鋪轉讓費的性質并沒有直接界定，也沒有相關的條文對承租人和次承租人之間產生的轉讓費問題進行調整。但根據實際交易情況能夠分析出較為明確的性質，立法不宜對此進行直接規制；至于其數額是否虛高，應當先由市場和交易主體自行判斷，法律也不應直接進行干涉。

2.法律位階的選擇

“所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權力所允許的范圍內進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權利”。法律應當是“自由的法”，是自由的準則、依據和保證，法律規范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權利和義務也是為了實現自由而設定，法律實施的出發點和歸宿都是為了自由[5]。

轉讓費的收取和支付都是當事人意思自治的體現，是市場經濟發展中的正常現象，法律不能禁止這種自由。秩序作為法律的基礎性價值體現在兩個方面，即防止無政府狀態和專制統治[6]。自由的價值的位階在秩序價值之上。法律不能為了秩序而犧牲自由。因此法律對秩序的保障，應以對自由的適度限制為界限。

(二)商鋪轉讓費的實踐

在實踐中，首先要了解轉租人是否是經營者本人，其轉租行為是否經過房屋產權人的同意。其次要知曉轉租人與出租人的合同是否快到期，商鋪周圍是否有重大事件發生。最好的做法是把房屋產權人請來，三方一起協商、談判。在合同簽訂中要注意以下事項：租金的結算與支付；轉讓費的支付及風險承擔；商鋪設施、設備的歸屬；債權債務的處理；交接條件、時間及方式；違約責任；優先續租權、商鋪轉讓權的聲明；可能產生糾紛的其他事項。

合同簽訂后，如果發現轉租人是擅自轉租，根據合同法第51條的規定，無權處分合同的效力待定，要盡快找到商鋪的所有人，得到其追認。如果商鋪的所有人拒絕追認，也未授權承租人轉租，那么合同無效。根據《合同法》第58條關于合同無效或者被撤銷后的處理規定，承租人應當向次承租人返還該部分的租金，有過錯的應當賠償對方損失。

如果商鋪所有人或轉租人不知情，而商鋪突然被政府告知要拆遷或征收征用，導致租賃商鋪的目的無法實現，顯失公平，次承租人有權請求法院變更或者解除合同。如果請求變更合同，則應按照變更后的合同繼續履行；如果請求解除合同，根據《合同法》第97條的規定，次承租人可以請求出租人或轉租人返還部分租金，有約定的也可以請求返還轉讓費，并且可以根據實際情況要求賠償損失。法院應根據合同約定，本著公平原則，并結合案件的實際情況進行認定和計算。當然，若是商鋪所有人或轉租人明知周邊將要發生的情況，則應認定為欺詐，次承租人有權請求人民法院撤銷該合同。

綜上所述，轉讓費作為一種經濟現象，其性質可以通過費用構成來明確，其發展應當由市場來調節，充分保障當事人在私法領域的自由。法律作為調控社會的手段之一，只有在影響了社會秩序的情況下，才發揮其強制性作用，來維持社會的良性發展。

[注 釋]

①例如，《深圳經濟特區房屋租賃條例》(2004)第四十二條規定：“租賃期限屆滿，……在同等條件下，承租人有優先承租權。”《上海市房屋租賃條例》第四十四條規定：“房屋在租賃期滿后繼續出租的，承租人在同等條件下享有優先承租權。”《廣東省城鎮房屋租賃條例》第21條規定：“下列人員在同等條件下，按照如下順序對出租的房屋有優先承租權：(一)房屋共有人；(二)原承租人。”《新疆維吾爾自治區城市房屋租賃管理規定》第二十三條規定：“房屋共有人或者原承租人在同等條件下，對出租的房屋有優先承租權。”

②參見2013年11月12日公布的《中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》。

[1]楊會.論動產的轉租[J].浙江工商大學學報，2005(1).

[2]韓正元.商鋪商鋪轉讓費的法律探析[N].人民法院報，2009-07-16.

[3]鄭賢貴,賈岷江.商鋪轉讓費的實質及其計量模型的實證研究[J].軟科學，2009(2).

[4]林德培.商鋪轉讓費該誰去監管[N].梅州日報，2011-04-22.

[5]付子堂.法理學進階[M].3版.北京:法律出版社，2010.

[6]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M]北京:中國政法大學出版社，2004.

2013-11-02

張 超(1989- )，男，河北張家口人，青海民族大學法學院碩士研究生，青海西星律師事務所律師，從事經濟法研究。

D922.29

A

2095-7602(2014)02-0027-04