論互聯網行業不正當競爭的新特征及其法律規制

譚俊 / 百度公司法務部

互聯網行業由于自身的特點，其不正當競爭較傳統行業顯現出新的特征，如侵權范圍傳播快、侵權成本低、侵權行為隱蔽難以發現等，這些不正當競爭行為對我國互聯網行業的健康有序發展危害很大，某些不正當競爭行為甚至引起了全社會和海外媒體輿論的關注，造成很不好的影響。因此，維護互聯網行業的正當競爭秩序，需要對互聯網不正當競爭行為進行有針對性法律規制，包括加大損害賠償力度、引入行業慣例，實施禁令等。

近二十年來，中國互聯網行業得到了快速發展，截至2013 年12 月底，中國網民數達到6.18 億，互聯網普及率達45.8%，其中中國手機網民達5 億 ，1.參見中國互聯網信息中心.第33 次中國互聯發展狀況統計報告[EB/OL].(2014-01-16)[2014-06-23]http://news.xinhuanet.com/tech/2014-01/16/c_126015636.html.在網民數量方面，中國早已超過美國成為全球第一大互聯網市場。然而在中國互聯網行業高速發展的背后，近些年互聯網不正當競爭行為有愈演愈烈之勢。本文希望通過分析不正當競爭對互聯網行業的影響，引起社會各界人士的重視，以期能盡快改善這種局面。

一、中國互聯網行業競爭現狀

如前所述，中國互聯網市場不僅是全球最大的市場，而且，中國的互聯網行業發展速度之快，遠超過世界其他國家，中國網民數量僅用了9 年的時間，就由2005 年時的1 億左右壯大到2013 年底的6 億多。同時中國互聯網公司也躋身全球互聯網行業的前列，根據國際知名網站流量統計公司alexa 的統計，截止于2014 年6 月23 日，全球十大網站中，中國就占了三家，分別是百度、騰訊QQ、淘寶 。2.參見The Top 500 Sites on the Web, [EB/OL]. [2014-06-23]http://www.alexa.com/topsites.

在互聯網行業蓬勃發展的同時，國內互聯網市場競爭異常激烈。導致這種激烈競爭狀況的主要有三種因素。首先是全球化的競爭。互聯網是全球性的，不同于傳統行業，由于互聯網的服務和經營是跨地域、跨國界的，導致其競爭沒有國界，國內互聯網行業必須直接面對國際上的競爭對手。以互聯網搜索為例，國際上的互聯網搜索巨頭有谷歌和微軟Bing，國內從事互聯網搜索的企業有百度、即刻搜索、奇虎360、搜狗、中搜等，這些企業在中國同時開展競爭。第二個因素是資本市場的刺激。風險投資、融資、上市等大量資金涌入互聯網行業，為中小企業進入市場提供資金支持。以國內視頻網站發展為例，從2006 年至今，優酷網、土豆網、我樂網、悠視網、酷6 網、六間房、愛奇藝等都是通過風險投資進入市場的，并且在資本力量的支持和刺激下加劇相互競爭。第三個因素是技術的高速發展。互聯網行業是以技術為基礎，快速迭代的技術要求競爭企業創新以獲得生存空間。例如，近年來互聯網社交工具的快速升級，從MSN、QQ 到Facebook、人人網、微博，再到最近的微信、line。

互聯網中的侵權行為通常比較隱蔽，甚至發現侵權結果，很大程度上都依賴終端用戶的舉報，更毋提侵權行為的還原分析，因此造成的損失自然也難以準確計算。

二、互聯網行業不正當競爭新問題

由于互聯網技術的特性和行業發展的特點，導致互聯網企業之間的惡性競爭行為與《反不正當競爭法》第5 條到第15 條規制的假冒知名商品、虛假廣告、有獎銷售、詆毀商譽等傳統不正當競爭行為有諸多不同，出現了大量在網絡環境下孳生的新型不正當競爭行為。這些新型的不正當競爭行為從行為形式、損害結果、救濟及其侵權成本等方面，都表現出與傳統不正當競爭行為不同的新特征。概括起來有以下幾個突出特點：

（一）互聯網不正當競爭損害傳播快、危害大

基于互聯網技術的本身特性，互聯網的信息傳播速度都是全所未有的。這種特性具有兩面性，一方面有益于信息的快速高效傳播，普及更多的知識，使得信息的傳播變得空前便捷；另一方面，也使得包括不正當競爭在內的侵權損害得以快速擴展。以扣扣保鏢不正當競爭糾紛案為例，360 在2010 年10 月29 日發布扣扣保鏢軟件，到11 月4 日宣布召回，這短短7 天時間之內，就有2000 萬用戶安裝了侵權軟件扣扣保鏢，騰訊的損失約為59.6 億港幣。3.參見木木.360 稱扣扣保鏢72 小時下載量突破千萬[EB/OL].(2010-11-01)[2014-06-24]http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-01/18484814449.shtml.這在傳統行業是不可思議的情況。

正因為互聯網技術的快速傳播，導致不正當競爭的損害后果難以控制，而互聯網產業商業模式快速發展，商機轉瞬即逝，一旦互聯網企業因不正當競爭拖入訴訟，極有可能喪失市場。以真假開心網的不正當糾紛案為例，2008 年3 月，北京開心人信息技術有限公司（以下簡稱開心人公司）首創開心網（kaixin001.com），半年后，開心網注冊用戶即已突破500 萬人，每日頁面瀏覽量超過1 億次，成為國內知名的社交網站。2008 年10月北京千橡互聯科技發展有限公司（以下簡稱千橡互聯公司）在購買到kaixin.com 域名后，推出了從中文名稱、頁面布局、功能設置等方面與開心網（kaixin001.com）基本雷同的山寨開心網（kaixin.com），至2009 年5 月份開心人公司起訴時，從開心網轉移到山寨開心網的注冊用戶達3400 萬，從2009 年5 月至2011 年4 月，兩審訴訟歷時近兩年，雖然最后是開心網贏了官司，但是它卻輸了市場。4.參見劉凌林.開心網贏了官司輸了市場 真假開心網之爭塵埃落定[EB/OL] .(2011-04-27)[2014-06-25]http://finance.591hx.com/article/2011-04-27/0000021800s.shtml.山寨開心網以不正當競爭的手段成功狙擊了競爭對手的發展，在IPO（首次公開發行）上占得先機，成為“全球社交網站上市第一股”。

（二）侵權行為隱蔽、損失難以計算

互聯網企業通過互聯網技術提供的通常不是一種具有物理實體的產品，而是一種服務。例如，軟件即服務（SAAS）、平臺即服務（PAAS）、基礎設施即服務（IAAS），而且這種技術服務是跨地域，通過各個域名解析、服務器、基礎電信商傳輸、終端接入展現等渠道最終體現到億萬用戶終端的，因此，通過這種龐大復雜的網絡所提供的服務，任何一個環節都可能存在被侵權的可能，而且這種侵權行為通常比較隱蔽，甚至到發現侵權結果，很大程度上都依賴終端用戶的舉報，更毋提侵權行為的還原分析，因此造成的損失自然也難以準確計算。

以最高人民法院公布的2010 年十大知識產權案例之一的百度與中國聯合網絡通信有限公司青島市分公司、青島奧商網絡技術有限公司、中國聯合網絡通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務有限公司不正當競爭糾紛上訴案（以下簡稱青島網通案，見山東省高級人民法院(2010)魯民三終字第5-2 號民事判決書）為例。本案中，侵權行為非常隱蔽，根據網民的舉報，雖然原告百度發現侵權行為發生在山東省青島市，但侵權行為是不斷變化的，表現在侵權結果顯示地在不斷變化，侵權結果顯示的時間也是在變化，有的時候發現侵權行為，有的時候沒發現侵權行為，甚至侵權人通過晚上來實施侵權行為。光靠權利人本身是很難發現這種情況。侵權行為實施主體也非常隱蔽，為了從技術角度找出侵權行為手段和實施主體，百度先后10 次奔赴山東濟南、青島等地取證和實驗，并且多方征求了業內權威的技術專家意見，法院最終以行為模式的共同性與行為實現的必要性，推斷行為主體應當是青島網通與青島奧商。這個案件也因在解決疑難的技術事實查明問題上有突破性辦法而被最高法院收錄為2010 年十大知識產權保護案例。5.參見最高人民法院公布2010 年知識產權司法保護十大案件和五十個典型案例(2011-04-25)[2014-06-25]http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201104/t20110425_19837.htm .

（三）維權成本高、獲賠金額入不敷出

如前所述，互聯網新技術環境下不當競爭的復雜性、技術性，給相關證據保全與侵權行為認定帶來新的挑戰，大多數情況下需要公證機關和技術專家的介入，從而使得不正當競爭維權成本居高不下。而另一方面，由于權利人被侵權的損害結果和侵權人通過不正當競爭的收益難以計算，更難以用證據來證明，司法判決支持的賠償金額往往在法定額度內（50 萬元）由法官酌情確定，通常情況是比較低的。在上面提到的百度與青島網通不正當競爭糾紛案中，百度多次到青島、濟南、北京等地取證，共制作二十余份公證書，維權成本近20萬元，而由于原告損失和侵權人獲利難以計算，法院判決賠償經濟損失以及合理費用僅20 萬元。6.參見（2009）青民三初字第110 號民事判決書；參見（2010）魯民三終字第5-2 號民事判決書。

（四）侵權成本低、惡性競爭頻發

目前，互聯網領域的不正當競爭糾紛在司法救濟機制下，受害人獲賠金額很少，侵權成本低，侵權收益卻很大，導致惡性競爭重復侵權層出不窮。比如真假開心網案件兩審判決，千橡互聯公司賠償開心人公司損失40 萬元。對于這一賠償結果，有業內人士認為，開心網贏了官司卻輸了市場，千橡公司輸了官司卻撿了個大便宜。“可以花40 萬買3400 萬名用戶，這樣的投入產出沒有哪個正常的互聯網企業能夠做到”【1】。

再如，根據公開的資料顯示，從2010 年12 月至2014 年2 月，360 因不正當競爭而敗訴19 場官司。我們稍加分析，不難看出這19 場官司其實所反映的不正當競爭行為無外乎捏造事實詆毀同行、惡意誘導用戶或強行卸載、干擾競爭對手軟件或服務。在三年的時間內，360 之所以一再進行基本相同的不正當競爭行為，最重要的原因在于侵權收益很高，而所付出的違法成本代價卻極低。這19 場敗訴官司中，除了2014 年2 月最高人民法院宣判的騰訊訴360 不正當競爭案，360被判賠500 萬元之外，其他訴訟判賠均在50 萬以下。可見，由于中國互聯網監管體制尚不健全、違法成本極低，而收益很大，企業自身道德意識淡薄等原因，很多違法行為卻越演越烈，產生極為惡劣的社會影響。

（五）拒不履行生效判決突出、嚴重損害司法權威

拒不履行生效判決，并非是互聯網行業不正當競爭案件所獨有。但是由于在網絡時代每個個體（包括企業、非企業組織和個人）都具有自媒體7.自媒體（外文名：We Media）又稱“公民媒體”或“個人媒體”，是指私人化、平民化、普泛化、自主化的傳播者以現代化、電子化的手段，向不特定的大多數或者特定的單個人傳遞規范性及非規范性信息的新媒體的總稱。自媒體平臺包括博客、微博、微信、論壇/BBS 等網絡社區。參見百度百科關于自媒體的定義。http://baike.baidu.com/view/45353.htm?fr=aladdin.北京市海淀區人民法院：“北京百度網訊科技有限公司訴潘海東、互動在線（北京）科技有限公司侵犯名譽權一案”和“北京百度網訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司、周鴻祎侵犯名譽權一案“判決書主要內容公示，分別載《法制日報》2012 年3 月14 日第3 版和2014 年3 月25 日第2 版。的特征，加之大眾輿論對互聯網行業惡性競爭情況的關注報道，導致拒不履行生效判決所造成的不良影響尤為突出。例如，百度訴潘海東、互動在線侵犯權一案，百度訴奇虎、周鴻祎侵權一案，金山公司訴周鴻祎侵犯名譽權一案等，經法院依法審理且裁判生效后,但都由于被告拒不履行生效判決，為示懲戒，法院在《法制日報》公布了判決的主要內容。8.北京市海淀區人民法院：“北京百度網訊科技有限公司訴潘海東、互動在線（北京）科技有限公司侵犯名譽權一案”和“北京百度網訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司、周鴻祎侵犯名譽權一案“判決書主要內容公示，分別載《法制日報》2012 年3 月14 日第3 版和2014 年3 月25 日第2 版。而由于周鴻祎一直未履行金山案的生效判決，一度還被列入最高人民法院“失信被執行人名單”【2】。所以，有學者指出，為什么互聯網行業的公司經常打架，卻忽略用戶和整個社會的競爭秩序【3】。司法判決的威懾力被忽視，導致敗訴方拒不履行法院的判決也是一個重要因素。

未來我國《反不正當競爭法》修訂，不能將現行法的第2 條第1 款和第2 款進行簡單疊加，而應將二者有機結合起來，以違反誠實商業道德為核心界定不正當競爭行為。

三、對互聯網不正當競爭法律規制的建議

如前所述，互聯網行業的不正當競爭，不論是手段、影響、侵權救濟，與傳統不正當競爭行為有比較大的差異，為遏制互聯網行業惡性競爭的蔓延，引導行業健康有序發展，保護公平公正的市場經營秩序。我們需要有針對性的從立法、司法、行政執法層面進行調整。

（一）明確誠實信用商業慣例在反不正當競爭行為中的核心地位

現行《反不正當競爭法》自1993 年立法實施后，二十多年并未修訂。該現行法下，第2 條第1 款要求經營者應當遵守“自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”，第2 條第2 款將“不正當競爭行為”界定為“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，又亂社會經濟秩序的行為”，但并未直接明確“誠實信用”、“商業道德”與“不正當競爭行為”界定的關系。盡管該法在第5-15 條列舉了11 種典型的不正當競爭行為，但仍然不可能囊括現在互聯網行業所有的不正當競爭行為。因此，未來《反不正當競爭法》的修訂，與不斷發展變化的商業慣例的關系明確就顯得尤為重要。

世界知識產權組織《反不正當競爭示范條款》第1條中規定：“除第2 條至第6 條指示的行為外，在工商業活動中違反誠實商業慣例的任何行為，應構成不正當競爭行為；受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得救濟。”這表明《反不正當競爭示范條款》對競爭行為的界定已突破了經營主體的競爭關系的限制，不再僅僅保護競爭者的利益，而且保護其他市場參與者、消費者和公眾的利益，體現了現代競爭法的價值取向。9.參見鄭友德、伍春艷.我國反不正當競爭法修訂十問[J].法學，2009，1：57-71.

結合市場上不正當競爭的多樣化和動態發展以及國際立法趨勢，未來我國《反不正當競爭法》修訂，不能將現行法的第2 條第1 款和第2 款進行簡單疊加，而應將二者有機結合起來，以違反誠實商業道德為核心界定不正當競爭行為。至于一般民法下的公平、公正、誠實信用原則，則不在該法的界定中重復。

（二）引入訴訟禁令

互聯網行業的不正當競爭影響非常惡劣，傳播速度也非常快，而如果不及時制止，經營者在得不到有效司法救濟時，可能會單獨采取技術措施對抗自救，反而引發更惡劣的社會影響。甚至有的時候贏了訴訟卻發現已經失去了市場，公司甚至都很難再為繼下去，即使勝訴了也沒有意義。以騰訊與奇虎360 之間的3Q 大戰為例，如果在360 剛實施不正當競爭行為時，騰訊能夠獲得法律上及時有效的訴訟禁令，很大程度上就能避免后續的不良影響，就有可能避免出現“二選一”而傷害用戶利益的局面。

目前，訴訟禁令措施在《著作權法》（第50 條第1 款）、《商標法》（第65 條）、《專利法》（第66條第1 款）中都已經明確建立起來，但在現行《反不正當競爭法》中并未明確包括。盡管反不正當競爭法也是知識產權法的一部分，但法院在解決不正當糾紛過程中，通常并不會將訴前禁令擴展適用于實踐中。不過，2012 年8 月31 日修訂的《民事訴訟法》，在第101 條明確引入訴訟禁令，規定“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。”這里所謂“保全措施”實質上就是訴訟禁令的一種表現。可喜的是，目前已有法院在互聯網不正當競爭案件中開始嘗試發布“訴訟禁令”。10.參見劉曉燕等.北京海淀法院在一起知產案件中作出訴訟禁令[EB/OL].(2013-10-17)[2014-06-25]http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-10/18/content_71690.htm?div=-1.

筆者認為為了今后及時地制止互聯網不正當競爭行為的損害擴大，對于明顯的不正當競爭或者已有生效判決認定的不正當競爭行為，法院可以適用訴訟禁令暫時制止涉訴行為的蔓延，這也應當引入到對《反不正當競爭法》的修訂立法中。

互聯網行業不正當競爭不僅造成的損失難以計算，侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤對于原告而言更難以舉證。同時應明確和提高不正當競爭的法定賠償額，并引入懲罰性賠償。

（三）提高法定賠償額，對于重復侵權，引入懲罰性賠償

目前，《反不正當競爭法》第20 條規定了反不正當競爭案件中損害賠償額的計算方法屬于“填平式賠償”，即“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”然而，互聯網行業不正當競爭不僅造成的損失難以計算，侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤對于原告而言更難以舉證。而在司法實踐中，有專家就指出當前我們確實存在一定的保守傾向，如對于證據規則和證明程度的把握偏高偏嚴（如拘泥于一些刻板的舉證要求，過于強調高度蓋然性證明標準），對于自由裁量權的行使過于謹慎，不太注重實際損害的確定等。11.參見孔祥俊.知識產權法律適用的基本問題—司法哲學、司法政策與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2013：258。

一方面司法實踐中的舉證方面保守，另一方面《反不正當競爭法》關于損害賠償條款的設計相較當前時代發展實際，也存在一定的滯后性。《反不正當競爭法》本身沒有規定法定賠償額，2007 年1 月最高人民法院頒布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】12 號）第17 條第1 款“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。”而在司法實踐中，互聯網不正當競爭案關于損害賠償的裁判基本都在50 萬元以下。而這對每天收入動輒百萬元以上的某些互聯網企業而言，確實微不足道。再加上還有些在惡意競爭方面多次“進宮”的互聯網企業還拒不履行生效判決，凸顯出司法在互聯網行業不正當競爭方面調整的蒼白無力。

令人欣慰的是，2014 年2 月最高人民法院終審宣判的騰訊訴奇虎不正當競爭案終于肯定了一審法院大幅突破法定賠償額度以上裁判賠償的創舉。最高人民法院在終審判決書明確指出“上訴人（指奇虎公司，筆者注）發布扣扣保鏢的行為給被上訴人（指騰訊公司，筆者注）造成的損失已經明顯超過了法定賠償的最高限額，本案依法不適用法定賠償額的計算方法，而應當綜合案件的具體證據情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額”，并且在確定賠償數額時綜合考慮了包括“互聯網環境下侵權行為迅速擴大及蔓延；被上訴人商標和公司聲譽的市場價值；上訴人具有明顯的侵權主觀惡意；被上訴人為維權支出的合理費用等”因素【4】。此舉可謂對糾正互聯網行業屢禁不止的惡意競爭之風的一記重拳，也是司法能動影響行業的一個良好開端。

綜上，關于損害賠償問題，筆者建議在立法、司法層面考慮以下調整：

1、在修訂《反不正當競爭法》時，提高法定賠償額，可參考《商標法》提高到300-500 萬元。

2、對于反復進行同類不正當競爭行為（如利用媒體或自己的軟件平臺多次詆毀競爭對手）等具有明顯的侵權主觀惡意的行為，在法定最高賠償額以上裁判1-5倍的懲罰性賠償。

3、法院在審查損害賠償額度時，根據案情，適當加重侵權人的舉證責任，而減輕被侵權人的舉證負擔。若侵權人不舉證，則考慮在法定賠償額的上限裁判。

另外，有學者建議將商譽損失納入考察范圍。12.參見李友根.論競爭法中的法定賠償：制度變遷個案的解剖[J].中國法學，2009，1：145-162。筆者認為，商譽和市值的損失也應當納入考察的范圍。

結語

在網絡環境下，《反不正當競爭法》將促進發展作為政策目標，根據市場變化進行適當的因應性調整，著眼于技術創新和商業創新，更多從提高市場效率的角度進行考量，實現對既有權利、合法權益的延伸性保護與救濟。在《反不正當競爭法》的司法適用中，充分發揮《反不正當競爭法》的秩序保護功能，維護競爭自由和提高市場效率。

網絡不正當競爭的法律規制還應立足于國際與國內大局，在侵權救濟手段和損害賠償上逐步與國際接近，避免因制度缺失而不當損害經營者的市場利益。如上文所述在對不正當競爭行為的規制，可以從以下方面進行立法和實踐嘗試：適用“訴前禁令”制度，及時地制止互聯網不正當競爭行為的損害擴大；提高《反不正當競爭法》的法定賠償額上限，并考慮增加懲罰性賠償，遏制惡意競爭以及重復侵權；明確行業慣例與《反不正當競爭法》的銜接，使行業慣例的效力更加得到強化。

【1】劉凌林.開心網贏了官司輸了市場真假開心網之爭塵埃落定【EB/OL】.(2011-04-27)【2014-06-25】http://finance.591hx.com/article/2011-04-27/0000021800s.shtml.

【2】張東鋒.周鴻祎登老賴黑名單，承認侵害金山公司名譽權【EB/OL】.(2014-03-18)【2014-06-25】http://news.163.com/14/0318/04/9 NJHMK6800011229.html.

【3】馬冉冉.互聯網與新商業文明【EB/OL】. (2011-08-01)【2014-06-25】http://www.dooland.com/magazine/article_155542.html.

【4】最高人民法院（2013）民三終字第5 號民事判決書。