中國互聯網不正當競爭案件發展實證分析

張欽坤 / 中南財經政法大學知識產權學院

中國互聯網不正當競爭案件發展實證分析

張欽坤 / 中南財經政法大學知識產權學院

隨著互聯網產業的快速發展，新型互聯網不正當競爭案件越來越成為關注的焦點。在數據統計和分析的基礎上，試圖從紛繁復雜的案件中整理出互聯網不正當競爭的發展路徑、法院審理案件所呈現的特點、救濟機制所存在的問題，旨在為新型互聯網不正當競爭的研究以及實務提供借鑒。

一、互聯網不正當競爭案例分析

借助大數據思維模式，筆者在案由的基礎上，對互聯網興起伊始至今全國范圍內所發生的互聯網不正當競爭案件進行了數據統計，并結合互聯網反不正當競爭案件審判的關鍵點，設置了案件類型、賠償金額、時間、地點和勝訴率等指標參數，試圖通過數據分析來探究互聯網環境下不正當競爭行為的產生、發展與走向，并探究司法機關在案件審判中關注點的變化，以便為今后規制互聯網不正當競爭行為提供一些有益的思路和指引。

（一）數量和地域分布

本文收集整理的案例裁判文書，從時間方面來看，自2002年開始至今共有126件。其中，案件發生數量最少的年份為2002年，數量為2件，2005年、2011年、2013年分別以14件的數量成為訴訟發生最多的年份。從2005年開始，互聯網領域的不正當競爭案件呈現出多發的態勢，其后的近十年間，除2006年和2012年之外，每年的案件發生數量均在10件以上。由此可以看出，隨著我國互聯網技術的發展和網絡覆蓋面、用戶數量的迅猛增長，互聯網已然成為商家激烈競爭的領域，隨之而來的是不正當競爭行為頻現，并在整體上呈現上升態勢。詳見圖一。

圖1 ：互聯網不正當競爭案件年份分布

從地域分布情況來看，這126起互聯網不正當競爭案件分別發生于北京、上海、天津、浙江、山東、湖北、廣東、江蘇八個省市。其中，北京市以97起的案件發生數量遙遙領先于其他地區，其次是上海市，共發生15起，排名第三的是廣東，共有4起，其余地區的案件發生數量分別為山東2起、湖北2起、江蘇2起、天津1起、浙江1起。總體上來看這8個省市的經濟發展水平均處于全國前列，尤其是北京、上海、廣東三地，更是全國數一數二的經濟中心。詳見圖二。

互聯網不正當競爭案件自2002年起連續四年都只發生在北京，從2007年開始其他地區才相繼出現，可見經濟發展及人才結構因素對互聯網不正當競爭案件地域分布的影響。根據拉手網發布的《2014年中國互聯網職場調查報告》顯示，中國互聯網公司分布的十個主要城市是北京、上海、深圳、廣州、杭州、成都、南京、武漢、廈門和西安，北京在互聯網公司的城市分布和互聯網從業者投遞的目標工作城市兩項指標中分別以39.3%和44.6%高居榜首，分別遠超出第二名上海22.3和29.2個百分點。

圖2 ：互聯網不正當競爭案件地域分布

（二）案件類型

本文所搜集的目標案件，是發生在互聯網領域當中的不正當競爭案件。具體來說可以分為兩類，一類是傳統不正當競爭行為在互聯網環境下的延伸，另一類是互聯網環境下的新型不正當競爭行為。

1.傳統不正當競爭行為的延伸

傳統不正當競爭行為在互聯網環境下的延伸，主要是指發生在互聯網領域的《反不正當競爭法》第二章明確規定的具體不正當競爭行為，突出表現為涉及互聯網的商業詆毀行為和虛假宣傳行為。

（1）商業詆毀。互聯網的商業詆毀行為，主要指以互聯網為工具，通過網絡直接發布詆毀競爭者的內容，如北京視點訴北京視瀚案1.北京市海淀區人民法院民事判決書（2006）海民初字第29416號，北京視點電子技術有限公司訴北京視翰科技有限公司不正當競爭糾紛案。。除在互聯網上直接發布與以損害其他競爭者商業信譽為目的的文章之外，商業詆毀還表現為惡意風險提示，如金山訴三際無限案22.北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中民初字第10831號，北京金山安全軟件有限公司訴北京三際無限網絡科技有限公司、北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案。。

（2）虛假宣傳。涉及互聯網的虛假宣傳行為是指將互聯網作為發布虛假宣傳信息的平臺。與傳統的商業詆毀和虛假宣傳行為相比，涉及互聯網的商業詆毀和虛假宣傳行為在行為本質上并未發生變化，只是內容傳播的途徑發生了改變，如北京華埠信維訴北京東方環球案3.北京市朝陽區人民法院民事判決書（2004）朝民初字第19424號，北京華埠信維電子技術有限公司訴北京東方環球信息系統工程有限公司不正當競爭糾紛案。。此類不正當競爭行為多為借助互聯網自身特點，以求信息傳播更為迅速、影響范圍更為廣泛的目的，對此類行為的認定標準可直接采用現行《反不正當競爭法》第二章中規定的具體不正當競爭行為的認定標準。

2.新型不正當競爭行為

新型不正當競爭行為，主要指互聯網新型不正當競爭行為。之所以稱其為新型不正當競爭，是由于該類行為無法歸入傳統不正當競爭行為當中，不能夠直接使用《反不正當競爭法》第二章中規定的具體不正當競爭行為的認定標準，因此當前司法實踐中只能運用反不正當競爭法的基礎理論及原則性條款，即《反不正當競爭法》第二條來對這些新出現的行為進行認定。這類行為主要涉及以下幾種對象類型：

（1）搜索引擎

在筆者所統計的案件中，涉及搜索引擎的案件數量為18起，占到總數的16.67%。與搜索引擎相關的不正當競爭行為中，又涉及競價排名、robots協議等多種行為。在關于競價排名引發的不正當競爭糾紛中，法院的現行做法是結合審判經驗，首先認定搜索服務提供者的注意義務，進而判斷其是否構成幫助侵權。至于通過搜索引擎直接實施的其他行為，如違反robots協議的搜索行為，由于沒有具體認定標準作為參考，法院多結合《反不正當競爭法》第二條的原則性規定，從主觀上是否違背誠實信用原則及公認的行業道德及慣例，客觀上是否造成實際損害為標準，直接對行為主體進行考量。

（2）安全軟件和普通軟件

在所有統計的案件中，涉及軟件的案件數量為34起，其中涉及安全軟件的有25起，涉及其他普通軟件的有9起，共占總數的31.48%。在涉及軟件的不正當競爭案件中，較多出現的情形是軟件之間的干擾和沖突，具體表現為沖突提示和安裝失敗、強制卸載、系統藍屏、死機故障等其他各類影響用戶電腦性能的情形。一般來說，軟件沖突是在用戶運行計算機程序中產生的正常現象，特別是在安全軟件行業領域。但是如果軟件沖突超出了正常軟件沖突的范圍，就可能屬于惡意軟件沖突，從而構成不正當競爭。根據現有司法判例，判斷是否構成惡意軟件沖突的標準是，行為主體是否以軟件沖突為手段達到不正當競爭目的，認定時要考慮沖突的不可避免性、針對性及破壞性、相關軟件行業的行業慣例、軟件開發者是否履行了合理注意義務以及是否對用戶進行了充分告知等。

（3）瀏覽器

涉及瀏覽器的不正當競爭案件僅有4起，占總數的3.7%，主要涉及廣告屏蔽行為。從現有司法判例來看，法院對互聯網企業“付費+無廣告、免費+廣告”的經營模式予以認可，因此若開發瀏覽器的主體將他人基于正當商業模式投放的廣告予以屏蔽，即構成為爭奪客戶群體和交易機會而為的不正當競爭。

互聯網不正當競爭所涉及的其他對象還包括游戲、網頁、數據庫、通信等，案件數量分別為5件、35件、9件和3件，詳見圖三。其中與網頁相關的不正當競爭糾紛，大多涉及對網頁內容的盜用抄襲，屬于侵犯網頁著作權的行為，對其不正當競爭屬性進行認定時，同樣也是結合《反不正當競爭法》第二條的規定，從行為人主客觀兩方面綜合進行考量。

圖3 ：互聯網不正當競爭案件類型分布

（三）賠償金額

關于賠償金額，目前法院判賠金額最高的為500萬元4.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案。二審判決維持原判。。具體來說，判賠金額在5千元以下的案件為6起，占案件總數的7.4%，判賠金額在5千元至5萬元之間的案件有21起，占案件總數的25.93%，判賠金額在5萬元至50萬元之間的案件有51起，占案件總數的62.96%，判賠金額在50萬元以上的案件僅有3起，占案件總數的3.7%，詳見圖四。在大多數案件中，法院的判賠數額都遠低于原告所要求獲得的賠償數額。在互聯網不正當競爭現象愈演愈烈的今天，合理確定損害賠償數額十分重要，但從現在的情形來看，法院的判賠數額在總體上仍處于比較低的標準，很難充分彌補受損害方的實際損失。可以說司法實踐中存在著維權成本高，獲賠金額低的困難局面。

圖4 ：互聯網不正當競爭案件賠償金額分布

（四）勝訴率

據案件統計結果，2002年至2014年期間，互聯網不正當競爭案件的勝訴率平均約87%5.勝訴案件包括了一審勝訴案件、二審維持原判案件、調解勝訴案件。，且每年勝訴率較為穩定，未出現遞增、遞減或大幅波動的趨勢，詳見圖五。相關敗訴原因，總結為以下類型：

1．證據不足。原告提供的證據不足以證明不正當競爭行為由被告實施，不正當競爭行為不足以造成損害，或者不正當競爭行為與損害結果之間不存在因果關系。例如，珠穆朗瑪峰訴百度案6.北京市第一中級人民法院民事判決書（2005）一中民初字第3218號，北京珠穆朗瑪網絡技術有限公司訴北京百度網訊科技有限公司不正當競爭糾紛案。；

2．原告不享有法律保護的利益。此類案件主要集中于較為傳統的企業名稱權糾紛，若原告被判對爭議名稱不享有相應權利，則其起訴沒有事實和法律依據。例如北京谷歌訴谷歌中國案7.北京市海淀區人民法院民事判決書（2008）海民初字第16472號，北京谷歌科技有限公司訴谷歌信息技術（中國）有限公司不正當競爭糾紛案。；

3．被告不具備主觀惡意，未違反誠實信用原則。此類案件中，被告行為雖然造成原告一定損失，但其行為在行業中常見且不可避免，事后及時采取補救措施，不具備主觀惡意，故不構成不正當競爭。例如奇虎360訴金山案8.北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第136號，北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司訴被告北京金山安全軟件有限公司、珠海金山軟件有限公司不正當競爭糾紛案。。

最后需要提及的是，敗訴案件多由上述敗訴原因復合而成，并非單獨因某項原因而敗訴。

圖5 ：互聯網不正當競爭案件勝訴率分布

二、互聯網不正當競爭案件的發展規律

從目前案例時間跨度和案情分析來看，中國的互聯網不正當競爭案件可以簡單劃分為三個階段。

（一）第一階段：2002年——2006年

這一階段的互聯網不正當競爭案件主要分為兩大類：軟件干擾和詆毀商譽。案件多發生在同業經營企業之間，典型案例為百度訴 “3721網絡實名”阻止“百度搜霸”下載和安裝案、百度訴珠穆朗瑪mysearch軟件修改百度搜索界面案和百度訴搜狐詆毀商譽案。軟件干擾類案件的主要表現是為爭奪直接交易機會而針對他人同類產品采取赤裸裸的不正當競爭手段，通過技術干擾達到使消費者不能正常使用他人產品的目的。例如“3721網絡實名”與“百度搜霸”同為搜索類軟件，為了爭奪用戶安裝數量，前者在被安裝進用戶電腦后，直接采取阻礙后者下載、安裝和運行的技術行為，從而降低后者的市場占用率，達到爭奪搜索流量入口的目的；珠穆朗瑪為爭奪流量和百度競價排名收入，通過mysearch軟件直接修改百度的搜索結果和競價排名的廣告位置，從而為自己獲得交易機會和廣告收入。此外，百度訴很棒小助手案也是同樣的不正當競爭手段。而詆毀商譽案的主要特征是直接發布詆毀他人商譽的信息內容。百度訴搜狐案中，搜狐在自己網站組織系列關于百度裁員的文章詆毀百度，從而降低了百度的商業信譽。

這一階段的不正當競爭案件案情較為簡單，侵權行為明顯，法院在適用《反不正當競爭法》第二條時，可較為容易判定涉案行為的“不正當性”，無需考慮行業慣例和公認的商業道德等，而且一般不涉及到消費者權利和社會公共利益的考量。同時，在該階段的不正當競爭案件中，多數法院判決并未就當事人雙方是否存在競爭關系進行論證，而是直接認定被告適格。在該階段中，互聯網反不正當競爭案件審理的基本邏輯框架尚未完全建立，但是頗為豐富的案件類型為后續案件審理奠定了良好基礎。

（二）第二階段：2006年——2011年

這一階段的不正當競爭行為最為紛繁復雜。典型案件有如下三類：基礎運營商與網絡服務商之間的不正當競爭行為、安全軟件評測行為所引發的不正當競爭行為、復合型不正當競爭行為。

1. 基礎運營商與網絡服務商之間的不正當競爭案件以百度訴青島聯通案為典型。在該案中，聯通青島公司利用其作為基礎網絡提供商的優勢，通過技術手段，在百度搜索結果出現之前強行彈出其投放的與搜索的關鍵詞及內容有緊密關系的廣告頁面，誘使本可能通過百度公司搜索結果檢索相應信息的網絡用戶點擊該廣告頁面，例如在百度網站搜索“鵬飛航空”，彈出“打折機票搶先拿就打114”的廣告頁面，搜索“電話實名”彈出“查信息打114，語音搜索更好用”的廣告頁面，可以看出搜索時彈出的廣告是有針對性的，與搜索的關鍵詞及內容有緊密關系。這一行為影響了百度公司按照自己意志向網絡用戶提供付費搜索服務與推廣服務，也會導致百度網站上付費搜索客戶流失。該案中，法院對于司法機關是否可以適用以及如何適用《反不正當競爭法》一般條款來進行審判、基礎運營商與網絡服務商之間是否存在競爭關系等焦點問題一一作出回應，具有極強的示范效用。

2. 安全軟件評測所引發的不正當競爭行為案件主要涉及到軟件干擾和商譽詆毀問題。2006年360安全衛士誕生并以免費查殺木馬吸引了大量用戶的注意力，隨后該產品在業內引發了大量的爭議和糾紛。基于安全軟件測評所引發的不正當競爭糾紛迅猛飆升，例如阿里巴巴訴360安全衛士評測雅虎助手案、百度訴360安全衛士評測超級搜霸和搜索伴侶案、金山訴360安全衛士阻礙其安裝案等。阿里巴巴與百度訴360安全衛士的案例較為接近，“奇虎安全衛士”軟件將雅虎助手和雅虎Widget軟件、百度超級搜霸和搜索伴侶描述為惡意軟件或危險軟件，將其描述為“強制安裝、瀏覽器劫持、干擾其它軟件運行、無法徹底卸載”，用戶按照“奇虎安全衛士”軟件的提示操作時，上述軟件在默認的情況下被刪除，導致用戶無法正常使用上述軟件。法院認為此種評價屬于商譽詆毀行為。在金山訴360安全衛士案中，360安全衛士軟件在自身安裝、升級、運行的過程中采用彈出提示框的方式，引導用戶在提示框中進行同意卸載金山網盾的操作。雖然該提示框亦有卸載360安全衛士的選項，但是該對話框僅有“停止該軟件安裝”選項且該選項被默認選中，其“卸載360安全衛士”選項與卸載金山網盾的選項設置不同，表現出的主觀態度并非讓網絡用戶自由選擇，帶有明顯的傾向性，會對消費者產生誤導。用戶在被告引導下進行上述操作后，系統并非進入金山網盾的正常卸載流程，而是以刪除金山網盾程序的快捷方式、修改運行金山網盾可執行文件等方式破壞金山網盾軟件的完整性。

這一類軟件干擾案件與第一階段的軟件干擾案件不同，干擾他人軟件并非直接可獲得商業利益，而是通過所謂的評測行為，逐步樹立起安全軟件在應用軟件市場的主導地位，搶占話語權和對消費者的引導權，進而為其下一階段推出其他可盈利產品奠定用戶基礎。在此類案件中，法院對于如何認定競爭關系、什么是公認的商業道德等尚未做深入探討，但是消費者知情權和選擇權的保護問題逐漸走向前臺，許多貌似尊重用戶知情權和選擇權的行為，在競爭法的考量下恰恰是侵犯上述權利的行為。這為下一階段案件的審理奠定了堅實的理論基礎。

3. 以3Q事件為代表的復合型不正當競爭案件。該事件涉及到軟件干擾、詆毀商譽和搭便車三類不正當競爭行為，涉及“360隱私保護器”和“扣扣保鏢”兩個連續案件。第一個案件中，“360隱私保護器”專門針對QQ進行監測，并且該軟件在初始界面、監測結果等處，都存在誤導、暗示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的表述，同時360在“360網”上捏造和散布“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的虛假事實，被法院判定詆毀商譽。第二個案件則更為復雜，“扣扣保鏢”實際是“360隱私保護器”的升級版，其利用消費者對安全軟件的信任，在用戶安裝運行扣扣保鏢后，以紅色警示用戶QQ存在嚴重的健康問題，并將沒有安裝360安全衛士，電腦處于危險之中列為危險項目；查殺QQ木馬時，顯示“如果您不安裝360安全衛士，將無法使用木馬查殺功能”，并以綠色功能鍵提供360安全衛士的安裝及下載服務；經過一鍵修復，扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面，并導致QQ中的廣告和增值服務無法使用。

該案的二審判決中，除了對破壞軟件完整性、詆毀商譽、搭便車等典型不正當競爭行為作出認定外，最高人民法院對互聯網不正當競爭所涉及到的幾個關鍵問題進行了深入探討：首先，關于一般條款如何適用的問題。最高院認為，認定涉案行為是否構成不正當競爭，關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯網行業公認的商業道德，并損害了被上訴人的合法權益。由此確定了主客觀分析相結合的標準；其次，能否以促進消費者福利為由干擾他人軟件，最高院認為消費者的需求多種多樣，在給予全面正確的信息后，相關消費者會自行對是否選用某種互聯網產品作出判斷；消費者能否接受經營者提供的某種產品或服務方式，也主要由市場需求和競爭狀況進行調節。從而明確了競爭法視野下消費者權益的保護主要是考量對其知情權和選擇權的保護。再次，關于技術創新與產業發展利益平衡的關系問題，法院認為競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界，互聯網的健康發展需要有序的市場環境和明確的市場競爭規則作為保障。最后，部委規章和自律公約在司法審判中如何適用，法院指出，工信部的規章和互聯網協會所簽署的自律公約可以作為法院事實認定的依據，但前提是人民法院必須從競爭法層面判斷其相關內容是否合法、公正和客觀。

在第二階段的案件審理中，競爭關系的認定問題、一般條款的適用問題、消費者權利在競爭法視野下的考量、技術進步和自由創新與競爭法的關系問題等，在多數案件中得到了充分闡釋，互聯網反不正當競爭案件審理所需考量的基本架構初步構建。

這一階段，除司法審判外，互聯網不正當競爭的行政管理和行業自律方面也在積極探索，3Q事件后，工信部在廣泛征求相關企業的意見基礎上，出臺了《規范互聯網信息服務市場競爭秩序若干規定》，主要從三個層面對互聯網競爭行為作了規范：1. 尊重消費者的知情權和選擇權；2.不得干擾他人軟件運行；3. 安全軟件的評測行為要客觀嚴謹。中國互聯網協會也組織企業簽署了《互聯網終端軟件服務自律公約》，主要規定了：保護用戶合法權益、禁止強制捆綁、禁止軟件排斥和惡意攔截、反對不正當競爭、安全軟件不得濫用其安全服務功能的有關內容。從反不正當競爭法的宏觀視角來看，無論是工信部的規章還是行業協會的自律公約，其都是在從“非法行為禁止”的角度來進行的設置，而且制定過程中廣泛和反復征求企業意見和法律專家意見，可以說反映了行業的一致意見。

（三）第三階段：2011年——至今

這一階段的案件以瀏覽器相關案件為主，這一階段的典型案件以3B事件為代表的360插標案和robots協議案，以及優酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和訴UC瀏覽器下載視頻案為代表。這一階段的案件有如下三個特點：

1．軟件之間不得非法干擾得到司法明確認定，為第二階段的不正當競爭行為蓋棺論定。在百度訴360對其搜索結果進行插標一案中，法院指出，確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但是，應當確保干擾手段的必要性和合理性。否則應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優先原則，違反了互聯網產品或服務競爭應當遵守的基本商業道德，由此損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序，應當承當相應的法律責任。前述規則可以簡稱為非公益必要不干擾原則。對于該原則，承辦法官曾指出，其核心的要求在于軟件之間運行的“不干擾”。該案被最高人民法院列入2013年指導案例。筆者認為該原則的確定對互聯網行業有重要意義，根據統計，涉及軟件干擾的案件占據了互聯網不正當競爭案件的半壁江山，而所有的典型案件基本都涉及到軟件干擾行為。該競爭規則的司法確認，對此類案件中不正當競爭行為違法性的認定發揮了一錘定音的作用，相當于為軟件干擾時代劃上了一個句號，但同時其中關于流量劫持的相關論述，又開啟了以“搭便車”為主要競爭手段的新時代。

2．搭便車行為的抗辯理由日趨“合法”，對法院提出更高司法智慧要求。在百度訴360插標案中，360安全衛士對百度搜索結果有選擇性的插入紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，進而逐步引導用戶點擊安裝360瀏覽器，利用百度搜索引擎對其產品進行推廣；另外，360在其導航網站上嵌入百度搜索框，但改變百度搜索向用戶提供的下拉提示詞，引導用戶訪問360經營的影視、游戲等頁面，獲得更多的用戶訪問量。對于第一個行為，360認為插標是保障網絡安全的必要的正當的行為，未違反誠實信用原則；對于第二個行為則稱百度只提供搜索，提示詞非百度產品涵蓋內容，其可以自行設置。在優酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和UC瀏覽器下載視頻案中，兩家公司都稱自己所采用的技術是行業公認技術，屬于“技術中立”的例外情形。百度訴360robots協議案中，360抗辯稱：百度濫用robots協議，排斥同業競爭者，以達到限制同業競爭者正當競爭的目的，如果百度被判決勝訴，則會給中國互聯網搜索引擎服務行業的發展帶來極為不利的影響，嚴重損害互聯網用戶利益。這些抗辯理由也是個別公司在“訴訟營銷”中常用的宣傳手段，而法院則針對不同的抗辯事由逐個分析。針對公共利益問題，法院在百度訴360插標案中指出，以公益為名對他人軟件采取干擾措施的一方要承擔舉證責任，無法證明其必要性的應當承擔不利后果。對于“技術中立”問題，法院則重點從“技術中立”與“使用技術的行為”兩者所存在的根本區別入手，對該抗辯事由不予認可。

3．法院結合一般條款歸納行業競爭規則。在該階段案件中，北京高院和北京一中院就互聯網行業競爭分別提出“非公益必要不干擾原則”和“協商—通知”處理程序的競爭規則，引起廣泛討論。百度訴360插標案的審判法官撰文認為，一般條款除了可以被用于認定和制止法律沒有列舉的不正當競爭行為外，還具有抽象和概括不正當競爭行為、規定不正當競爭行為一般條件的作用。對于互聯網新型糾紛，一般條款的一個重要作用就是對一般條款中所規定的自愿、平等、公平和誠實信用原則注入新的內涵【1】。對于該觀點筆者表示認同，在具體案件中解釋性的適用法律是司法審判的應有之義，特別是在互聯網新型不正當競爭案件中，對于一般條款的解讀需要結合互聯網商業競爭的特點進行分析，但是這種解釋必須謙抑和慎重，否則容易造成一般條款適用的隨意性。

此外，在這一階段的案件中，也出現了涉及到開放平臺的不正當競爭案件。典型的案件為百度訴360開放平臺案9.北京市東城區人民法院民事判決書（2013）東民初字第08310號，北京百度網訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案。，該案中，360開放平臺中有一款專門屏蔽百度競價排名的插件，且處于推薦位置，在百度兩次發函要求其刪除后，360仍未下架該插件，法院認為360的行為違反公認的商業道德，構成不正當競爭。法院整體審判思路完全按照《侵權責任法》第36條關于共同侵權的法律邏輯來進行，筆者認為該案對于推動侵權責任法理念在不正當競爭案件中的適用有重要意義。

在行政管理和行業自律方面，圍繞3B事件和360篡改搜狗瀏覽器事件，互聯網協會組織企業簽署了《互聯網搜索引擎服務自律公約》和《互聯網終端安全服務自律公約》，前者在百度訴360拒絕遵守robots協議案中被法院重點考量。后者對安全軟件提出了幾點經營義務，包括禁止惡意排斥、禁止惡意攔截、禁止歧視性對待、客觀公正評測。10.《互聯網終端安全服務自律公約》第十六條：禁止惡意排斥。惡意排斥是指互聯網終端安全服務產品在設計、安裝、運行過程中，無正當理由，故意給其他合法產品設置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法產品的行為。不得惡意干擾或者破壞其他合法產品的正常使用，不得以任何形式欺騙或者誤導用戶使用或者不使用其他合法終端軟件。第十七條：禁止惡意攔截。惡意攔截是指互聯網終端安全服務產品在安裝、運行、升級過程中，欺騙、誤導或強迫用戶修改默認設置，或強行修改用戶設置，導致其他合法產品功能受影響或無法正常使用的行為。第十八條： 禁止歧視性對待。歧視性對待是指互聯網終端安全服務企業，對待和本企業產品具有競爭關系的其他終端軟件產品，利用安全軟件的功能，在同等情況下采用歧視性處置標準的行為。不得濫用安全軟件的功能及權限干擾或破壞其他企業的終端軟件服務。第十九條： 互聯網終端安全服務企業對其他企業的終端產品進行評測時應客觀公正，不得利用評測結果欺騙、誤導或強迫用戶對被評測產品作出處置。可以說，這些禁止性行為是對近年來安全軟件所做的種種不正當競爭行為所做的提煉。

三、互聯網不正當競爭案件的特征

縱觀126件互聯網不正當競爭案件，從侵權行為本身到侵權結果，再到案件審理都反映出一些典型特征，主要包括以下四個方面：

（一）侵權行為技術性強，取證困難

由于互聯網行業本身的特性，侵權人在實施不正當競爭行為時一般是通過技術手段來干擾他人軟件的運行，因此技術對抗在互聯網不正當競爭中屢見不鮮。主要涉及到如下幾類：

第一類，基于瀏覽器的干擾。在百度訴珠穆朗瑪案中，對于搜索助手（my search)是如何破壞百度搜索頁面的，百度提交的公證書中講到：搜索助手是通過創新的代碼注入技術把程序嵌入到IE瀏覽器的核心進程，同時掛接在IE瀏覽器和遠端服務器的信息傳遞的通道上，從而實現捕捉用戶發出的信息，修改用戶的請求、截獲遠端服務器返回的內容、修改網頁信息、任意修改返回的結果，重新整合資源等。11.北京市第一中級人民法院民事判決書（2005）一中民初字第5456號，北京百度網訊科技有限公司訴被告北京珠穆朗瑪網絡技術有限公司、北京珠穆朗瑪電子商務網絡服務有限公司、北京珠峰萬維科技發展有限公司不正當競爭和侵犯著作權糾紛案。在優酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，優酷通過使用smartsniff軟件查看IE瀏覽器與獵豹瀏覽器分別訪問自身視頻反饋的數值參數，來證明獵豹瀏覽器惡意修改了優酷的產品參數，過濾了優酷網的廣告。12.北京市海淀區人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，合一信息技術（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司、貝殼網際（北京）安全技術有限公司、北京金山網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案。

第二類，軟件之間的干擾。在騰訊訴360扣扣保鏢不正當競爭案中，扣扣保鏢使用Hook技術掛 鉤LoadlibraryW函 數、Coloadlibrary函 數 或SetWindowsPos等函數，阻止QQ.exe進程加載特定插件、掃描模塊以及彈出窗口，從而屏蔽QQ軟件使用的插件，清理QQ軟件產生的臨時、緩存文件及其他相關文件，過濾QQ軟件的信息窗口，等等。13.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案。業界人士認為此為一種典型的外掛技術。14.軟件專家韓振江認為，“扣扣保鏢”其實已經把自己的運行模塊---“DLL”（dynamic link library,動態鏈接庫），加載到了QQ程序運行的進程當中，只要用戶一運行騰訊QQ，該模塊就會自動運行。這個模塊其實是等待某種條件觸發來執行的，而外掛就是在電腦運行中，一個程序通過某種事件觸發而得以掛接到另外一個程序的空間里。詳見軟件專家韓振江：扣扣保鏢外掛阻止QQ升級，http://news.xinmin. cn/rollnews/2010/11/15/7723056.html，訪問日期2012年3月10日。在騰訊訴彩虹版QQ案件中，法院指出，彩虹顯軟件將其與微軟msimg32.dll同名的文件置于QQ軟件安裝目錄中，利用QQ軟件運行需要加載微軟msimg32.dll文件的機理進入QQ進程空間，從而完成導入，修改QQ軟件的19處目標程序指令。15.湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武知中字第00006號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統科技有限公司訴上海虹連網絡科技有限公司、上海我要網絡發展有限公司等侵犯計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛案。上述侵權行為，如果沒有專業人員和專業技術的輔助，僅從外觀表現很難看清其本質所在。

第三類，拒絕遵守網絡協議。現代互聯網是依據技術協議構建秩序的，經由各種組織和工程師們的多種匯集而產生的基礎協議TCP/IP協議最具有代表性，它是被用作鏈接計算機和網絡的上百個協議的基礎，它構建了信息傳輸的一整套技術標準。這些協議規范著信息高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴格的技術規范世界。這些規范對于調節互聯網參與各方的行為發揮著重大的作用【2】。robots協議作為技術協議的一種，是網站所有人單方面采取的一種排除爬蟲訪問的標準，得到大部分爬蟲設計者和愛好者的認可，有效規范著互聯網的發展秩序。跟進目前的案例分析，違反robots協議的行為在國外多個判決中被認定侵權【3】，在百度訴360違反robots協議案中，百度通過設置robots協議拒絕360搜索引擎對其內容的抓取，而360拒絕遵守該規則，從而引發糾紛。

在相關案件中，侵權人往往以該技術系行業公用技術，以技術中立原則為抗辯理由，這也增加了此類案件的審理難度。例如，在優酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，金山認為瀏覽器軟件均具有過濾廣告功能，此類功能是瀏覽器軟件常用、必要的功能。16.北京市海淀區人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，北京市海淀區人民法院民事判決書（2013）海民初字第13155號，合一信息技術（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司、貝殼網際（北京）安全技術有限公司、北京金山網絡科技有限公司不正當競爭糾紛案。在優酷訴UC瀏覽器下載視頻案中，UC認為基于HTML5技術標準開發的瀏覽器軟件可通過識別網頁源碼的視頻標簽獲取到相關視頻文件的統一資源定位符，并根據用戶的選擇和指示實現對相關視頻文件的下載，瀏覽器軟件提供視頻下載是常用的功能，使用公開、公知、公用的技術。17.北京市海淀區人民法院民事判決書（2013）海民初字第24365號，合一信息技術（北京）有限公司訴優視科技有限公司、廣州市動景計算機科技有限公司、武漢極訊軟件有限責任公司、廣州菁英信息技術有限公司不正當競爭糾紛案。此類抗辯理由，對于并非技術專家的司法審判者提出了一定的挑戰。但是目前法院在司法中一般認為，要區分“技術中立”的理念與“使用技術”的行為兩者之間的區別，法院認同“技術中立”的理念，因為這有利于行業的創新與發展。但是對于使用中立技術侵害他人經營權益的行為，則應從競爭法的角度進行考量，對此類行為的合法性予以認定。另外，由于互聯網不正當競爭案件的強技術性特點，也導致了相關案件取證上的困難，特別是隨著云計算的發展，互聯網服務商可以分時間、分地域地給客戶端發送指令，對他人軟件造成干擾，給被侵權人的取證造成極大困擾。

（二）短時間內造成巨大損失

互聯網不正當競爭行為的特征之一是在短時間內可以造成巨大的損害后果，例如在扣扣保鏢案中，根據360自己的統計數據，剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬，平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量，創下了互聯網新軟件發布的下載記錄。騰訊舉證指出，扣扣保鏢每日造成QQ客戶端增值服務流量損失為209,350元，每日造成QQ廣告損失300,383元，從2010年10月29日扣扣保鏢發布至2010年11月21日回收扣扣保鏢共計24天，這24天扣扣保鏢給騰訊公司造成的損失為12,233,592元。由此可見互聯網不正當競爭在短時間內所造成的直接經濟損失是多么嚴重。除了直接經濟損失外，互聯網不正當競爭中的商譽詆毀行為，對企業的影響更為深遠，在扣扣保鏢案一審中法院指出，扣扣保鏢的侵權行為憑借互聯網環境下的傳播特點迅速波及騰訊QQ的廣大用戶，造成的負面影響迅速擴散。而且在詆毀商譽的不正當競爭中，商業詆毀所造成的嚴重后果并不會隨著軟件的召回或者原告對QQ軟件的升級而終止，商業詆毀一旦在互聯網環境下廣泛傳播，其影響必須經過一個較長的沉淀期，并且在各方面努力之下，才能逐漸消除。18.廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三初字第1號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案。

（三）侵權行為的復雜性

所謂復雜性有兩重含義，第一，影響重大的互聯網不正當競爭案件多涉及到多個不正當競爭行為。例如在3Q事件中，360先通過詆毀QQ軟件侵犯用戶隱私,進而推出專門針對QQ的“隱私保護器”以及升級版的“扣扣保鏢”，這兩款軟件一方面破壞QQ軟件的完整性，同時通過搭便車行為推廣360自身的安全產品。這其中既涉及到詆毀商譽和破壞軟件完整性問題，又涉及到通過搭便車來達到推廣自身產品的行為。第二，是指侵權行為目的與行為結合的復雜性。由于互聯網商業模式較為特殊，是在吸引和鎖定用戶的情況下通過增值服務或者廣告來獲得收入，因此有時兩個在業務上完全不相關的企業也會發生競爭。例如優酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案和優酷訴UC瀏覽器下載視頻案。

（四）案件賠償額判定困難

在傳統的不正當競爭案件中，法官在確定不正當競爭的時候多數確定因為原告的損失主要來源于他失去的交易機會，考慮到被告侵權行為的直接后果是擠占了原告的市場份額，被告每銷售一件侵權產品就相當于原告少銷售了一件。故可以原告的單位利潤乘以被告的侵權產品銷售量，以此作為賠償額。此種計算方法實質上是將被告擠占的原告的市場份額作為原告的損失，故仍是以原告損失作為賠償額的計算標準。但是這樣的方式在互聯網上根本行不通。

互聯網不同的商業模式有不同的收入模式，其財產損失的認定與實體經濟有較大的不同。例如，視頻網站以廣告和收費會員為主，搜索引擎以競價排名為主要收入來源，即時通訊以增值服務來獲得收入。在優酷訴獵豹瀏覽器廣告屏蔽案中，優酷根據獵豹瀏覽器訪問優酷網的播放量、對應的獨立用戶數以及視頻廣告的刊例來要求獵豹賠償損失及合理支出500萬元，但由于此類數據以及推理方式存在證明上的缺陷，因此最終未被法院全部支持。在目前判賠額最高（500萬）的騰訊訴360扣扣保鏢不正當競爭案中，雖然騰訊提供了專業評估機構作出的品牌損失報告和資產損失報告書，但最終法院只是采納了部分意見，認為評估機構所出具的資產損失報告書，以及360自己所宣傳的72小時扣扣保鏢被下載超過千萬的證據證明，360扣扣保鏢給騰訊造成的損失已經明顯超過了法定賠償的最高限額，該案應在法定賠償之上合理確定賠償額。19.中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號，騰訊提供的深銀專咨報字[2012]第0114號《資產損失咨詢報告書》稱，扣扣保鏢在2010年10月29日至2011年8月4日期間對騰訊公司造成的損失在評估基準日的評估值為142,725,240元。扣扣保鏢每日造成QQ客戶端增值服務流量損失為209,350元，每日造成QQ廣告損失300,383元，從2010年10月29日扣扣保鏢發布至2010年11月21日回收扣扣保鏢共計24天，這24天扣扣保鏢給騰訊公司造成的損失為12,233,592元。同時，互聯網是雙邊市場，企業商譽和商品信譽的損害對其有重要影響，但是目前對于商譽詆毀所造成的品牌損失如何認定，在資產評估界和法律界都是一個難題。

四、互聯網不正當競爭所帶來的法律困惑

互聯網不正當競爭侵權行為的技術性、復雜性對現有的法律制度提出了不小的挑戰，也在一定程度上影響政府監管職能的有效發揮。侵權行為導致的巨大損失與賠償數額偏低的矛盾，使得互聯網不正當競爭橫行。這些問題都亟待解決。

（一）法律制度不完善導致救濟乏力

1.反不正當競爭法亟需完善。我國的《反不正當競爭法》制定于1992年，其中所規定的類型化條款多針對的是當時的典型不正當競爭行為，這就導致當互聯網不正當競爭案件密集爆發時，我們卻無法尋找到直接的法律適用條款。特別是對于工商行政執法機關來說，根據《反不正當競爭法》的規定，其只能對類型化條款所規定的不正當競爭行為予以處罰，而不能直接適用一般條款，因此對于新型的不正當競爭行為無法直接處罰。雖然隨著諸多法院判例的公布，很多不正當競爭行為都得到了司法認定并被判決承擔責任，甚至有觀點認為通過法院對一般條款的解釋性適用即可解決現有問題，無需修訂法律。但是筆者認為，《反不正當競爭法》作為規范市場競爭秩序的基本法，其所具有的指引、評價、預測、教育和強制作用，更多地應該體現在類型化條款中，而非原則性的一般條款。同時，法院基于一般條款所作出的判例只能針對個案，唯有將其共性加以提煉并在具體條款中有所規定，那么法律的上述功能才能在互聯網市場中有效體現。從法律修訂的外部環境來看，經過幾次互聯網大戰，業內對互聯網典型不正當競爭行為的認識日益清晰，在工信部頒發的《規范互聯網信息服務市場競爭秩序若干規定》和互聯網行業協會組織企業簽署的系列自律公約中，已經將多數行為進行了提煉和規定，并且上述規定在司法判決中得到了法院認同。筆者建議，雖然《反不正當競爭法》的修訂中不可能直接吸收部委規章和自律公約中的相關規定，但對于軟件干擾這類不正當地干擾他人經營活動行為，以及體現為搭便車的不正當地利用他人經營活動的行為，相關條款應當吸收進《反不正當競爭法》中。

2. 行為保全制度姍姍來遲。在受到不正當競爭行為侵害時，向法院申請行為保全，請求法院作出裁定責令侵權人禁止其作出一定行為，以防止對方正在實施或者將要實施的行為給被侵權人造成不可彌補的損害，是互聯網不正當競爭案件中受害企業最迫切需要行使的權利。然而在2012年《民事訴訟法》修訂之前，我國的《民事訴訟法》和《反不正當競爭法》中都沒有規定行為保全制度。《民事訴訟法》第92條只規定了財產保全，一方當事人只能對另一方當事人的財產提出保全請求，如扣押訴爭標的、查封對方當事人的部分財產；《反不正當競爭法》也對事前的防范和制止行為缺乏前瞻的考慮。囿于司法程序的冗長，如果等待法院判決后對方才停止侵權行為的話，被侵權企業的損失將是巨大的，而多數企業不會“坐以待斃”，于是發生了互聯網不正當競爭案件中被侵權企業往往采取技術對抗來保護自身權益的情形，但是這種自衛行為也同時冒著“壟斷”和“不正當競爭”的風險。上述種種不利于被侵權人的情況在《民事訴訟法》修訂后終于有所改觀，特別是行為保全制度的增加，賦予了被害人及時申請獲得救濟的權利。在優酷訴UC視頻下載案中，優酷便向海淀法院申請了行為保全并得到支持。但是面對紛繁復雜的互聯網不正當競爭行為，行為保全制度如何有效適用，也是司法者需深入思考的問題。另外，在《反不正當競爭法》中修訂中，有必要增加行為保全的相關條款。

3. 軟件干擾行為所帶來的著作權之困。多數互聯網不正當競爭案件涉及到軟件干擾問題，這涉及到著作權法視野下的軟件修改問題。但是與傳統的軟件盜版不同，軟件干擾行為一般不涉及到對源代碼的復制和修改，而是在運行過程中對其注冊值和函數等的修改。對于這種修改行為究竟是否屬于侵害著作權，實踐中有兩種不同觀點：一種觀點認為此種修改不構成侵害著作權。其理由是此種軟件干擾一般是針對軟件運行過程中的注冊值、函數等的修改，而注冊表信息不是軟件的組成部分，因此不構成侵犯軟件修改權。例如張曉津法官以百度IE搜索伴侶訴”3721網絡實名“為例，認為注冊表信息雖然直接影響軟件的運行，但注冊表信息并非計算機軟件作品的組成部分，而是在軟件安裝過程中自動生成的信息，因此對注冊表的修改不應視為對軟件作品的修改，也不應視為著作權侵權行為【4】；。另一種觀點則認為此類行為侵害了軟件修改權。在武漢市中級人民法院就騰訊訴彩虹QQ案的判決中指出，計算機軟件的功能通過計算機程序的運行實現，功能的改變是計算機程序改變的外在表現形式。正是由于彩虹顯軟件修改了QQ軟件目標程序，才導致QQ軟件的部分功能缺失或發生變化。因此彩虹顯軟件侵害了QQ軟件的修改權。20.湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2011）武知中字第00006號，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統科技有限公司訴上海虹連網絡科技有限公司、上海我要網絡發展有限公司等侵犯計算機軟件著作權及不正當競爭糾紛案。

筆者認為，對于這種動態的軟件修改行為，應當認定為侵犯軟件修改權的行為，因為其雖不是對源程序的直接修改，但是卻通過干擾軟件運行，對目標程序進行了修改，與修改源程序達到同樣的效果。建議在著作權法的修訂中能夠將此類軟件修改行為納入到修改權的禁止權項范圍內。

（二）政府監管職能未有效發揮導致行業秩序惡化

1. 政府監管對于規范行業競爭秩序有著重要作用。與知識產權作為私權不同，競爭法除了調整案件當事人之間私法層面的侵權法律關系外，還擔負著主動維護市場競爭秩序和社會公共利益的職責。在國際層面看，無論是大陸法系還是英美法系，對于市場不正當競爭行為都有相應的行政機關負責處理，并形成了相對完善的處理機制。從實踐來看，其行政解決程序大體包括簡易程序、普通程序、聽證程序、司法審查等四個方面的內容，簡易程序主要用于解決事實清楚、證據充分、案情簡單、處罰較輕的不正當競爭案件；普通程序包括立案、調查取證和合議三個階段，適用于解決案情復雜、爭議較大、處罰較重的互聯網反不正當競爭案件；如果相關案件的處理結果對于當事人合法權益會具有較大影響，則需進行聽證以有效保護當事人利益；如不服行政機關決定則可以向法院起訴，由法院作出最終判決。同時，國家的競爭執法機構在立案和調查取證方面已經有了較為成熟的經驗和技術支撐。

2. 我國的互聯網競爭監管體系完善但需有效運行。根據《反不正當競爭法》、《電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等法律法規的規定，工信部作為互聯網行業管理部門，對于行業內的不正當競爭行為具有法定監管職權；工商總局對互聯網領域所發生的涉及到《反不正當競爭法》第二章所規定的類型化不正當競爭行為有行政執法權。其中，在2000年實施的《電信條例》和《電信業務經營許可證管理辦法》中便明確規定電信管理管理部門可以依職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓。在3Q事件后，2011年工信部又頒布了《規范互聯網信息服務市場競爭秩序若干規定》，對互聯網不正當競爭行為的類型、定性和處置程序等又做了具體細化規定。可以說，我國互聯網市場監管法律體系較為完備。但是從目前行業糾紛的處理來看，行政機關尚未行成有效的處理機制和方式方法。從3Q、3B到2014年的遨游和樂視的快進功能之爭，行政機關從未作出一項行政處罰決定，而是通過調解約談、通報批評等方式來處理。這不僅不能有效遏制互聯網不正當競爭案件的發生，反而給從事不正當競爭的企業造成了一種僥幸心理，認為即便行政機關介入也只需停止所實施的行為即可，無需承擔其他后果。這嚴重削弱了行政執法的威懾力。

3. 完善程序加大處罰才能有效遏制不正當競爭。2010年3Q事件中，工信部通過約談兩家企業叫停不兼容行為使得該事件終結。但是從案例統計和分析來看，3Q事件后互聯網不正當競爭案件不僅絲毫沒有下降的趨勢，反而更加復雜多樣。筆者認為這與行政監管的威懾力不足有直接關系。這一亂象的解決需要從三個方面入手：首先，行政機關需要扭轉觀念，對于行業不正當競爭亂象不能被動執法，而應主動介入，并在法律賦予的職權范圍內以明確的行政認定或者行政處罰決定來解決相關案件，而不能僅僅是約談或叫停；其次，對于頻頻從事不正當競爭行為的企業，應當加大處罰力度，除高額罰款外，還可責令停業整頓，甚至取消其增值電信業務經營許可證，從而加大對不正當競爭行為的威懾力度；第三，建立企業信用檔案，梳理典型不正當競爭行為，借助市場因素遏制不正當競爭行為。中國的互聯網企業多為上市企業，通過信用檔案、惡名市場等方式，將給企業在資本市場的聲譽造成重要影響，使相關企業必須慎重考量其不正當競爭行為的高昂成本，進而放棄違法意圖。

（三）違法成本過低導致互聯網不正當競爭行為橫行

違法成本過低是當前互聯網產業中不正當競爭行為頻發的重要原因。根據前述統計，在絕大多數互聯網不正當競爭案件中，法院的判賠數額都低于原告所要求獲得的賠償數額，法院的判賠數額在總體上仍然處于比較低的標準，很難充分彌補被侵權方的實際損失。筆者認為造成這一現象的原因有三：

第一，補償性賠償在司法審判理念中根深蒂固。在我國侵權法的視野下，損害賠償的首要目標是賠償被侵權方所遭受的損失。我國的《民法通則》、《侵權責任法》和《合同法》等法律所規定的賠償損失的民事責任都是嚴格按照補償的原則設計的。有學者指出，在侵權責任法的視野下，作為財產責任的損害賠償，必須以民法的公平和等價有償原則作為衡量的尺度，損失多少，就應該賠償多少，其他沒有任何科學的標準【5】。這種觀念充分反映了我國學術界和司法界對于賠償責任的認識。而由于補償原則忽視了當事人的主觀心理狀態，當事人主觀過錯的程度對賠償范圍不產生影響，因此其不能有效地預防損害的再次放生，特別是對于那些惡意侵權的行為缺乏震懾力，從而使得整個反不正當競爭法在競爭秩序維持方面的作用有限。

第二，懲罰性賠償制度的缺位。我國的反不正當競爭法沒有規定懲罰性賠償，在2007年施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中，將假冒標識、虛假宣傳、商業詆毀的損害賠償參照注冊商標侵權賠償額的規定，形成了權利人實際損失、侵權人侵權獲利、許可使用費的倍數及法定數額賠償相結合的方式。但是在2013年修訂《商標法》之前，商標法中也沒有規定懲罰性賠償，因此法院一般采取酌定賠償。反觀互聯網產業最為發達的美國，其在打擊不正當競爭行為方面往往施以重手，以雅虎和Facebook所涉及的垃圾郵件案件為例，美國法院根據《反垃圾郵件法》等法律判決行為人支付6.1億美元（雅虎，2011年）、8.73億美元（Facebook，2009年），7.11億美元（Facebook，2009年）的懲罰性賠償，從而保障了美國互聯網市場競爭秩序。

第三，互聯網不正當競爭案件的損害賠償認定舉證困難。反不正當競爭法規定，損害賠償額按照被侵害的經營者的損失或者侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤來進行計算。但如上文所述，囿于互聯網的商業模式和定價機制，除了廣告和增值服務的損失相對容易認定，品牌損失、流量損失的認定非常困難。

五、結語

筆者認為，雖然目前法院的諸多判例明確了互聯網行業的很多競爭規則，但是這些判例只能針對已經發生的不正當競爭行為，如果救濟程序不完善、違法成本過低的問題不能根本上解決，未來互聯網不正當競爭行為仍將頻繁發生。要扭轉這一趨勢，需要從法律制度、救濟程序和懲罰機制三個層面來共同推進。從法律制度層面來看，應當在《反不正當競爭法》修訂時，將典型的不正當競爭行為例如軟件干擾和搭便車增加到類型化條款中，從而彌補法院對于《反不正當競爭法》一般條款解釋性適用所帶來的不確定性缺陷，更充分發揮法律的預期調整作用；從救濟程序來看，在私力救濟方面，需要司法機關更加嫻熟地運用“行為保全”制度及時救濟被侵權人；在公權力救濟方面，迫切需要行政機關充分發揮好市場監管職能，在《反不正當競爭法》、《電信管理條例》、《互聯網信息服務管理辦法》所賦予的職權范圍內，通過行政處罰有效打擊典型互聯網不正當競爭行為，不斷凈化行業競爭秩序；從懲罰機制來看，必須提高對惡性競爭行為的判賠額，并嘗試通過對懲罰性賠償制度的適用，使得企業的違法成本與其收益成本逐步成正比，從而迫使多數企業放棄侵權行為。另外，可以嘗試對惡性不正當競爭行為施以刑事處罰，以威懾試圖通過競爭來獲得收益的企業。

【1】石必勝.互聯網競爭的非公益必要不干擾原則—兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案【J】.電子知識產權,2014(4).

【2】張平.《反不正當競爭法》的一般條款及其適用—搜索引擎爬蟲協議引發的思考【J】.法律適用,2013(3).

【3】張金平.有關爬蟲協議的國外案例評析【J】.電子知識產權,2012(12).

【4】張曉津.軟件沖突與不正當競爭法律問題研究(下).信息網絡安全【J】.2006(10).

【5】楊立新.侵權責任法【M】.北京:法律出版社,2010.

*本文內容不代表作者服務單位立場，文責概由作者自負。感謝田小軍、梁釗和孫瑩同學對案例的收集和整理。