網絡不正當競爭糾紛裁判規則的激勵分析

石必勝 / 北京市高級人民法院知識產權庭

激勵分析方法認為，應當選擇激勵效果最符合立法目的和價值取向的裁判規則和裁判結果作出裁判。激勵分析尤其適用于具體法律規則缺乏的案件，因此適合于網絡不正當競爭糾紛的裁判。即使網絡技術的運用降低了信息傳播成本，但并沒有降低產品或服務的生產成本，而且損害了產品或服務生產者的利益，則使用這樣的網絡技術獲得的競爭優勢不應予以保護。

近幾年來，網絡不正當競爭糾紛不斷出現，不正當競爭行為的類型不斷增多，給知識產權審判帶來了一些挑戰。由于我國《反不正當競爭法》的相關規定比較原則，網絡不正當競爭缺乏具體規則予以規范，因此法官面對各種新類型網絡不正當競爭糾紛時往往需要結合個案明確或創設具體的網絡競爭規則。在確立具體的網絡競爭規則時，法官需要運用多種裁判方法，其中最重要的裁判方法之一就是激勵分析。激勵分析有助于明確或創設具體的網絡競爭規則，也有助于深入理解或評價網絡不正當競爭糾紛裁判規則的合理性。激勵分析是一種較為普適的裁判方法，下面結合網絡不正當競爭糾紛的特點來分析激勵分析對于確定網絡競爭規則的作用。

一、司法裁判中的激勵分析及其特點

（一）激勵分析的含義

經濟學認為，人們會對激勵作出反應【1】。因此，法律經濟學主要從事事前分析研究，將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統而進行事前研究【2】。法律經濟學的上述基本思路啟發我們，司法裁判規則的確定可以進行激勵分析。

司法裁判中的激勵分析主要適用于以下情形：第一，在法律沒有具體規定或法律規定不明確的情況下，需要法官明確或創設具體裁判規則時；第二，涉及到裁量性法律規范的適用，需要法官從多個可供選擇的裁判規則或裁判結果中進行選擇時。激勵分析的具體步驟為：首先，研究并明確相關法律的立法目的和價值取向；然后，分別考察可選擇的裁判規則和裁判結果將會產生什么樣的激勵效果，即分析不同裁判規則和裁判結果對未來的行為將會產生什么樣的激勵和引導，分析哪一種激勵和引導后果更符合相關法律的立法目的、價值取向和基本原則；最后，選擇激勵效果最符合立法目的和價值取向的裁判規則和裁判結果作出裁判，通過解釋相關法律來正當化裁判規則或裁判結果。

例如，在適用《侵權責任法》第三十六條，認定網絡服務提供者是否應當“知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”時，法官具有一定的裁量權。在行使裁量權時，法官可以應用激勵分析，考察哪一種裁判規則或裁判后果更符合《侵權責任法》的立法目的，更有利于兼顧著作權人、網絡服務提供者及社會公眾的利益，并且使網絡服務提供者既承擔必要的合理的預防成本，又不會承擔過高的預防成本【3】。

（二）激勵分析的特點

司法裁判中的激勵分析主要具有以下特點：第一，不同于“尋找大前提、認定小前提、判定法律效果”的三段論法律適用方法，而是將順序倒過來，先考察裁判結果的法律和社會效果，根據激勵效果來選擇裁判結果和裁判規則，最后根據結果來解釋法律以使之正當化。第二，直接將立法目的和價值取向作為出發點和落腳點，而不是簡接地通過適用法律的具體規則來落實法律的立法目的和價值取向。第三，這種裁判方法在裁量性法律規范的適用時，在法律具體規定缺乏或法律規定不明確時，在有多個裁判規則或裁判結果可以選擇時，具有重要作用。在法律規定比較明確和具體時，或者裁判結果和裁判規則比較明確和具體時，激勵分析沒有適用的空間。第四，這種裁判方法的根本目的不在于救濟而在于預防，這種裁判方法重視的不是如何面對過去，而是如何面向未來。

二、激勵分析在網絡不正當競爭糾紛中的作用

（一）網絡不正當競爭糾紛的主要類型和特點

第一類，互聯網產品或服務互相干擾引發的糾紛。我國目前的互聯網行業處于激烈競爭狀態，以網絡用戶為基礎的網絡流量成為網絡經營者最重要的搶奪對象。網絡經營者為了爭奪網絡用戶，提高訪問流量，在宣傳和包裝自己的互聯網產品和服務的同時，可能會對與其有競爭關系的互聯網產品或服務進行干擾。由于互聯網產品或服務的相互干擾而引發的不正當競爭糾紛成為近年來較為常見的網絡不正當競爭糾紛。例如，北京市海淀區人民法院審理的（2013）海民初字第17359 號金山訴合一獵豹瀏覽器廣告過濾糾紛案，北京市高級人民法院審理的(2013)高民終字第2352 號百度訴奇虎搜索結果插標及修改搜索提示詞糾紛案，最高人民法院審理的（2013）民三終字第5 號3Q 不正當競爭糾紛案。在此類糾紛中，爭議焦點主要集中在被控干擾行為的正當性，或者說被控干擾行為是否應當準許。

第二類，通過互聯網傳播商業詆毀信息引發的糾紛。這一類糾紛又分為兩種情況，一種是非互聯網經營者將互聯網作為發布詆毀信息的途徑，例如北京市第一中級人民法院審理的（2012）一中民終字第9877 號涉及慧聰汽車網上刊登的文章構成商業詆毀案；另一種是互聯網經營者之間在互聯網上的商業詆毀糾紛，例如最高人民法院審理的（2013）民三終字第5 號3Q 不正當競爭糾紛案。這一類糾紛的主要特點是，與普通的商業詆毀糾紛相比，通過互聯網公開傳播商業詆毀信息的傳播和影響范圍較大，而互聯網上自由發表言論的行為與故意發表商業詆毀信息之間的邊界并不十分清晰，因此爭議焦點往往在于被控商業詆毀信息是否具有合法性和合理性。

第三類，利用互聯網傳播虛假宣傳信息引發的糾紛。此類案件的原告一般是傳播虛假宣傳信息者的同業競爭者，認為虛假宣傳信息使行為人獲得了不正當的競爭優勢，擾亂了競爭秩序，損害了原告的合法權益。例如，北京市第一中級人民法院審理的（2011）一中民終字第7512 號大眾點評訴愛幫網案，原告認為作為其競爭對手的被告在互聯網上有關“最大”、“最全”等宣傳內容構成虛假宣傳信息，損害其合法權益。此類糾紛的爭議焦點在于如何界定宣傳信息的“虛假”性，難點在于如何在合理的夸張宣傳與虛假的宣傳之間確定邊界。

第四類，因搜索引擎競價排名使用他人字號或商標文字部分引發的糾紛。互聯網上的信息檢索和引導主要通過搜索引擎，搜索引擎服務提供者的主要收入來源就是通過收取費用，把商品或服務提供者的網頁鏈接放在特定關鍵詞搜索結果頁面的前面，使產品或服務提供者的網頁更容易被網絡用戶訪問。搜索引擎并不是嚴格按照單純技術因素確定搜索結果的排列順序，還根據商品或服務提供者支付的價格來確定其在搜索結果中出現的位置。一些商品或服務提供者為了增加訪問量，可能會購買有較高知名度的競爭對手的字號、商標文字部分等來增加其訪問量。對于網絡用戶而言，可能會產生誤導；對于某些知名度較高的企業，其字號或商標文字部分可能會被搭便車。此類糾紛的被告除了直接使用字號或商標的網絡服務提供者之外，還包括搜索引擎服務提供者，現有案件中主要涉及百度，少量涉及到谷歌。例如，北京市第一中級人民法院審理的（2013）一中民終字第3106 號四通搬家訴百度關鍵詞糾紛案。此類案件的爭議焦點在于，向搜索引擎服務提供者付費以將某個關鍵詞用于引導網絡用戶訪問其網站的網絡服務提供者是否構成侵權或不正當競爭，搜索引擎服務提供者將他人的字號或商標文字部分以競價的方式確定搜索結果排序是否有合法性和正當性。

第五類，利用網絡技術手段進行其他不正當競爭的糾紛。例如，北京市第一中級人民法院審理的（2011）一中民終字第7512 號涉及垂直搜索的大眾點評訴愛幫網案，以及（2013）一中民初字第2668 號百度訴奇虎涉及ROBOTS 協議糾紛案等。在此類糾紛中，爭議焦點并不直接涉及到《反不正當競爭法》某項具體規定的違反，而在于被控不正當競爭行為是否應當準許。

網絡不正當競爭糾紛的爭議焦點，在《反不正當競爭法》中很難直接找到現成的裁判規則。因此，往往需要回到《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向來分析，準許或不準許被控不正當競爭行為，需考察其所產生的激勵和引導效果是否符合《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向。

（二）激勵分析在不正當競爭糾紛中的可行性和必要性

上述五類網絡不正當競爭糾紛的爭議焦點，在《反不正當競爭法》中很難直接找到現成的裁判規則。第一類和第五類糾紛中的爭議焦點，在《反不正當競爭法》中能夠對應的法條主要為第二條，但第二條中的“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”和“公認的商業道德”在互聯網競爭糾紛中如何具體適用，什么情況下應當認定被控不正當競爭行為“損害其他經營者的合法權益”或“擾亂社會經濟秩序”，都具有不明確性。在這種情況下，往往需要回到《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向來分析，準許或不準許被控不正當競爭行為，需考察其所產生的激勵和引導效果是否符合《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向，從而確定此類糾紛的競爭規則。因此，激勵分析對于此類糾紛所需要的具體競爭規則的確立具有很強的可行性和必要性。

第二類糾紛中的爭議焦點，在《反不正當競爭法》中能夠對應的法條主要是第十四條。第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”該條規定中的“虛偽事實”是個裁量性規范，因此此類案件的裁判可以適用激勵分析。第三類糾紛中的爭議焦點，在《反不正當競爭法》中能夠對應的法條主要是第九條。第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”該條規定中，“引人誤解的虛假宣傳”和“明知”是裁量性規范，因此此類案件的裁判可以適用激勵分析。在具體案件中，認定某個公開傳播的信息是否屬于“虛偽事實”或者是否屬于“引人誤解的虛假宣傳”，應用激勵分析可能會更加有效。激勵分析要求法官思考，如果允許或禁止相同或類似的信息傳播，會造成什么樣的后果，這樣的后果是更加有利于維護消費者和經營者的合法利益還是相反，這樣的后果是更加有利于建立公平自由的競爭秩序還是相反，這樣的考察將會更加有利于從本質上判斷公開傳播被控侵權信息行為的正當性和合法性。

第四類糾紛中的爭議焦點，可能會涉及到《商標法》的相關規定，在《反不正當競爭法》中可能涉及到的法條主要為第五條。第五條規定，經營者擅自使用知名商業特有名稱或與知名商品近似的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，也不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。在該條規定中，“知名商品”、“混淆”、“引人誤認為”均為裁量性規范，因此，激勵分析也具有在此類糾紛的裁判中適用的可行性和必要性。

三、激勵分析在網絡干擾糾紛中的應用

（一）激勵分析與非公益必要不干擾原則

在(2013)高民終字第2352 號百度訴奇虎插標及劫持流量案中，北京市高級人民法院在二審判決書中認為互聯網產品或服務競爭應當遵守非公益必要不干擾原則。非公益必要不干擾原則的含義為：互聯網產品或服務應當和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯網產品或者服務，應當取決于網絡用戶的自愿選擇。互聯網產品或服務之間原則上不得相互干擾。確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但是，應當確保并證明干擾手段的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了互聯網產品或服務競爭應當遵守的基本商業道德，應當承擔相應侵權責任或不正當競爭責任【4】。

運用激勵分析來評價非公益必要不干擾原則，可以得知以下幾點：第一，非公益必要不干擾原則的激勵和引導效果是，網絡經營者一般不會采取干擾他人互聯網產品或服務正常運行的措施，因為一旦其采取了干擾措施，就要承擔證明責任，證明干擾措施的必要性和合理性。這樣的基本規則有利于網絡經營者公平地競爭，通過提高自身的產品或服務的質量來吸引網絡用戶，而不是通過干擾競爭對手的辦法來吸引網絡用戶。第二，雖然非公益必要不干擾原則相對于《反不正當競爭法》第二條的規定而言，對于規范互聯網產品或服務的競爭秩序更加具體，但非公益必要不干擾原則中的“公益”、“必要”和“干擾”都具有一定的裁量性，因此，在具體案件中具體適用非公益必要不干擾原則，同樣需要適用從準許或禁止被控干擾行為的后果來分析被控干擾行為是否公益且必要，是否應當準許。

技術使用行為是否應當被允許，取決于特定技術使用行為所產生的激勵效果是否符合法律的立法目的和價值取向。在不損害公平價值的前提下，法律的基本價值取向之一是效率。如果某項技術的使用行為會降低產品或服務的生產成本或交易成本，降低產品或服務的價格，則符合效率的價值取向。

（二）激勵分析在搜索結果插標糾紛中的應用

在百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案中，涉及到的一個爭議焦點為，單獨的插標行為是否應當準許。該案二審判決書表明二審法院對此問題的分析應用了激勵分析。在(2013)高民終字第2352號民事判決書中，二審法院分析了如果允許涉案插標行為將可能產生的后果后，認為單純插標行為應初步推定為構成干擾行為，除非插標行為者能夠證明行為的正當性和必要性。二審法院之所以采用的這種裁判規則，是因為充分考慮了這種裁判規則的激勵效果。二審法院認為，如果無條件地允許該行為，將會帶來一系列的問題，例如，如何判斷某個具體搜索結果應當被插標？如何判斷哪一種插標的具體形式是否合理？如何來保證插標行為不會被濫用？正是因為這些問題可能會導致更多糾紛的產生，所以二審法院認為，允許單純插標從后果上來看，并不利于維護互聯網經營秩序。相反，初步推定單純插標行為構成干擾行為，除非行為人證明其插標行為具有正當性和合理性，這樣的規則產生的后果更有利于維護互聯網經營秩序。

該案二審判決確定的裁判規則是合理的，因為這樣的裁判規則產生的激勵效果是符合《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向。該案裁判規則產生的激勵效果主要有以下幾個方面：第一，杜絕了通過插標與其他行為相結合來實施不正當競爭行為的可能性，因為一旦將插標和其他不正當競爭行為相結合，就難以證明插標行為的正當性和必要性。第二，客觀上并不會禁止殺毒軟件經營者對搜索結果進行單純插標以保護網絡用戶的行為，因為在不存在不正當競爭行為的前提下，搜索引擎服務提供者并不會對真正的殺毒軟件經營者提起訴訟，即使提起訴訟，真正的殺毒軟件提供者是可以證明其單純插標行為的正當性的。第三，只要插標行為沒有濫用，殺毒軟件提供者必然能夠說明其對特定搜索結果進行插標的技術上的正當理由。這樣一來，也有利于激勵和引導殺毒軟件經營者更加謹慎地確定插標對象，真正基于保護網絡用戶而不是出于其他不正當競爭目的進行插標。

（三）激勵分析在瀏覽器過濾廣告糾紛中的應用

在北京市海淀區人民法院審理的（2013）海民初字第17359 號金山訴合一獵豹瀏覽器廣告過濾糾紛案中，爭議焦點為被告在獵豹瀏覽器上安裝可以過濾優酷視頻網站廣告的軟件的行為是否應當準許。正如前面所述，在《反不正當競爭法》中并不存在直接能夠得到答案的具體規范，該案的裁判客觀上需要法官從立法目的和價值取向出發有針對性地明確相應的行為規則。

該案有兩種可能的裁判規則和裁判結果：第一，允許他人的軟件對視頻分享網站加播的廣告進行過濾，認定該案中金山公司的行為不構成不正當競爭；第二，不允許他人的軟件對視頻分享網站加播的廣告進行過濾，認定該案中金山公司的行為構成不正當競爭。

第一種裁判規則和裁判結果可能產生的激勵效果為：第一，損害網絡用戶的利益。雖然短期來看，使用嵌入了廣告過濾軟件的瀏覽器的網絡用戶得到了好處，可以不用觀看免費視頻中的廣告，直接觀看視頻，但這樣的好處是無法持續的。因為，視頻分享網站總是要想辦法將其購買視頻播放權的成本轉嫁給網絡用戶。如果視頻分享網站在技術戰爭中失利，視頻分享網站無法繼續播放廣告加免費視頻，視頻分享網站為了支付購買視頻的成本，只能要求網絡用戶付費觀看視頻，網絡用戶將喪失觀看廣告加免費視頻的機會。如果視頻分享網站在技術戰爭中獲得最終勝利，技術戰爭所支付的成本必然將轉嫁給網絡用戶，例如，通過延長廣告時長的方式轉嫁成本。無論是哪一種結果，長期來看，都會損害網絡用戶的利益。第二，浪費社會資源。如果法院允許嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的發行，廣告過濾軟件與視頻分享網站之間技術戰爭將會不可避免地升級，技術上的“叢林法則”將決定廣告過濾軟件與免費廣告的生存。為了規避廣告過濾技術的影響，視頻分享網站將會采取技術措施防止廣告過濾，例如，禁止使用嵌入了廣告過濾軟件的瀏覽器訪問視頻分享網站，而廣告過濾軟件設計者又會進一步強化廣告過濾的技術措施。二者的競爭在“道高一尺，魔高一丈”與“魔高一尺，道高一丈”之間交替變化。技術戰爭需要支付的成本并沒有轉化為消費者的福利，是一種社會資源的浪費。

第二種裁判規則和裁判可能產生的激勵效果為：第一，節約社會成本，避免技術戰爭。第二，維護網絡用戶的利益。在不允許廣告過濾行為的情況下，廣告加免費視頻的經營模式得以保留，長期來看，有利于維持網絡用戶的利益。由于其他經營者的自由競爭，廣告的長度將會維持在邊際成本等與邊際收益的臨界點，視頻分享網站不會無限延長廣告的時長。雖然視頻分享網站有意無限延長免費視頻之前加播的廣告時長，但在自由競爭的前提下，在廣告長到一定程度以后，有一部分視頻分享網站會主動縮短廣告時長，甚至于使用透明的廣告視窗，改進用戶體驗，爭奪網絡用戶，因此，不會出現視頻分享網站無限制地延長廣告的結果。

《反不正當競爭法》的立法目的可以解讀為，通過維護自由、公平的競爭秩序，降低經營者的生產經營成本，提高消費者的福利。《反不正當競爭法》的價值取向是效率【5】。前面的分析表明，允許嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的發行，并不會降低社會成本，提高消費者福利，而這是不符合《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向的。允許廣告過濾行為的真正受益者是嵌入廣告過濾軟件的瀏覽器的經營者，其能夠從瀏覽器的短期推廣過程中獲得更多的網絡用戶，但其獲得利益的前提卻是損害網絡用戶和視頻分享網站的利益。這樣的激勵效果不符合《反不正當競爭法》的立法目的和價值取向，因此，運用激勵分析可知，第二種裁判規則和裁判結果更加合理。

四、激勵分析在網絡技術進步相關問題中的應用

（一）競爭法背景下網絡技術進步的激勵分析

在網絡不正當競爭糾紛中，很多爭論圍繞法院的裁判規則是否會影響技術進步而展開，但這樣的討論往往并沒有觸及問題的核心，因為法律并不關心技術的新舊，法律關心的是使用技術的行為是否符合法律規定。而技術使用行為是否應當被允許，取決于特定技術使用行為所產生的激勵效果是否符合法律的立法目的和價值取向。在不損害公平價值的前提下，法律的基本價值取向之一是效率。法律經濟學認為，提高產品或服務的生產質量或效率，降低產品或服務的交易成本，都有利于實現效率目標。如果某項技術的使用行為會降低產品或服務的生產成本或交易成本，降低產品或服務的價格，則符合效率的價值取向。以此為基礎可以推論，以下兩種情況下的技術使用行為不符合效率價值取向：第一，特定技術使用行為提高了產品或服務的生產或交易成本，提高了產品或服務的價格，減少了消費者的福利；第二，特定技術使用行為沒有降低產品或服務的生產或交易成本，只是將產品或服務的生產或交易主體應當獲得的利益轉移給其他經營者，則這樣的技術使用行為是否應當準許，取決于如何平衡利益的考量，不涉及到效率的考量。

從競爭法的角度來看，經營者通過使用某種技術獲得的某種競爭優勢是否應當準許，取決于經營者是否因為使用該技術降低了生產或交易成本從而獲得了競爭優勢，或者降低其他社會成本從而提高了效率。如果經營者因為使用某項技術降低了生產或交易成本從而獲得了競爭優勢，則這樣的技術使用行為和競爭優勢應當予以支持；如果使用某項技術的行為直接或間接提高了生產或交易成本，則因此獲得的競爭優勢不應當予以保護。在前面所述的瀏覽器廣告過濾糾紛中，沒有因使用過濾技術而能提供成本更低的視頻播放服務，只是阻止他人以某種方式回收播放成本。激勵分析告訴我們，使用廣告過濾技術的瀏覽器經營者獲得了競爭優勢，但卻沒有降低視頻播放服務的成本。相反，其使用廣告過濾技術的行為將會影響視頻播放的正常進行，視頻播放者為了確保廣告的正常播放，必然會采取針對性的技術措施來防止過濾技術的干擾，因此承擔更多的技術成本。對視頻播放者來說，廣告的時間長度對應于向網絡用戶收費的價格，視頻播放經營者必然會通過提高廣告播放時間等方式將其負擔的更多的成本轉嫁給網絡用戶。視頻廣告過濾技術的使用為視頻過濾技術使用者帶來的競爭優勢沒有降低社會成本，也沒有增加產品或服務的數量和質量，只會間接地提高視頻播放服務的價格，因此不符合效率的價值取向，不應當獲得《不正當競爭法》的保護。

網絡技術的發展，可能不直接減少產品或服務的生產或交易成本，但會通過降低信息傳播成本從而降低產品或服務的交易成本，這樣的網絡技術同樣會降低社會成本，提高消費者福利。從競爭法的角度來看，網絡經營者通過使用某種網絡技術獲得的某種競爭優勢是否應當準許，不僅僅取決于網絡經營者是否因為使用該網絡技術降低了信息傳播成本從而獲得了競爭優勢，還需要注意的是，在降低信息傳播成本的同時，不能直接或間接地提高產品或服務的生產或交易成本。從激勵分析的視角來看，如果降低了信息傳播成本的同時，提高了產品或服務生產者的生產或交易成本，將會損害生產者的利益。信息傳播成本降低所獲得的競爭優勢固然值得保護，但如果損害到了信息所承載的產品或服務的生產者的利益，則信息傳播將成為無本之源。沒有內容的信息，無論傳播成本有多低，都將失去傳播的價值。

（二）鏈接不替代規則的激勵分析

在深度鏈接糾紛中，例如在北京市高級人民法院審理的北京市高級人民法院（2007）高民終字第118號浙江泛亞訴百度案中，百度使用的深度鏈接雖然方便了網絡用戶獲得音樂作品，降低了音樂產品的傳播成本，但并沒有降低音樂作品的創作成本，該鏈接技術的使用行為是否應當允許，取決于該鏈接技術的使用行為是否會損害作品創作者的利益。該深度鏈接通過損害擁有音樂信息網絡傳播權的經營者的利益，間接地損害了作者、表演者和錄音制作者的利益，同時，將上述主體的利益轉移到了搜索引擎服務提供者。長期來看，音樂產品的生產者不能有效控制音樂產品的網絡傳播，不能有效回收生產成本，最終會損害音樂產品生產者的積極性，不利于激勵更多音樂作品的創作【6】。運用激勵分析可知，這樣的激勵效果不符合競爭法的立法目的和價值取向。如果音樂產品的傳播權被許可者對使用深度鏈接的經營者提起反不正當競爭訴訟，要求法院禁止這樣的深度鏈接使用行為，是應當予以準許的。

五、小結

根據裁判規則或裁判結果的后果將會產生的激勵效果來分析不同裁判規則或裁判結果與相關法律的立法目的或價值取向的契合程度，從而對裁判規則或裁判后果的選擇提供幫助，這就是激勵分析在司法裁判中的重要功能。尤其是對于裁判規則或裁判結果的選擇難以通過三段論等一般的法律適用方法作出的情況下，例如當前討論較多的今日頭條知識產權糾紛、ROBOTS 協議相關糾紛等，激勵分析更加突顯其價值。網絡不正當競爭糾紛恰恰是缺乏具體規則的指引的，因此激勵分析能夠在其中大顯身手。激勵分析的思路源于經濟學，強調“效用決定方案”，不同于傳統的裁判思路，也許能夠為當前的各類網絡不正當競爭糾紛的處理打開一扇新的窗戶。

【1】[美]曼昆. 梁小民譯.經濟學原理（上冊）【M】.北京:機械工業出版社,2008:6.

【2】[美]理查德.A.波斯納. 蔣兆康譯.法律的經濟分析(上) 【M】.北京:中國大百科全書出版社,1997:15.

【3】石必勝.認定網絡服務提供者侵害知識產權的基本思路【J】.科技與法律,2013(5):79.

【4】石必勝.互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360 插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案【J】.電子知識產權,2014(4):30.

【5】孔祥俊.反不正當競爭法的創新性適用【M】.北京:中國法制出版社,2014:70.

【6】石必勝.論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路【J】.科技與法律,2008(5): 62.