中美獨立董事制度的比較與啟示

方 梅

（安徽財經大學 會計學院，安徽 蚌埠 233030）

1 引言

公司制度中最核心部分就是公司治理問題，這一問題與兩權分離即公司的經營權和所有權相分離是密切相關的.兩權分離使得公司的委托人和代理人之間利益產生了沖突，因為股東作為委托人希望以最小的成本使經營者作為代理人能夠為其自身的利益而勤奮努力工作，當利益發生沖突時，就可能出現代理人侵害委托人利益的情況.盡管存在著像經理人市場以及外部市場這樣的約束機制，也不能很好地改善經營者的道德風險和內部人控制的問題.所以，公司制企業需要亟待解決的問題就是怎樣建立一種新的機制來降低可能由內部人控制公司而造成的風險.首先提出方案能夠解決這個問題的就是美國，它創立了一種新的制度——獨立董事制度.這一制度是公司治理中的一大創舉，隨后一些英美法系國家也引入了這一新制度.

在我國，證監會于2001年頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》），提出要在上市公司中推行獨立董事制度.從實行該制度至今已有十余年的時間了，但這一制度的效果和作用卻并不如在美國明顯，究竟是我國的制度設計本身不合理還是由于制度運行所需要的環境不存在？事實上，無論是制度設計還是制度運行環境，中國和美國之間都存在差異，通過比較可以發現我國獨立董事制度不能發揮預期作用的原因.

2 中美獨立董事制度的比較

2.1 中美獨立董事制度的發展概況

美國獨立董事制度最早可以追溯到20世紀初期，當時是公司自愿設立并由企業的創業者在退休后成立的監督委員會，以此來監督董事會并擔當顧問的角色.1940年，通過法律的形式來確定獨立董事制度的標志是美國頒布的《投資公司法》，該法律中規定投資公司董事會中的輔助董事和獨立董事必須要達40%.但是該法律中關于獨立性的要求不高且對獨立性沒有具體的標準.1970年，美國國會在《投資公司法修正案》中增強了獨立性的要求.1977年，紐約交易所規定：上市公司在1978年7月1日之后，董事會中獨立董事要過半數并且要成立由獨立董事組成的審計委員會.獨立董事的具體標準以法律形式第一次出現是在1988年的《密歇根州公司法》，該法同時還規定了它的任命方式和特別權力.至此，獨立董事制度成為一種新的制度被確定下來并作為公司董事會的重要組成部分.目前，較為完善的獨立董事制度體系在美國已經形成，并對其公司治理的改善具有重大意義.

在我國，第一個引進獨立董事的上市公司是青島啤酒.1993年，青島啤酒依據香港證券市場的要求發行H股需要引進兩位獨立董事.獨立董事制度正式在我國上市公司全面執行的標志是2001年由證監會出臺的《指導意見》，該意見要求上市公司必須建立獨立董事制度，同時規定了獨立董事的各方面要求.2006年1月1日，新《公司法》開始正式實施，其中規定的上市公司的法定義務中包括了要在公司中設置獨立董事.

2.2 中美獨立董事制度的制度環境比較

2.2.1 上市公司股權結構.在美國，上市公司的股權較為分散，并且發達的資本市場為股權流通提供了有利條件，使得眾多投資者能夠利用“用手投票”和“用腳投票”相結合的股權制衡機制.同時，機構投資者一般是大股東，其中比重最大的是退休保險基金，但是法律也規定了其持股比例不能超過1%.在我國，因為很多上市公司都是國有企業通過上市進行改制并且國家還需要保持在這些公司中占據控股地位的，在這其中很大部分是非流通股，所以其特點就是“一股獨大”，在控股股東和中小股東之間更容易產生利益沖突.

2.2.2 公司治理結構.美國的公司治理采用的是“一元制”結構，由股東大會選舉董事會，不另外設置監事會.建立獨立董事制度可以對公司的管理層進行更好的監督.我國使用的是“二元制”治理模式，除了股東會和董事會，還存在專門執行監督職能的監事會，但是由于各種原因，監事會并沒有發揮出應有的監督作用.

2.2.3 外部治理環境.首先，外部治理主要場所之一就是證券市場.在美國，證券市場中保護投資者利益是監督管理的唯一目標，股權的高度分散和高流動性也可以讓投資者在發現經營者存在不道德行為時“用腳投票”，迫于股票下跌可能會帶來的影響業績和報酬等壓力，經營者們就會努力工作.而在我國的證券市場中，因為很多國企改制的上市公司中，國有股是絕對控股的并且流通性不高，業績的提升和股票的下跌都不會對管理層造成壓力，進而投資者利益很難得到保障.其次，發達的經理人市場也是美國的獨立董事制度有效發揮作用的因素之一.經理人市場中的競爭和聲譽機會制約束董事、經理人的行為，使他們能夠履行應盡的職責.我國目前缺乏這樣的經理人市場，并且很多擔任獨立董事的人員能力不夠、經驗不足，無法保證獨立董事能夠很好地為上市公司服務.

2.3 中美獨立董事制度的制度設置比較

2.3.1 獨立董事制度產生的原因.通過上文中的分析，由于美國的股權分散和公司治理結構，董事會的功能日益減弱，為了防止高層管理人員濫用權力控制公司，使得股東無法有效控制公司，進而形成內部人控制，引入獨立董事作為內部的監督制度就產生了.我國引入獨立董事制度是為了解決國有股一股獨大的內部人控制問題并保護中小股東利益而產生的.雖然都是為了抑制“內部人控制”的情況，但還是有本質區別的.美國的獨立董事是為了監督管理層，而中國是為了制約大股東，保護中小股東.

2.3.2 獨立董事的選任機制.中美獨立董事的選舉都是通過股東大會，但是提名制度卻不一樣.《指導意見》中規定：“獨立董事由上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司己發行股份1%以上的股東提名.”而美國則是由董事會下的設的提名委員會來提名的.同時在提名之后的選舉方式也是不同的.美國采取累積投票制，以前是強制性的，現在大部分州取消了這個硬性規定；中國目前是當控股股東在30%以上時要使用累積投票制，其他的沒有規定.

2.3.3 獨立董事的權利和行權保障.在美國，有關獨立董事的權利沒有單獨作出規定并且各州的法律不盡相同，總的來說，獨立董事有下列權利：第一，對有關公司決策提供參考意見，監督決策的執行情況；第二，對公司財務進行監督，包括投資決策、關聯交易、審計等方面；第三，對董事會的監督，包括對CEO和高層管理人員的選擇和業績考核等；第四，其他的特殊權利，包括召開只有獨立董事參加的會議.我國的《指導意見》中，明確提出獨立董事有如下權利：“第一，重大關聯交易認可權；第二，提議聘用或解聘會計師事務所；第三，提請召開臨時股東大會；第四，提議召開董事會；第五，獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；第六，股東大會前征集股東投票權；第七，其他方面，如對董事、經理的提名、任免、報酬發表獨立意見、對公司事宜的知情權等.”

在行使權利的保障方面，美國的法律規定了上市公司要為獨立董事購買責任保險，為了避免獨立董事在決策時因為擔心風險而不能行使其權力；我國僅在《指導意見》中提到可以購買而非強制性的，其他的法律也沒有相關規定.2.3.4 獨立董事的薪酬.從獨立董事的薪酬來源來看中美兩國是一樣的，都是來源于公司內部.但是從薪酬的形式來說，證監會規定除了上市公司給予的適當津貼，獨立董事不能從該上市公司取得其他利益；美國在薪酬方面則更多樣化，除了固定的年薪和會議的津貼，上市公司的股票期權也可以作為激勵的一種方式.

3 我國獨立董事制度中存在的問題

通過比較，中國在移植了美國這一制度后并沒有很好地實現完善公司治理和保護中小投資者利益的目的.下面分析我國獨立董事制度在運行環境、制度設置以及在實際運行中突出存在的問題.

3.1 獨立董事和監事會的職能界限不清

我國在二元治理模式下已經存在監事會的情況下，引入了獨立董事這一制度.而《公司法》中明確規定了監事會的有以下職權：“（1）檢查公司財務；（2）對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；（3）當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；（4）提議召開臨時股東大會；（5）公司章程規定的其他職權.”將監事會的職能與獨立董事的職能進行比較，不難發現有些是相互重疊的.并且，監事會的職能是由《公司法》規定，而獨立董事只是在《指導意見》中進行了相應的規定，但是獨立董事卻比監事會具有更為廣泛的職權.這種職能界限不清在實踐過程中，必然會對各自有效發揮作用產生一定的影響，不僅會增加成本，有時還會造成互相推卸責任的局面.

3.2 選任機制不能保證獨立性

獨立董事的獨立性必須要在選任機制上確保，由誰決定提名、選舉將決定著獨立董事做出判斷的立場.《指導意見中》規定了董事會、監事會及持股1%以上的股東具有獨立董事候選人提名權，待上市公司股東大會選舉后通過就可當選.在我國的上市公司中，控股股東基本上控制了董事會，如果獨立董事的提名人選由董事會或大股東來決定，那他們一定選擇維護自身利益的人選.雖然監事會也可以提名，但現階段基本上還是由控股股東操縱監事會的，所以沒有本質區別.另外，中小股東在選舉環節可以選舉，但是他們本身參與熱情不高并且影響力很小.最終導致獨立董事的選任無法保證獨立性，而是基本被控股股東所控制.

3.3 獨立董事難以實現職能要求

現階段，獨立董事無法實現相應的職能要求既有客觀原因，也有主觀原因.客觀上，由于監事會并沒有發揮應有的作用，管理部門就寄希望于獨立董事制度可以解決這一問題，所以就對獨立董事規定了很多不符合實際情況的職能.例如他們既要進行科學決策，又要制定政策，考核管理層業績等，這對于大部分獨立董事是兼職來說是很難完成的.

在主觀方面，大部分的獨立董事都缺乏實際經驗.據調查發現，現在有很多獨立董事都在理論界具有一定的知名度，不乏知名院校的教授或是學者.上市公司聘請他們作為獨立董事，不僅因為他們可以提供一些建設性的意見，同時也注重他們的名人效應.但是在面對運營復雜的公司治理環境時，這些獨立董事往往沒有實踐的經驗，無法及時有效地為公司服務.此外，雖然《指導意見》中規定“獨立董事每年為上市公司的工作時間不少于十五個工作日”，但是由于獨立董事一般作為兼職為公司服務，精力有限，也很難在十五個工作日內對公司的情況做全面了解.在這種難以把握該如何行使職權的情況下，大部分獨立董事選擇不行使職權.

3.4 激勵和約束機制不健全

3.4.1 激勵機制.在我國的《指導意見》中明確規定：“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼.津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露.除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員處取得額外的、未予披露的其他利益.”但是這種固定的報酬很難激勵獨立董事積極地為上市公司出謀劃策.第一，規定中只說明了給予適當的津貼，但是適當的“度”卻很難把握.薪酬不足起不到激勵的作用；薪酬多了又會在一定程度上降低獨立性，因為獨立董事會對管理層產生經濟上的依賴.第二，缺乏長期利益的激勵方式.在美國，有越來越多的上市公司為獨立董事提供股票期權這種激勵方式，一方面獨立董事可以為股東的利益做更多的考慮，另一方面也將他們的薪酬與公司的業績和發展結合在一起，激勵他們更好地履行自己的職責.第三，僅在物質方面進行激勵，形式單一.獨立董事有很多是某些領域的專家，聲譽對他們來說也是十分重要的，但是，我國的聲譽激勵還不夠.

3.4.2 約束機制.目前，對于獨立董事應該承擔的怎樣的法律責任缺少相應的規定，這會使得獨立董事在上市公司中的行為難以受到約束.權力和責任是對等的，如果只有權力而沒有責任，可能會造成濫用職權或是權力使用不當進而侵害了其他利益相關者的利益.

4 完善我國的獨立董事制度的建議

4.1 協調好獨立董事與監事會的關系

4.1.1 明晰獨立董事和監事會的行權特點.我國的《公司法》規定監事會的成員有權利參與董事會會議，但是對于董事會中需要決議的事項不能發表自己的意見，沒有投票權只有在決議實施后對其進行監督，并有權要求管理層和董事對其可能損害其他股東或有損公司利益的行為進行改正，追究相關人員的責任.而《指導意見》中規定的獨立董事可以行使經營決策權，并且可以參與重大決策的全過程.所以，獨立董事的監督職能具有事前的、董事會內部監督的特點，而監事會的監督職能是事后的、董事會外部的.

4.1.2 對獨立董事和監事會的功能進行完善與協調.因為獨立董事可以在董事會中進行決策，所以它的功能應該側重于對業務的監督，對公司的發展戰略提供專業意見并通過參與決策提高決策的科學性，享有對重要事項的決定權，例如董事和管理人員的提名、薪酬、關聯交易等方面.而監事會應該側重于對企業的財務和合法性方面進行監督；同時，要對董事和管理層對于業務執行的過程是否合法予以監督，以維護公司的整體利益.

4.1.3 獨立董事和監事會相互協作.在二元治理模式下引入了獨立董事制度，為了使其能夠與監事會都能更好地發揮作用，二者應該相互協作，發揮各自的優勢.例如，可以在他們之間定期召開會議，相互交流、傳遞信息，這樣不僅可以提高監督的效果也降低了相應的成本.

4.2 完善獨立董事的選任制度

4.2.1 獨立董事的提名.設立獨立董事制度的初衷就是為了保護中小投資者的利益，所以不能由受控股股東控制的董事會來決定提名.上市公司若是第一次選聘獨立董事，可以由無董事席位的股東以及中小股東共同推薦.若已經設立了獨立董事制度，可以由提名委員會進行提名，提名委員會應是董事會下設的全部由獨立董事組成的.

4.2.2 獨立董事的選舉.根據《公司法》和《指導意見》規定，獨立董事的產生只能通過股東大會選舉，為了防止控股股東的操縱，可以通過以下幾種措施進行改善.首先，可以借鑒國外的做法，在選舉時可以限制股東投票的最高額.例如，美國賓州1989年公司法修正案就規定“任何股東不論其持股多少，最多只能享有20%的表決權”.其次，在投票方式上應該強制股東大會使用累積投票制.最后，為了保證中小股東能夠有效參與投票，可以提供其他投票渠道.例如可以通過互聯網進行投票，既能提高中小股東的參與度又能保障他們的合法權力.

4.3 提高獨立董事的專業性

獨立董事的獨立性固然重要，但是要使獨立董事制度在上市公司治理中有效發揮作用，還需要保證獨立董事具有一定的專業性，這樣才能保障法律賦予的權力能夠充分行使.可以采取下列措施：

4.3.1 在《指導意見》中提高獨立董事的標準.現有的規定只要求獨立董事具備一定年限的工作經驗和上市公司運作可能需要的有關法律和經濟方面的知識，對是否具有經營管理方面的背景和相應的管理決策能力沒有明確說明.所以，應在《指導意見》中提高對獨立董事的專業性要求，包括決策能力、危機處理能力、營運能力等方面，這樣不但可以避免獨立董事因為對自己的判斷沒有信心而附和其他人的投票，而且也可以提高董事會的決策效率.這也正是在美國退休的或是其他公司的總裁更容易被聘為獨立董事的原因，他們具有較為豐富的實踐經驗，并且能夠在面對復雜的經營問題時為上市公司提供有價值的建議.

4.3.2 證監會可以就有關獨立董事的專業性制訂一系列的標準，這樣上市公司可以在選聘獨立董事時進行適當的參考.同時，上市公司在選擇時應避免重疊，即不同的獨立董事應該在不同領域具備一定的專長以及相關工作經驗，合理搭配.

4.4 建立有效的激勵與約束機制

對獨立董事進行有效的激勵和約束機制，可以保障獨立董事依法行使自己的職權，同時也能發揮相應職能.

4.4.1 薪酬激勵.為了充分調動獨立董事工作的積極性，為其提供與其承擔的義務和責任相符合的薪酬是十分必要的.在制定獨立董事的薪酬時，應該將其薪酬與其自身的工作業績相聯系.首先，應該建立科學的考核體系，體系中需要考慮的指標包括同行業、同規模的公司其獨立董事的薪酬是多少、獨立董事自身的因素（例如其是否了解公司的戰略、對公司的業務現狀是否熟悉、是否及時關注公司的動態并發表自己見解等等）.其次，對獨立董事的工作表現進行綜合評價并依據評價結果給予相應的薪酬.除此之外，上市公司應當考慮在報酬方案中增加股票期權的激勵方式，因為獨立董事在持有少量公司股份時可以站在股東的立場思考.

4.4.2 聲譽激勵機制.身為專業人士，大部分的獨立董事都很重視自身的聲譽.如果獨立董事在任職期間很好地履行了職責，盡職盡責地為上市公司服務并保持了應有的獨立性，這在無形之中會提升他的社會聲望并受到其他人的尊敬.反之，如果獨立董事沒有合理行使自己的職權致使公司或其他股東的利益遭受損失，最終也會損害到其自身的聲譽，影響職業發展.為了能讓這種聲譽機制對獨立董事的行為有制約作用，專業的獨立董事市場的存在是十分必要的.因此，相關部門可以組織建立獨立董事協會，對上市公司的獨立董事的相關資料進行收集，建立一個數據庫.同時，對獨立董事的業績進行考核評價，并對業績好、素質高的獨立董事給予獎勵；對于表現不佳的獨立董事也要進行記錄，供其他上市公司參考.利用這種方式，可以讓聲譽機制的作用發揮出來.

4.4.3 約束機制.只有明確了獨立董事應負擔的法律責任，才能最大程度地約束其行為.如果獨立董事在受聘期間沒有盡到自己的義務，例如不勤勉、不出席董事會，或因怠于行使權利損害了公司和股東的利益，都應當承擔相應的法律責任，但是目前我國卻缺少這方面的規定.所以，應當修改《公司法》，明確規范獨立董事的法律責任，包括民事、刑事和行政責任.

4.4.4 責任保險機制.擔任獨立董事的責任大，相應的風險也高，如果缺少保險機制，會使獨立董事在重要問題上不敢表達自己的意見以規避風險.所以應當強制上市公司為獨立董事購買責任保險，有時獨立董事在履職過程中，可能因為自身能力有限或非主觀原因的過失或造成損失的，可以由保險公司賠償相應的損失.這樣在一定程度上降低了獨立董事在正常履行職責的過程中的風險，保證其能更好地維護股東利益.

5 總結

2001年證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，將獨立董事這一源于美國的制度引入了我國，這是完善我國上市公司治理的一個重要環節.但是由于我國的股權結構、公司治理結構、法律法規、外部環境等方面與美國不同，完全借鑒西方的制度是不科學的.獨立董事制度建設本身就是復雜的，我們應該適當借鑒國外的先進部分并結合我國國情建立適合自已的獨立董事制度，不僅要從內部制度、激勵與約束機制來改革，還要從外部環境和相關法律等方面進行配套的建設.

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