企業專利戰略風險規避
——以專利許可合同的適用為視角

郭志旭

（華中科技大學 法學院，湖北 武漢 430074）

1 企業專利戰略及其風險

專利戰略是現代企業發展過程中所無法繞開的話題.企業在具體制定與實施專利戰略的過程中還有許多問題值得深入探討，特別是企業專利戰略可能涉及到的風險會成為企業發展不得不考慮重要環節.

明晰的概念是后續邏輯的起點.目前對于企業專利戰略的詳盡定義而言，國外與國內的學者都有著不同的看法和見解.國外有學者認為專利戰略企業是按照方針進行的戰略性的專利活動，還有學者定義企業專利戰略為保持競爭優勢的工具；而國內有學者認為，企業專利戰略是獲取最佳經濟效益的管理方式及競爭手段，還有學者認為企業專利戰略是以競爭優勢為目的而運用專利制度以獲得最佳經濟效益的總體性規劃，等等.[1]基于后續討論的需要以及綜合其他學者的觀點，本文將企業專利戰略具體界定為：在企業運作過程中，為提升企業的市場競爭優勢以達到企業自身利益最大化的目的，而包含制定、實施、反饋等過程的全局性策略.

企業專利戰略具有相對獨特的性質不得不進行繼續考究.其一，企業專利戰略在時間上具有長遠性與暫時性相結合的獨特性.戰略性計劃要以企業的長期發展為基本目標，但是，專利受保護的期限具有有限性，甚至相對的短暫性，如此特殊的雙面性致使企業專利戰略具有長遠性與暫時性相結合的特點(這里需要指出的是，有些專利雖然表面上是10年或者20年的保護期，然而，基于技術的更新換代等原因，實用效力往往更短于此期間).其二，企業專利戰略具有保密性與公開性相結合的獨特性.企業戰略往往具有商業秘密的傾向而不得不進行嚴格的保密，而專利申請必須要公開才得以受到保護，這就造成了其具有保密性與公開性相結合的特點(一般的、絕大部分的專利需要公開毋庸置疑，對于少數的特殊專利，例如涉及到國防等，還需另外討論).其三，企業專利戰略具有多重因素影響的特點.企業專利戰略是以技術作為基礎性的戰略，依托于知識產權等法律制度，還涉及到經濟、管理方面的知識，涉及面的廣泛性塑造了企業專利戰略具有多重因素影響的特點（另外，筆者也未把企業專利戰略所有涉及的方面全部都羅列出來，但是，正因為其他的影響因素的存在，更加論證了企業專利戰略受影響的多方面性，更加支持了此處的邏輯）.

幾乎所有的企業戰略都存有或多或少的風險，[2]而且有學者指出，現代企業不僅僅只是在風險與戰略相伴隨的層面，而更是風險已作為戰略基本因素的層面.[3]企業專利戰略具有與法律相伴的特性，而我國的專利法律以及涉及到的其他法律具有相對的不完善性，這就勢必導致企業專利戰略的風險性的存在.而且，即便是法律相對完備的國家，基于法律本身所無法忽略的模糊性等，[4]更加讓企業專利戰略的風險性不能從完全絕對的意義上消除.即使退一步，假設（只是假設）法律具有無可挑剔、無可爭議的完善性，然而專利本身所具有的特殊性以及專利可能被無效等所產生的不確定性，致使企業專利戰略的風險性不能（也不可能）消除.

因此，企業專利戰略的重要性以及企業專利戰略存在的風險性，使風險的合理規避具有了必然的需求.

2 專利許可合同的適用

影響企業專利戰略的因素具有多方面性，而且，眾多的因素對企業專利戰略具有綜合的、復雜的、交叉的、相互的影響，這使得任何學者都不能完全絕對的對企業專利戰略的所有風險因素進行全部歸納并予以規避.但是，在專利戰略中專利許可具有適用上的普遍性，專利許可合同廣泛貫穿于具體的專利戰略之中，幾乎所有類型的企業專利戰略都會涉及到專利許可合同全部或者某些方面，特別是在企業之間有交易成本較低、產品差異化程度較低、產業化能力較低的情形，專利許可發生的幾率更高.[5]因此，對專利許可合同和企業專利戰略的風險規避進行結合研究，對我國企業發展具有借鑒意義.

在專利許可合同的雙方當事人中，許可人保留專利所有權，而被許可人取得相關標的專利的實施權.目前我國對專利許可合同最主要的劃分（即以被許可人所獲權利的差異為依據），專利許可分為普通許可、獨占許可、排他許可.在普通許可中，不但許可人和被許可人都具有實施權，而且許可人還可以再許可第三人使用；在獨占許可中，僅被許可人可以實施標的專利，包括許可人在內的其他人都不得使用；在排他許可中，只有許可人與被許可人具有實施標的專利的權利.另外，不同類型的許可中，發生訴訟糾紛時當事人的訴訟地位也不一樣.[6]專利許可合同的類型劃分使企業的專利戰略在具體適用中更具有多樣化，也使得企業專利戰略運用起來有了更多的選擇余地.

然而，不得不深刻認識到的是，在我國的法律制度中，《專利法》并未詳盡規定專利許可的相關問題以及出現糾紛時該如何裁定，而具體實踐中往往類推適用《合同法》中有關買賣合同的規定——《合同法》第一百七十四條規定：法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定.再加之專利本身不同于普通財產的特殊性，使企業專利戰略在實踐中既無法依照普通財產的特性進行常規性運作又沒有足夠明確而又具體的法律制度進行常規性依靠.

“專利戰略的重要意義已經普遍得到認識，然而專利戰略的實際制定和實施依然沒有成熟的模式”，[7]目前企業的專利戰略模式可以大致分為進攻型與防御型，這兩種模式都會涉及并且較為深入的適用專利許可合同.例如，在進攻型專利戰略中，可以布置專利網，通過專利許可合同以及其他方式的共同使用，以擴大專利的“圈地”范圍，以此把競爭對手限制在相對有限的狹窄范圍內.[8]而且，如此的擴大范圍，在現代企業專利戰略中可以排除他人對自己行動的限制，甚至，有學者通過對一些地區的大中型企業的調查指出確保企業的運作自由是企業專利戰略中最為首要的目標.[9]再例如，在防御型專利戰略中，基于企業專利戰略具有法律性的特點，致使矛盾糾紛的存在都可能會上升到訴訟解決的層面，通過專利許可合同可以弱化甚至消除涉及訴訟的可能性.特別是專利交叉許可合同，甚至可以將未來可能的訴訟風險進行轉移.[10]

當企業在具體運用專利戰略時，可能會涉及到專利許可合同產生的糾紛，其中的責任分配以及由此可能的責任承擔傾向性，對于企業專利戰略風險而言具有不可忽略的重要性.企業專利戰略對于企業能夠在市場競爭中保持優勢地位具有的密切關系，[11]專利許可合同在其中發揮了重要作用，對由其產生的風險進行合理化規避是優化企業戰略甚至是保持企業市場競爭力的題中應有之義.

3 風險的合理規避

企業在專利戰略適用中，可能產生專利許可合同糾紛的原因很多，例如專利權并不具有可實施性，技術效用與合同約定不符，專利權并不存在，專利權使用受到其他限制等.[12]如何在戰略運用中防止糾紛的產生，以及產生糾紛時如何防止責任承擔的進一步加重，是必須進行的實用性、價值性探討.

在專利許可合同中，訴訟時效起點的認定是較普遍的存在卻又易被誤解的關鍵問題，此問題的進一步明晰是規避風險的必要環節.專利許可合同具有使被許可人使用標的專利而不被干擾的目的，當事人以外的第三人主張權利時，可能導致被許可人受到干擾而無法達到簽訂合同時的初始目的，因而，訴訟時效起點的認定應當是從被許可人受到被起訴、被主張權利等干擾時開始起算，而非從許可人或者第三人的角度進行認定.

企業在專利戰略實施過程中，專利許可合同的各方都可能認識到潛在的訴訟風險以及相關行為可能產生的后續責任，而且，對法院、仲裁機構等相關裁定的傾向性進行分析是企業實施專利戰略時規避風險的重要舉措.在許可人或被許可人存在過錯時，由過錯方承擔相應責任一般沒有異議.然而，當雙方都沒有過錯而產生糾紛時，如何進行歸責卻應進一步明晰（例如，簽訂獨占許可合同后，標的專利被強制許可給其他企業使用，等等）.在沒有過錯的情形下，有學者認為應當采取相對嚴格的無過錯責任原則，[13]也有學者認為應當采取相對寬松的過錯責任原則.[14]在我國的實踐中，無法忽略的一個事實是，我國專利轉化成實際成果的比率較低，而促進專利流轉的意義大于純粹的保護，[15]因此，適用寬松的過錯責任原則進行裁定的可能性將會更大.

另外，專利戰略和產品戰略可以共同進化，[16]產品的缺陷性風險也值得考究.當被許可人具體實施專利時，利用標的專利可以生產出產品但成功率低甚至影響企業收益，但專利許可合同中并未就成功率做出約定，那么，此類情形的風險承擔應當如何劃分？基于專利許可合同的目的是獲得使用標的的權利，而非其他某些程度性約定，再加之影響成功率的因素不僅僅是專利，所以，此類情形的不良后果應當由被許可人承擔.在實施專利戰略時，不得不考慮到此類風險的存在并采取相應的措施進行規避.

4 結語

專利許可合同的適用既具有廣泛性，又具有相對復雜性；企業專利戰略的適用既具有重要性，又具有風險性.風險規避理應被現代企業所重視，對企業專利戰略的風險規避進行探討，會對企業專利戰略提供借鑒與參考.以專利許可合同的適用為視角，對企業的專利戰略進行風險規避分析和探究，是具有創新性、實用性的進步.

企業專利戰略重要性和風險性的雙重性存在，使企業既要重視也要防范風險，這也為探討優化和改善企業專利戰略提供了空間.我國企業要保持或者獲得市場優勢地位，運用企業戰略是企業發展的必由之路.企業專利戰略與技術革新有著非常密切的關聯，[17]是現代企業做強、做大的重要因素，企業專利戰略的運用是現代企業瑰寶.

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〔3〕See Ruefli,Timothy W.,James M.Collins,and Joseph R.Lacugna.“Risk measures in strategic management research: auld langsyne?.”Strategic Management Journal 20.2(1999):167-194.

〔4〕[美]蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝陽譯.北京:北京大學出版社，2010.

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〔8〕蓋爽,甘利人.企業專利戰略的開發研究[J].情報科學,2003(2).

〔9〕See Lichtenthaler,Ulrich.“Corporate technology out-licensing: Motives and scope.”World Patent Information29.2(2007):117-121.轉引自詹愛嵐.企業專利戰略理論及應用研究綜述[J].情報雜志,2012(5):23-29.

〔10〕See Grindley P C,Teece,D J.Managing Intellectual Capital:Licensing and Crossinglicensing Semiconductorand Electronics[J].California Management Review,1997,39(2):8-41.

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〔13〕鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學,1998(1).

〔14〕張玉敏.侵害知識產權民事責任歸責原則研究[J].法學論壇,2003(3):20-28.

〔15〕馬忠法.對知識產權制度設立的目標和專利的本質及其制度使命的再認識[J].知識產權,2009(6):3-9.

〔16〕See Sasaki,Tatsuya,etal.“Coevolution of patent strategy and product strategy.”Management of Engineering and Technology,2001.PICMET'01.Portland International Conference on.IEEE,2001.

〔17〕See Macdonald,Stuart.“When means become ends:considering the impact of patent strategy on innovation.”Information Economics and Policy 16.1(2004):135-158.