論侵權法違反注意義務的判定標準

張加磊，羅海山

(大連理工大學 公共管理與法學學院，遼寧 大連116023)

注意義務是一種行為人應采取合理的謹慎注意以避免給他人造成人身和財產損害的義務，作為侵權法的核心概念之一，是過失判定的基準，在確立過失侵權責任方面起著關鍵作用。注意義務是法官運用侵權法維護社會秩序和平衡社會利益的重要手段，是促進社會經濟發展、社會文明進步和保護行為人行為積極性的重要工具?，F代侵權責任法的根本功能不在于純粹的經濟補償，也不在于預防，更不在于懲罰，而在于平衡利益，即被害人權益的保護與加害人行為的自由這兩個基本利益的平衡。注意義務作為現代侵權法上的安全與自由兩大價值沖突的集合點，如何為判定是否違反注意義務確立一套合理的標準是平衡維護受害人合法權益與保障加害人行為自由的關鍵，也是注意義務能否實現其在侵權法中適應危險及侵權責任擴大化趨勢的需要。

一、違反注意義務與過失的關系

過失作為現代侵權法的重要概念，關于其本質的理論學說非常豐富，具有重要影響的通說主要有兩種:第一，主觀過失說。認為過錯是一種心理狀態，所以在司法實踐中，對行為人過錯的認定就是這種心理狀態的再現性描述。［1］有無過失是通過判斷行為人行為時的心理狀況來確定的，其核心在于判斷行為人能否預見其行為的后果。主觀過失說的本質為能否預見行為的后果是以行為人自身的各種要素為標準，如年齡、智力、精神健康狀況等，而不是以第三人的預見能力作為標準。第二，客觀過失說。認為過失并非在于行為人的主觀心理態度是否具備應受非難性，而在于其行為具有應受非難性。不是以行為人的預見能力或識別能力作為過失的認定標準，而是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而作出其有無過失的判斷:如果行為人達到了該客觀行為的標準，則認定沒有過失;反之，則認定有過失。［2］

本文認為，無論過失的本質是主觀還是客觀的，判斷過失的標準應該是客觀的?？陀^的過失判斷標準從實現社會利益最大化的角度判斷行為人的過失，而不是從行為人個人的角度考慮其行為的性質，只要行為人的行為沒有達到社會所認可的一般標準，就可以認定其存在過失，其可操作性強，符合現代侵權法客觀化的發展趨勢。

注意義務能夠為判定過失提供客觀標準以順應現代侵權法的發展趨勢。注意義務在侵權法中的作用表現為過失侵權中的大部分問題都可以歸結為注意義務的問題，注意義務首先以行為人的“行為”為考察對象，以虛擬的社會一般人的標準而非行為人自身標準來判斷是否存在過失，這種判斷標準首先要求行為人負有某種注意義務，這種注意義務可能是法律所確立的，也可能是行業規范所規定的;其次，行為人違反了該項注意義務;再次，因行為人違反注意義務導致受害人遭受損害;最后，行為人違反注意義務的行為與受害人遭受的損害之間具有因果關系。

注意義務還有助于過失概念的厘清。在現代英美侵權法中，過失有廣義、狹義之分。廣義過失是指注意義務、注意義務的違反、損害等各種構成要素結合在一起所形成的制度。狹義的過失僅僅是指注意義務的違反行為。［3］大多數英美侵權法學者都主張采用注意義務來界定過失，我國民法學者也已開始注意到過失與注意義務的關系，如楊立新教授認為，民法上的過失，就是行為人對受害人應負注意義務的疏忽或懈怠。［4］可見民事過失的核心在于行為人違反了對他人應負的注意義務并對他人造成損害，行為人對受害人應負的注意義務的違反，是行為人承擔過失責任的根據，過失實際上就是行為人違反了某種“注意義務”。綜上所述，我們認為可以用違反注意義務的判定標準來認定行為人是否構成過失，在過失侵權領域建立違反注意義務的判定標準體系。

二、對違反注意義務判定標準的域外考察

違反注意義務的判定標準是判斷行為人是否應當承擔過失侵權責任的必要環節，是注意義務理論的核心構成要素。英美法系國家經過長期的理論和判例累積，形成了經典的合理人標準和效益成本標準，對大陸法系國家注意義務理論的發展產生重大影響。本文對這兩種判定標準進行分析。

合理人標準是英國1873年通過判例首先確立的，后來經過英美法系國家判例法的大量援引，成為判斷行為人是否違反注意義務的標準。所謂合理人，是指法律擬制的標準化的人，具有同一類型的人的智力、技能和處事能力，具備社會中的一般人所擁有的經驗見識和邏輯推理能力。［5］合理人只要求具有社會一般的合理預見和謹慎程度，做出的行為符合社會一般的要求，所以其并不是“完美”的人，同樣存在著缺點和不足，在日常生活中也會犯錯誤，但合理人的缺點和不足總是保持在社會所能容忍的限度內。合理人標準作為違反注意義務的判定標準，具有以下特點:第一，合理人是通過判例擬定出來的標準化的人，具備其所處社會階層一般的經驗見識和謹慎程度，既適用于自然人也適用于法人。第二，合理人標準是一個客觀的標準。行為人的行為是否違反注意義務，要由一個外部標準來衡量而不是由其自身的主觀能力來衡量。第三，合理人標準是一種事前判斷標準。雖然法院是在行為發生后運用合理人標準來判定行為人是否違反注意義務，但是在確定采用何種程度的合理人標準時，應該根據行為人行為時所處的環境來確定。第四，合理人標準是一個不斷發展的標準。合理人標準應該隨著社會的不斷發展而發展。

合理人標準能成為兩大法系國家判定是否違反注意義務的普遍性標準，是由其以下優點決定的:第一，靈活性強，便于適用。合理人標準涵蓋范圍極大，它只是為法官指出了一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，這就給法官提供了充分的靈活性和回旋余地，［6］便于法官行使自由裁量權。第二，開放性強，利于發展。合理人標準不是一成不變的，其隨著社會進步和道德標準的變化而變化，最終獲得漸進式的發展。當然，合理人標準在司法實踐中也存在一些缺陷:第一，具有高度抽象性，導致自由裁量權的濫用。不同文化和教育背景的法官對合理人標準的認識不同，導致同樣的行為在相同或類似的情形下僅僅因為審理案件的法官對該標準的理解不同而出現截然相反的結果。第二，過度追求客觀標準，忽略對行為人主觀要素的考察。行為人的年齡、智力、精神健康狀況等主觀因素對考察行為人行為的合理性具有重要的作用，忽略對主觀因素的考察將會很難在日益多元的價值體系中得出一個真正公平合理的標準。

效益成本標準是由漢德法官在1947年審理美利堅合眾國訴卡羅爾·托英拖輪公司一案時提出的，也被稱為漢德公式。漢德法官運用法經濟學的理論將損害發生的可能性、損害的嚴重性、采取預防措施的成本這三個變量的關系用數學公式來表示，認為如果采取預防措施的成本小于損害發生的可能性與損害的嚴重性的乘積，則行為人違反注意義務構成過失，應當承擔侵權賠償責任;反之，則行為人未違反注意義務不構成過失，不承擔侵權賠償責任。從利益衡量的角度出發，漢德公式指明了過失判斷的重要方面，用簡明的方式表明了判斷行為是否合理時需要考量的因素。［7］經過判例的發展累積，運用效益成本標準判斷行為人是否違反注意義務主要從四個方面來衡量:第一，造成損害的可能性。行為人承擔的注意義務和預防措施的程度是隨著其行為造成損害的可能性的增加而增加的。第二，發生損害的嚴重程度。行為人的行為對受害人造成的損害越嚴重，其承擔的注意義務和預防措施程度就越高。第三，采取預防措施的成本。行為人采取的預防措施成本應該與其行為可能造成的可預見的損害平衡。第四，行為人行為的社會價值。為了鼓勵人們從事對社會有益的行為，在判斷行為人是否違反注意義務時要適當考慮行為人行為的社會價值。

效益成本標準的形成和發展受過錯危險理論和法經濟學理論的影響，其優點表現在:第一，具有可量化標準，增強行為人的預見性。效益成本標準對潛在加害人的行為控制，可以節約社會成本，增加社會福利。［8］第二，操作性強。效益成本標準將經濟分析的方法引入侵權法的司法程序，使違反注意義務的判定標準具有較強的可操作性，尤其是在侵害財產權、純粹經濟利益的案件中表現突出，甚至能產生看得見的公正。漢德公式同樣也存在缺陷:第一，人身、精神損害等侵權案件中，公式中的變量無法實現真正的量化，不能實現侵權法維護個人自由與合理分配損害的目的。第二，忽略道德因素的影響，導致功利主義思想膨脹，不利于真正實現社會公平和公正。

三、對完善我國侵權法上違反注意義務判定標準的啟示

我國對注意義務的理論研究起步較晚，在民法理論中也沒有形成系統的體系，我們只能從相關立法和司法解釋中找到有關注意義務的零散規定?！睹穹ㄍ▌t》第106 條第2 款規定行為人負有不得侵害他人人身、財產的注意義務?！肚謾嘭熑畏ā返?7 條規定賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者承擔的安全保障義務，這也是有關注意義務的立法規定。此外在《消費者權益保護法》、《勞動法》、《律師法》等單行法規及最高人民法院的司法解釋中也或多或少地提到了注意義務。楊立新教授主持編寫的《侵權責任法司法解釋草案建議稿》對判斷行為人是否盡到《侵權責任法》規定的“安全保障義務”列舉了一些可以參照的標準，但是這些標準僅是學理上的研究，我國現行的法律法規還沒有明確的規定。在實踐中，違反注意義務的判定標準是一個復雜的問題，由于行為的多變性，社會分工的不斷細化和復雜，想通過立法來窮盡這種判定標準是非常困難的。在司法實踐中，法院或因為缺乏相關立法對受害人的訴訟請求不予支持，或因為對違反注意義務判定標準體系的認識模糊導致法官自由裁量權的濫用，這使受害人合法權益難以得到應有的保護。針對我國的立法和司法現狀，我們認為可以借鑒合理人標準和效益成本標準來完善我國對過失侵權的判定。然而這兩種標準在判定是否構成過失侵權的過程中也存在嚴重的自身缺陷，需要我們在借鑒的過程中結合我國侵權法的立法和司法現狀進行彌補。我們認為要完善我國侵權法上違反注意義務的判定標準需要注意以下問題:

首先，協調法定標準與合理人標準、效益成本標準的關系。所謂的法定標準，是指廣義的法律(包括法律、行政法規和規章、地方性法規和規章、司法解釋等)對行為人特定行為的注意義務之規定，將這樣的規定作為判斷過失的標準。［9］雖然我國立法上未對判定是否違反注意義務制定出具體可操作的標準，但是我們也能從相關立法的條款中找到一些關于判定是否違反注意義務的“法定標準”，如我國《侵權責任法》、《勞動法》、《律師法》等都隱含著有關判定是否違反注意義務的內容。對于如何協調法定標準與合理人標準和效益成本標準的關系有兩種不同的觀點:一種觀點認為，在過失判定標準客觀化的趨勢下，只有一種過失判定標準，即合理人標準或效益成本標準，沒有其他標準;另一種觀點認為，法定標準可以納入合理人標準，成為合理人標準的一部分，或者與合理人標準和效益成本標準相對應而并列適用。我們認為過失判定標準客觀化的趨勢并不必然要求只存在一種判定標準，過失的判定標準可以多樣化，法定標準應獨立存在，并與合理人標準并列適用。

其次，厘清法定標準與合理人標準、效益成本標準的適用順序。因為法定標準都是由成文法或司法解釋規定的，具有較高的效力，所以在具體適用上應具有優先性。即便是在合理人標準與效益成本標準盛行的英國和美國，也通過成文法規定了許多法定標準。其在適用合理人標準與效益成本標準前，要首先考慮是否存在法定標準，如果存在法定標準則優先適用，在沒有法定標準的情況下，才考慮遵循先前的判例和適用合理人標準與效益成本標準。我們認為法定標準應優先于其他任何標準適用，這樣能夠給行為人一個明確的預期，保障行為人的自由，避免法官自由裁量權的濫用。

最后，彌補合理人標準和效益成本標準的缺陷。第一，重視主觀因素的作用。在堅持客觀標準的前提下，我們要重視主觀因素的作用，適當考慮當事人的自身因素，如行為能力、年齡、精神健康狀況、超長技能等主觀因素，這樣有利于在日益多元的價值體系中得出一個真正公平合理的標準。第二，提高合理人標準的程度。一般認為，合理人標準代表了其所處的社會一般道德水平、一般教育程度等“一般性”的要求，然而筆者認為其應該是一種“中等偏上”的標準，這樣對侵權法教育和預防功能的發揮、社會的進步具有積極意義。第三，限制效益成本標準的適用范圍。在適用效益成本標準時，因為其在人身、道德因素量化上的弊端，所以要限制其適用范圍，使其主要適用在侵害財產權等純粹經濟利益的案件中，避免其功利主義的缺陷對實質公平正義的破壞。

［1］王衛國.過錯責任原則:第三次勃興［M］.北京:中國法制出版社，2002:258.

［2］張新寶.侵權責任構成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007:465.

［3］王俊.注意義務在現代侵權法上的地位之原因探究［J］.商場現代化，2005(6):151.

［4］楊立新.侵權法論［M］.長春:吉林人民出版社，2000:215.

［5］蔣文玉.理性人標準在侵權行為中的適用研究［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2010(12):57.

［6］姜麗.注意義務違反的判斷標準［J］.商業經濟，2010(2):127.

［7］馮玨.漢德公式的解讀與反思［J］.中外法學，2008(4):532.

［8］楊靜毅.懲罰性賠償金額的經濟分析［J］.東岳論叢，2011(3):161.

［9］張新寶.侵權責任構成要件研究［M］.北京:法律出版社，2007:471.