論政府在發展低碳經濟中的行政行為及其法律控制

于楊曜

（華東理工大學 法學院，上海 20023）

發展低碳經濟是一個系統工程，需要相應的法律政策與制度的促進和保障才能健康發展，更需要發揮政府在推動低碳經濟中的引導與規范作用。其中的原因就在于，氣候變化全球變暖問題的經濟學實質是使用含碳能源產生的二氧化碳的排放帶有“負外部性”效應，而目前沒有人去承擔由此產生氣候變化帶來的成本。因此，這種經濟活動需要法律安排國家、政府、企業和公眾合理承擔各自的減排責任也就成為必要，否則，很容易釀成“公地悲劇”，無法實現低碳經濟的目標。因此，本文將從政府發展低碳經濟的的責任入手，探討政府如何行為，是一個非常有意義的課題。

一、政府在發展低碳經濟中的法律責任

總體說來所謂的“低碳經濟”(Low-carbon Economy)是指依靠技術創新和法律政策措施，旨在減少排放溫室氣體以實現減緩氣候變暖的經濟發展模式?！澳壳按蠖鄶祵W者認同的內涵主要包括三方面：（1）發展低碳經濟的關鍵在于降低單位能源消費量的碳排放量（即碳強度），通過碳捕捉、碳封存、碳蓄積降低能源消費的碳強度，控制二氧化碳排放量的增長速度。（2）發展低碳經濟的關鍵在于促進經濟增長與由能源消費引發的碳排放脫鉤，實現經濟與碳排放錯位增長，通過能源替代、發展低碳能源和無碳能源控制經濟體的碳排放彈性，并最終實現經濟增長的碳脫鉤。（3）發展低碳經濟的關鍵在于改變人們的高碳消費傾向和碳偏好，減少化石能源的消費量，減緩碳足跡，實現低碳生存?！雹傩於?《低碳經濟：中國面臨的挑戰及路徑選擇》，《市場周刊·理論研究》2010年第5期。從其內涵來看，低碳經濟是一種由高碳經濟向低碳過渡的經濟發展模式。在我們看來，發展低碳經濟是一項系統工程，既有政府的責任，也有市場的作用，更離不開法律與政策的引導以及技術創新，但其核心是在市場機制的基礎上，通過法律制度和政策措施的制定及創新，推動低碳技術的研究與運用，促進整個經濟向高能效、低能耗和低碳排放的增長模式轉變。盡管如此，由于低碳經濟的具有外部性的問題，研究政府在發展低碳經濟中的責任及其行為更顯得有其意義。但是，“與工業文明時代政府責任的限權立法不同的是，低碳經濟時代對政府的責任進行了積極的立法規定，賦予了政府在低碳經濟發展中的重要的規劃權力以及相應的裁量權力。通過立法來強化政府在低碳經濟發展中的法律責任與行政責任，是發達國家的一條重要經驗。”②比如：英國于2003年2月24日發表了《我們能源的未來——創建一個低碳經濟體》白皮書；200－年3月通過了《氣候變化法案》（草案），2008年末正式頒布，并在2009年開始實施其中的碳預算等主要制度和政策；2009年－月15日，英國政府公布了《英國低碳轉型計劃》白皮書。通過這一系列的法律與政策，英國確立了政府在低碳經濟發展中的重要地位。此外，日本政府2004年發布《面向2050的日本低碳社會》、2008年通過了《低碳社會行動計劃》，將低碳社會作為未來發展方向。德國是歐洲國家中推行低碳管理法律框架最完善的國家之一，1986年修改出臺《廢棄物限制及廢棄物處理法》，1996年制定了《循環經濟與廢棄物管理法》，2002年出臺了《節約能源法案》，2004年出臺了《國家可持續發展戰略報告》。美國也通過了《清潔能源安全法案》（ACES）。參見李軍鵬：《低碳政府理論研究的六大熱點問題》，http://news.china.com.cn/rollnews/2010-05/26/content_2333313.htm，2012年3月6日訪問。因此，在發展低碳經濟過程中，政府的參與以及推動作用是必不可少的，特別是在低碳經濟的初始階段，政府應當發揮強有力的主導作用，以推動低碳經濟的發展。

因此，政府在發展低碳經濟中究竟具有什么樣的責任是首先必須明確的一個問題。我國目前沒有制定獨立的低碳經濟法，但并不表明，政府在發展低碳經濟中沒有法律責任。盡管我國還沒有單獨的低碳經濟法，但是，循環經濟與低碳經濟之契合性決定了，我國完全可以在循環經濟法的體系內促進其發展。③筆者認為，我國政府如何制定相關法規從法律層面保障低碳經濟的發展，需不需要制定單獨的低碳經濟促進法，是一個值得研究的問題。由于立法、制度的設計以及國內國際各方面因素的考量等方面的原因，現階段我國發展低碳經濟的法律政策的現實選擇主要不是通過對低碳經濟單獨立法，現實可行的做法是，通過挖掘現有法律資源，整合《循環經濟促進法》與低碳經濟相關法律資源。參見拙文《論我國發展低碳經濟法律體系的基本構想》，《學海》2011年第5期。因此，我們完全可以從循環經濟法中，找到政府發展低碳經濟的法律責任。《循環經濟促進法》總則中明確規定:“發展循環經濟是國家經濟社會發展的一項重大戰略，應當遵循政府推動、市場引導、企業實施、公眾參與的方針?！痹摋l款從總體上明確了循環經濟法律關系主體的地位和各自的責任。其中的“政府推動”強調促進循環經濟發展的主體是政府，明確了政府促進循環經濟發展的法律責任，其中也包含政府發展低碳經濟的法律責任。

循環經濟法不僅是從總體上規定了政府發展循環經濟的法律責任，而且具體明確了政府的具體職責，這些職責同樣為明確政府發展低碳經濟責任提供了法律依據。《循環經濟促進法》中有大量的授權性的法律規則，這些授權性規則主要是授權政府管理循環經濟發展和監督循環經濟發展的規則，主要包括：（1）政府管理部門在管理循環經濟發展過程中的監督管理職權（第5條）。（2）循環經濟發展規劃編制權（第12條）。（3）循環經濟評價指標體系編制權（第14條）。（4）強制回收的產品和包裝物名錄編制權（第15條）。（5）循環經濟標準體系編制權（第17條）。（6）鼓勵、限制和淘汰的技術、工藝、設備材料和產品名錄發布權（第18條）。從循環經濟法的相關規定，政府在發展循環經濟中的職責主要表現在監管、規劃以及標準、評價體系的編制等方面。我們認為，各級政府在履行發展循環經濟相關職責的時候，有必要把循環經濟與低碳經濟統籌規劃，明確政府在低碳經濟發展中的職責，依靠政府的管理和政策的引導促進低碳經濟的發展。概言之，政府在發展低碳經濟中的職責定位是：政府應成為主要的監管者、推動者和政策制定者。具體說來，就是要在政府層面建立起完整的發展低碳經濟的制度體系，包括目標體系、行動方向、鼓勵機制，以及相應的法規和政策體系，并設立專門的機構負責相應制度與政策的制定與實施，履行政府在發展低碳經濟中的基本職責。

政府在發展低碳經濟中的職責可以從中央與地方政府兩個層面分解：從中央層面看，國務院要立足經濟的可持續發展，統籌規劃，將低碳經濟發展納入國家戰略，把低碳發展作為國家戰略理念和戰略目標，發布發展低碳經濟的指導意見，明確國家低碳經濟發展的工作思路、基本原則、產業政策、保障機制等。從地方層面看，地方政府作為發展低碳經濟的法律關系的主體，地方政府部門應當履行職責，在組織實施低碳經濟的過程中，及時制定并完善相應的政策和措施。一方面，通過制定一系列發展低碳經濟的政策和法規、規章以促進低碳經濟的發展。如制定鼓勵發展資源利用率高、低排放的產業政策以及財政補貼政策。另一方面，通過資金、技術、行政行為等手段，引導低碳經濟的發展，克服其外部性問題。如鼓勵低碳經濟技術的研究、開發及推廣應用，加強環境監管，使經濟、環境與資源利用協調發展等。更重要的是，政府要通過宣傳、教育等方式，鼓勵社會與市場崇尚低碳，讓低碳成為一種生活方式與經濟增長方式。如通過輿論宣傳引導、鼓勵企業、民眾改變不利于減排的行為方式，增強節能減排意識，轉變領導政績觀等等?？傊?，低碳經濟作為一種全新的經濟發展模式，要求政府適應其要求，轉變職能，正確處理政府與市場、經濟發展與節能減排關系，實現由管制政府向責任政府、服務政府的角色轉變。

二、構建政府發展低碳經濟的行政行為體系

如果說明確政府責任是解決發展低碳經濟“外部性”問題的話 ，那么構建政府發展低碳經濟的行政行為體系，通過行政行為依法監督、引導、鼓勵低碳經濟的發展，則是解決政府管理低碳經濟的“機會主義”問題。如今年一些地方為了實現減排目標，隨意“拉閘限電”則是明顯的機會主義表現，嚴重侵害了一些中小企業的利益。因此，在發展低碳經濟的過程中，政府如何行為是一個值得研究的問題。

受傳統管制理論的影響，政府習慣于利用管制的方法來管理經濟活動。但是，這種管制方式受到越來越多學者的質疑。這是因為，這不可避免地造成市場與政府管制的激烈沖突，導致政府成本過大而且效果也不盡人意。但是“人類社會的發展經歷了由農業社會到工業社會再到后工業社會的變遷，相應地，其社會治理模式也經由統治型社會治理模式演變為管理型社會治理模式，并將走向服務型社會治理模式。而行政作為社會治理模式的重要組成部分，也相應地經歷統治行政到管理行政再到服務行政，或統治型政府到管理型政府再到服務型政府的演變。其中，服務行政以及服務型政府是正在生成的行政模式和政府模式”。①張康之、李傳軍：《公共行政學》，北京大學出版社200－年版，第18-19頁。因此，當前，通過柔性方式引導經濟發展的做法受到各國政府的重視，它主要是讓政府置于市場之中，運用新型行政行為引導經濟政策的實行。

但是，作為一個法治政府，任何行政行為應當有其法律上的依據，這種依據不僅表現為組織法上依據，更表現為行為法以及程序法上的依據。我國雖然沒有單獨制定《低碳經濟法》，但是，并不缺乏相應的低碳經濟發展法律體系，如果我國目前制定的《循環經濟促進法》、《大氣污染防治法》、《清潔生產促進法》、《可再生能源法》與《環境保護法》等法律資源真正得以實施，并配套相關的政策，是有可能促進低碳經濟發展的。尤其是循環經濟法中具有豐富的法律資源可以挖掘以促進低碳經濟增長。而循環經濟法具有經濟法、行政法以及環境法的法律屬性，因此，通過不同法律部門的合作，實現低碳經濟的發展是非常必要的，特別是加強循環經濟法與行政法之間的銜接研究，通過行政行為引導低碳經濟的發展顯得特別有其意義，而且更具有現實性。據此，我們通過對循環經濟法授權性法律規范的研究，政府主要可以通過行政行為引導與促進低碳經濟的發展。

首先，行政規劃應當成為政府引導低碳經濟發展的首要方式。“現代政府的所有行政行為，都和計劃行為分不開”，①張國慶：《行政管理學概論》，北京大學出版社2000年版，第326頁?！盁o規劃即無行政”——“沒有計劃的行政，其最大毛病在于力量分散，勞而無功或資人作弊”。②孫澄方：《中國計劃行政論》，中國文化服務社1946年版，第3頁。因此，作為一項系統工程，高碳向低碳經濟模式的轉換，行政規劃的價值是不言而喻的。而且循環經濟法授予了政府編制促進循環發展規劃的權力與責任。因此，政府在編制循環經濟規劃時，應把低碳經濟統籌兼顧，使低碳經濟成為經濟發展的定位和目標。中央政府在制定國家戰略規劃時，應考慮將發展低碳經濟納入其重點發展方向，在產業布局和支持政策上，優先發展低碳經濟相關產業。地方政府在規劃相關產業時，應改變過去側重經濟發展為主要目標的做法，既要重視單個項目的生態環境評估，也要重視生態環境的區域性能夠負載的總容量，以確保生態環境與經濟均衡發展。地方政府在編制低碳經濟發展規劃時，要理順政府、社會與市場之間以及經濟發展與資源環境之間的關系，組織社會各方包括企業、非政府組織以及公民的廣泛參與，應當建立專家論證制度、環境評估制度、社會聽證制度、信息公開制度、民主決策制度等，以確保規劃的科學性、民主性。

其次，行政給付是政府推動低碳經濟發展不可或缺的手段。行政給付從廣義上說包含行為給付與財物給付兩類。這里僅是狹義上的財物給付。從近年來研究來看，越來越多的學者認為，低碳經濟的發展，需要行政、法律、經濟手段并重。行政手段是引導，法律手段是規則，經濟手段是平衡。因為環境問題的本質是發展問題，最終要靠經濟規律和市場機制來解決。也就是說，政府出于促進低碳經濟發展的目的，運用行政補貼、獎勵、稅收減免和優惠等經濟手段刺激市場主體通過技術改造或者購買節能產品，達到減排目的。例如：政府對家庭購買太陽能系統，對環保汽車購買者給予資金補貼等。行政給付作為解決低碳經濟外部性問題的重要手段，應當可以發揮其重要作用。因此，制定相關立法或者出臺相關政策，鼓勵企業進行低碳創新、節能減排、可再生能源使用是必要的。

再次，行政指導是政府推動低碳經濟發展的有效方式。以國務院于2010年5月4日發布的《國務院關于進一步加大工作力度確保實現“十一五”節能減排目標的通知》為例，就發揮了較好的效果，一些涉及高耗能、高排放行業的貸款申請，將受到嚴格控制。作為行政法上的一項基本制度，二戰以后，為了盡快恢復本國經濟，日本在經濟領域開始實施行政指導，并取得了較好的效果。20世紀80年代中后期，我國學術界開始關注行政指導理論，并結合中國情勢加以改造。日本學者南博方認為，行政指導是現代行政所采用的多種行政行為形式中，被稱為建議、指導、指示、希望、勸告、鼓勵、懇請、協力、警告等一系列行為，它可以說是行政機關為實現一定的行政目的，而謀求相對人同意的行政行為。③南博方：《行政法》，東京有斐閣株式會社19－6年版，第216頁。行政指導在低碳經濟發展中能否施展作用，我們認為，日本行政指導在發展經濟產業的成功經驗是值得借鑒的。這是因為，行政指導具有引導作用，即行政指導之于社會資源流向和相對人行為之引誘和導向作用。一方面，行政指導旨在為實施和實現一定的政策或計劃，行政主體通過勸說等柔性行政方式促使相對人自愿接受并自覺實施該政策和計劃，從而達到引導相對人行動的作用；另一方面，行政指導通常借助于一定的政策傾斜和利益許諾，以達至引領社會資源流向之效果，通過調整社會資本按照國家的預想目的進行運作，以維護經濟的健康良性發展。①江國華編著：《中國行政法》，武漢大學出版社2011年版，第393頁。因此，我們認為，推行低碳經濟作為一項系統工程，需要全社會通力合作。其中，行政主體通過行政指導鼓勵與引導低碳產業的發展也不失為一種很好的方式。比如，制定和實施低碳產業發展政策，調整能源結構，提高可再生能源產業和清潔能源產業在產業結構中的比例，減少石化能源消費結構中的比重，逐步形成新型低碳產業經濟體系。

第四，通過傳統行政行為推動低碳經濟發展也是不可忽視的問題。傳統行政行為中，首先是行政立法的完善。通過建立健全相關法律法規，以產業政策法律促進為手段，努力推動我國經濟增長方式的轉變，實現產業向低碳經濟轉型，顯得很有必要。盡管我國沒有必要制定單獨的低碳經濟法，但并不是不需要制定相關的法規。相反，各級地方政府完全有必要制定相關的行政法規或者行政規范性文件，規范低碳經濟的發展，為行政主體促進低碳經濟的發展的行為提供具體的法律依據，也是規范政府行為、保障相對人權利、減少政府在發展低碳經濟中的機會主義的必要舉措。其次，通過行政征收手段，推動市場節能減排。行政征收主要是行政主體通過稅收手段對排放的溫室氣體課以一定稅收，以達到市場主體盡可能減少排放的目的。世界上許多國家都已經開征了碳稅以減少二氧化碳排放，如芬蘭、瑞典、挪威、荷蘭和丹麥等國家。雖然我國目前還沒有開征碳稅，但已經開征了環境稅，對于高排放的市場主體征收較高的環境稅是必要的，而且同樣可以達到減排的目的。再次，嚴格執行與低碳經濟相關立法是減少溫室氣體排放的關鍵。近年來，我國除了頒布《循環經濟促進法》等與低碳經濟相關的法律外，各級政府相繼出臺了節能減排的相關法律政策。如制定發布了高耗能行業市場準入標準，提高高耗能行業的節能環保準入門檻，并采取調整出口退稅、關稅等措施，抑制高耗能、高排放、資源型的產品出口等法律政策。因此，應明確負責氣候變化法律、規劃和政策措施的執行機構，明確其職責，規范其行為，確保有關法律政策的具體落實。

三、政府發展低碳經濟行政行為的法律控制

作為政府發展低碳經濟行政行為的法律控制應當得以重視，我們主要從行政法原則、程序控制以及司法控制三個方面加以討論。本文僅以行政指導為例探討如何對發展低碳經濟中行政行為進行規制。

（一）行政法原則控制

行政指導盡管在學界有一定的爭議，但大致對其含義的理解，存在基本共識：其一、行政指導是在相關方職權、職責范圍內的行為；其二，行政指導的做出具有一定的行政目的；其三，行政指導不具有強制性；其四，行政指導目的的實現需要相對人的同意或者協力，行政相對人可選擇服從或者不服從指導；其五，對行政指導的方式有較為一致的觀點，即將行政建議、行政勸告、告誡、提供信息、行政調解、行政資助、行政獎勵、行政指導性計劃、提供咨詢意見等視為行政指導的表現形式，統一納入行政指導的范圍②莫于川：《行政指導論綱》，重慶大學出版社1999年版，第140-14－頁。；從其基本的內涵來看，行政指導是一種具有柔性、民主性、誘導性等特點的行政行為。這種特點決定了行政指導在發展低碳經濟中，能夠發揮其應有的作用。比如，為鼓勵企業減排，通過制定產業政策，引導企業技術改造，實現低碳生產的目標。盡管這種行為與傳統的管制行政行為有所區別，但仍然受行政法原則的控制。一方面，符合行政法治的原則。行政指導不得違背基本的法治精神，盡管不需要有實體法上的依據，但是，作出行政指導的行政主體必須具有事物管轄權限，不得違背基本的法定程序，尤其不得違背現行的法律規定。另一方面，行政指導不得違背信賴保護原則。所謂行政法上的信賴保護原則是指，基于維護法律秩序的安定性和保護社會成員正當權益的考慮，當社會成員對行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，并且這種信賴值得保護時，行政主體不得變動上述因素，或在變動上述因素后必須合理補償社會成員的信賴損失。①李春燕：《行政信賴保護原則研究》，載《行政法學研究》2001年第3期。行政法信賴保護原則肇始于德國行政法院判例，后經日本及我國臺灣地區等的效仿、繼受與發展，現已成為大陸法系行政法之一般原則。該原則在保障人權、維護法的安定性、實現實質的法治行政方面發揮著不可替代的作用。②周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2008年版，第－5-－6 頁。根據信賴保護原則的基本內涵及其內在的法理，我們認為，相對人出于對政府低碳產業政策的信賴，實施了相關行為，那么，行政主體就得履行其產業政策中的相關承諾。同時，發展低碳經濟的產業政策，一旦制定，也不得隨意加以改變，否則要給相對人以必要的補償。

（二）行政程序控制

一般來說，實施行政指導應當遵循合法、自愿、公平、公開等原則，應當按照程序規范的要求進行。由于制定低碳經濟政策的行政指導，其所指向的對象往往是不確定的相對人，因而，在此意義上，具有一定抽象行政行為的屬性。我們認為，其應當有一般行政立法的程序，具體來說，包括以下幾個步驟：

（1）立項。行政指導要以低碳經濟發展的目標來展開，要充分發揮行政指導柔性、靈活、便于相對人接受等特點，要注重低碳經濟發展的特點，針對一些高耗能產業、新興產業，創造性地開展立項。項目立項前要充分調研論證，確保行政指導的科學性、實效性，確保行政指導有利于低碳經濟的發展，有利于調動企業節能減排的積極性。

（2）征求意見。行政指導的民主性，不僅要在執行過程中體現民主性，而且，其制定過程也要讓民主性得以彰顯和體現。雖然制定程序的民主性是相對的、有局限的，但是，行政指導的制定程序，基本上可以達到尊重多數人理性的民主目的，同時，少數人也應有自由表達意見的權利，其言論、意見應受到重視并記錄在卷，以供參考和決策。

（3）評估。實施行政指導應當建立影響重大行政指導行為的評估制度，行政主體對行政指導的目標以及行政指導的質量和效果、可行性等進行評估，具體包括行政指導能否實現低碳經濟發展的目標、成本、效率、效果分析。

（4）審批。行政指導由行政主體所在地的法制機構負責審查項目立項申請，在接到業務機構的立項申請材料后，認為符合立項條件的，提出同意立項意見，報相應機構批準。經審查，不符合立項條件的，告知業務機構，并說明理由。

（5）公示、告知。對不特定行政相對人在媒體或相關公共場合進行公布公示。行政指導文書應當依法送達行政相對人。

（三）司法救濟

如果基于以發展低碳經濟的行政指導行為，侵犯了相對人的權益，是否可以司法救濟以及通過何種方式救濟，是一個值得研究的話題。從一般意義上，對行政指導是否可以救濟，基本呈現兩種觀點。贊同者認為，基于法治行政之原理，當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大而得不償失時，有權通過法定渠道就該行政指導行為及其后果之合法性或正當性進行裁斷，以求得到及時有效之救濟。③莫于川：《行政指導救濟制度研究》，載《法學家》2004年第5期。但反對論的學者認為，若相對人認為行政指導對其合法權益造成侵害，不能直接提起行政訴訟或者行政復議，由于行政指導不是行政行為，因而當其對相對人的利益造成損失時，不能適用司法程序或者準司法程序（主要是行政復議）來解決這種公權力與私權利之間的糾紛。④持該觀點的學者參見江國華編著：《中國行政法》，武漢大學出版社2011年版，第392頁。王勇：《論行政指導的司法審查可能性——以日本行政指導理論的發展為例》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2010年第6期。我們贊同前者。具體到以發展低碳經濟的行政指導行為，如果侵害了相對人權益，應當給以適當救濟，但是否可以就行政指導提起司法救濟就應當具體情況具體對待。如果以發展低碳經濟的行政指導行為，盡管是以規勸、建議的形式出現，但卻表現出一定的強制力，從而侵害了相對人的行為，顯然是可以提起行政訴訟的，此時的行政指導實際上具有行政法律行為的性質，而不是行政事實行為。即使是這種情況我們也還是認同臺灣學界的做法，也就是復議或者其他救濟途徑前置，如果行政主體對當事人或利害關系人的賠償或者補償請求不予支持或不予答復時，該當事人或利害關系人理當可以先通過行政投訴、行政申告、申請復議等行政內救濟途徑尋求救濟，也可以直接就該補償或賠償請求（而不是對行政指導）提起行政訴訟尋求救濟。①翁岳生編：《行政法》（下），中國法制出版社2002年版，第916頁。相反，如果不具有強制力，其實此時是一個事實行政行為，相應也就不具有可訴性?？傊?，判斷以發展低碳經濟為目標的行政指導的可訴性關鍵是以該行為的法律性質為標準。