芻議指定居所監視居住制度

李睿

(安徽省廣德縣人民檢察院，安徽廣德242200)

新刑訴法在辯護制度、證據制度、強制措施、偵查手段、執行制度等方面有較大創新，為我國刑事司法改革注入了新的活力，尤其是建立針對三類嚴重犯罪的指定居所監視居住制度，引來社會各界的廣泛關注。對這一新制度，有必要追本溯源并理性對待。

一、指定居所監視居住制度的突破

監視居住制度在我國早已有之。早在1954年施行的《中華人民共和國拘留逮捕條例》第2條就規定:“應當逮捕的人犯，如果是有嚴重疾病的人，或是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以改用取保候審或監視居住的辦法。”1979年刑事訴訟法在第38、40、44條沿用了這一表述，將監視居住與拘傳、取保候審并列為獨立的非羈押性強制措施。1996年刑事訴訟法繼續了這一制度，第51條規定監視居住的適用條件與取保候審完全相同，即凡是能夠適用取保候審的，也都可以適用監視居住，二者擇一而用。但是，立法者又試圖對監視居住與取保候審作出區分，以體現對人身自由的地域限制程度的區別。即被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人未經批準不得離開其所居住的市縣，而被監視居住人則為未經批準不得離開住處或指定的居所。通常認為，監視居住、取保候審都是不同于逮捕的羈押替代性措施，監視居住的強制性弱于逮捕而強于取保候審。

新刑訴法第65、72條分別規定了取保候審、監視居住的適用條件，并進一步突破。其第73條規定，“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。”可以說，新刑訴法把過去監視居住與取保候審的混同狀態區分開來，分別獨立規定適用條件，并明確規定是在“符合逮捕條件”這一基礎上而適用監視居住，即監視居住是逮捕的替代措施。尤其是突破性的新增針對“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的”這三類嚴重犯罪的指定監視居住制度。

其實，指定居所監視居住在我國并非新創設的制度，在1996年刑訴法中就有規定，只不過僅僅針對無固定住處的人才能采取，且沒有犯罪類型別的指定。監視居住，包括指定居所監視居住一直以來適用于輕罪。我國監視居住制度基本框架可歸納為:一般案件需要無固定住處才可以適用。而對三類特殊案件，即便有固定住處，但在住處執行有礙偵查，則可以指定監視居住。如何定位這一新的規定，學者眾說紛壇。甚至有學者認為指定監視居住在性質上不同于通常所謂的監視居住，已成為現有五種強制措施都不能涵括的第六種強制措施。［1］仔細觀之，新刑訴法增設的對三類嚴重犯罪的指定居所監視居住具有獨特性。

第一 ，適用條件的獨特。首先，僅以三類較嚴重的犯罪案件為對象，是有案由為其適用前提的。而其他的強制措施(包括無固定住處的指定居所監視居住和普通監視居住①對因無固定住處的指定居所監視居住，并不是新刑訴法的創新處，本文不再討論之。本文若無特別說明，均指針對三類犯罪的指定居所監視居住。)并沒有案由限制。其次，僅適用在偵查階段。第73條明確規定“有礙偵查”的情形，即公安機關、人民檢察院在偵查案件中適用。排除了非偵查機關，如人民法院在審判階段的適用。從新頒布施行的《人民檢察院刑事訴訟規則》第118條規定可以看出，人民法院在審判階段要適用指定居所監視居住只能是“無固定住所”這種情形。

第二，適用法律后果的突破。非羈押性的強制措施，因其賦予執行對象一定的人身自由，與在監管場所執行的羈押不同，通常是不能折抵判決后的刑期的。監視居住就是非羈押性強制措施，按理也不能用來折抵刑期，但新刑法的這種指定居所監視居住卻出乎意外可以折抵刑期，達到與羈押性強制措施“同質”的效果。而且，普通監視居住從立法條文上看，是不可以折抵刑期的。由此可以窺見立法者對特殊犯罪指定監視居住的深層用意，是給予其同樣于羈押性強制措施的法律后果。筆者不禁疑問，指定監視居住會不會為“變相的羈押”埋下隱患?另外，這種折抵又不是完全的折抵。第74條規定，“被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日”。也就是說指定監視居住相當于“半羈押狀態”，對羈押性刑罰只能對半折抵。這凸顯了其不完全羈押的特性。

第三，蘊含政治效果，彰顯國家重拳反腐導向。腐敗問題已是我國社會轉型時期一個凸顯問題，如何拒腐防變，保持公職人員隊伍的純潔性，維護公權力的正當運行是黨和國家高度重視的課題。新刑訴法對特別重大賄賂犯罪引入指定居所監視居住，頗見立法者重拳反腐、重典治貪的良苦用心，試圖從法律制度上對檢察機關反貪偵查工作予以政策傾斜。檢察機關可以通過指定居所監視居住延長反貪辦案偵查時間，解決了實踐中一直存在的“時限短，獲取證據線索難”的窘境。可以大膽預測，檢察機關在反貪辦案中會大量運用這一制度以彌補獲取口供難的時限短板。同時，也是對飽受詬病的紀檢機關“雙規、雙指”的法制化引導，并巧妙地給出回應。［2］之前，紀檢機關在賄賂案件雙規、雙指過程中為檢察機關做好鋪墊，現在檢察機關不需要過于依賴紀檢機關的前期證據鋪墊工作，有效運用指定居所監視居住的充足時限就可單刀直入，直搗黃龍。可以說，這是國家反腐法制化的新動向，融合政治效果法律化。

二、指定居所監視居住制度的疑惑

(一)逾越憲法導致合憲性瑕疵

眾所周知，合憲性是一切法律的基本要求。我國憲法第37條規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”據此，公安機關是不能決定逮捕的。但是，新刑訴法創設了公安機關在偵查階段，對“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的”，經上級人民檢察院或公安機關批準，直接對嫌疑人在指定居所監視居住的權力。即公安機關可以批準指定居所監視居住。而又根據新刑訴法第72條，監視居住必須首先滿足逮捕的條件。據前述，監視居住是逮捕的替代性措施(指定居所監視居住是監視居住的一種形式)，可以抽象理解為“變相逮捕”。既然是替代措施，其實質并未逾越“逮捕之名”。②與逮捕相比，指定居所監視居住的程序制約比較薄弱，其合憲性飽受詬病。參見孫煜華:《指定居所監視居住的合憲性審查》(載《法學》2013年第6期，第149頁)。按憲法精神，監視居住也只有檢察院和法院能決定。如此推理，筆者不禁質疑新刑訴法是否賦予公安機關以逮捕替代措施的監視居住為名，行逮捕的決定權之實，進而是否逾越憲法規定的權力界限?若是超越了憲法，存在合憲性瑕疵的先天不足。如此，刑訴法這一基本法律的正當性何在?

(二)公平性隱患與權利救濟缺位并存

目前規定只有指定居所監視居住才能折抵刑期，而在住處執行的監視居住不能折抵刑期。這在實踐中就存在一個適用的公平性問題，有“同價不同命之嫌”。毋庸置疑，這兩者都具有非羈押性強制措施的外衣，在監視的方式和內容上也同質，法律效果卻分道揚鑣。如此，監視居住制度的公平性俱損。這偏離了法的正當性和刑事司法罪刑法定理念所倡導的公平性要義，導致公平性隱患。

權利和救濟密不可分。“無救濟則無權利”。綜觀監視居住制度，對被監視居住人違反監視居住規定，刑訴法規定可以予以先拘留后逮捕的懲罰，即將逮捕的替代措施回歸逮捕本源。在對被監視居住人的權利救濟上規定甚少，僅有第97條籠統規定了強制措施法定期限屆滿的，有權要求解除強制措施，以及第115條的申訴、控告途徑。除此之外，沒有任何對被監視居住人權利救濟的硬規范，造成了被監視居住人對執法者違規損害其權利的內部救濟途徑弱化。這點甚至不如刑訴法中犯罪嫌疑人的其他訴訟權利，如辯護權的保障和救濟。此外，對監視居住的監督僅有第73條粗略規定檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。筆者認為，檢察院的監督有美中不足之外。檢察院本身既是指定居所監視居住的決定主體之一又是執行者，雖然批準主體上一級檢察院，但雌雄同體，這種又當裁判員又當運動員，寓執行與監督于一身的內部自我控制有違分權制約的現代法治理念。此外，外部救濟路徑也不暢通。目前，對刑事司法中的錯拘、錯捕、錯判均有國家賠償予以外部救濟。但是，現行《國家賠償法》對監視居住的違法執行未規定國家賠償制度。如此，監視居住人的權利救濟成為法律的真空地帶。

(三)立法規范模糊致實施潛伏危險

“徒法不足以自行”。“法律的生命在于執行”。再完美的法律，再卓越的制度也要看實際執行效果。指定監視居住在操作層面上存在諸多危險，根源于立法規范的模糊性，執法者的伸縮空間也較大。這一制度在公布刑訴法修正案討論稿時就引發社會各界熱議。具體聚焦于兩方面:一是規定的合理性;二是指定居所監視居住以后通知家屬是否會導致“秘密拘捕”泛濫。有學者認為這是立法的倒退，指定居所監視居住不受《看守所條例》約束，更可能給辦案人員實施刑訊逼供提供便利場所，從而使新刑訴法旨在防范刑訊逼供和排除非法證據的一切努力化為烏有。卞建林教授對該制度持懷疑態度。［3］筆者并不反對這一制度，但目前立法的粗陋、模糊使得實際運行中的確潛伏危險。

第一，適用條件寬泛，濫用風險高。“無固定住處”這個條件，為執法機關異地指定辦案創造了條件。立法中只是規定不得在羈押場所、專門的辦案場所監視居住，這在實踐中就存在執行機關隨意挑選場所的“自由裁量權”。預想而知，場所的模糊選擇有無數種可能。

第二 ，具體標準含糊不清。居所含義不清。居所要具備什么樣的物理空間，具備什么樣的設施，對環境有無特殊要求，這些刑訴法沒有規定。法律僅明確規定禁止在監管場所實施監視居住。那么指定的居所必然在硬件設施和環境特征上要有別于監管場所。按照立法本意，既然是羈押替代性措施，在人身自由和基本生活保障上要遠遠高于羈押，并且住所是監視居住的常態，指定居所僅是例外，合理推理可知指定的居所理應具有住所的基本要求，對生活設施、環境、被執行人的活動范圍可以參照。同樣，對于法律規定的“特殊情況”“辦理案件需要”“可能有礙偵查”“無法通知”這些模糊點刑訴法沒有明確規定。目前，只有公安機關和檢察院的內部程序規則中稍有規定，但仍然不夠明確。實踐中，是不是隨便找個具備生活條件的場地，就可指定監視居住。不難推測，執法機關在操作中隨意性較大，為變相羈押留下了隱患。

第三，監視手段及被監視居住人待遇不明確。刑訴法第76條規定“執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督;在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。”可以看出，法律要求的監視手段僅僅是技術性措施，并沒有直接的“人盯人”的防控。并且，被執行人享有一定的通信自由。被監視居住人享有哪些基本待遇，例如活動范圍、通信權利、會見權利，這些都沒有明確規定。這樣不明確的待遇使得執法者容易濫用權利，極易侵犯被監視居住人的基本人權，使之立法本源目的淪為一紙空文，演變為粗放的干預執法。

三、規范實施的幾點考慮

(一)被監視居住人隱私權的保障

指定居所監視居住是不完全羈押狀態，被監視居住人享有的隱私權力空間理應遠遠大于監管場所的羈押。如何平衡執行機關監控措施的干預與被監視居住人的隱私權保護，目前的司法解釋對此尚未明晰。這實際上是公權干預與私權界限的沖突。對此，符合比例原則、必要性原則應是常態。比如電子監控設備如攝像頭、電子眼的安放位置必須適當，符合監控目的。若不限制，執行機關在居所全角落攝錄會侵害被監視居住人的正常生活起居隱私，不符合人權最低待遇。有學者認為“視頻監控設備只能安放在處所外，而不能是處所內”。［4］筆者也贊同。

(二)共同居住人正當權利的維護

在執行過程中，共同居住人與被監視居住人要嚴格甄別，區別對待。強制措施只適用于被監視居住人，不能影響其共同居住人的正當權利。這確實存在操作難問題。因為同在屋檐下，一點負面影響沒有是做不到的。執行機關要盡可能降低對共同居住人的負面輻射。尤其是通信監控，不能擴大范圍。怎么做到“分人監控”呢?筆者認為，執行機關應單獨設置被監視居住人的專用通訊工具，這樣做到被監視居住人與共同居住人分別通信，在物理空間上切割開來。這樣既不影響共同居住人的正當通訊權利，又可實現對被監視居住人的通信監控，而不禁止其通訊權利。

(三)拓寬司法救濟確保公平

《人民檢察院刑事訴訟規則》第112條規定了檢察院偵查部門對特別重大賄賂犯罪案件的指定居所監視居住每兩個月進行必要性審查。這個規定雖是為增強檢察監督，但仍美中不足。一是必要性審查范圍僅針對重大賄賂犯罪案件這一種類型犯罪，而不對其他犯罪的指定居所監視居住進行，公平性欠妥。二是由檢察院偵查部門進行必要性審查，再次面臨審執不分、攻防一體的窘境。［5］筆者認為，要確保必要性審查的公正性，至少應由檢察院偵監部門負責，最好是完全由第三方獨立監督，比如人民法院，并且必要性審查的過程應邀請檢察院的人民監督員參與。

此外，國家賠償范圍也應納入對監視居住的救濟。眾所周知，國家賠償請求權是憲法賦予公民的一項基本權利。但現行《國家賠償法》第17條只規定違法的拘留、逮捕可以獲得國家賠償。試想而知，若是案件被撤銷、不起訴或法院判決宣告無罪，則被指定居所監視居住人會陷入權利受損而無所救濟的空白地帶。

［1］左衛民.指定監視居住的制度性思考［J］.法商研究，2012，(3):33 －36.

［2］高松林.指定監視居住的功能分析與制度完善［J］.西南農業大學學報:社會科學版，2013，(4):40－43.

［3］周長軍.從基本權干預原理論指定居所監視居住［J］.山東社會科學，2013，(4):6－8.

［4］程雷.刑事訴訟法第73條的法解釋學分析［J］.政法論壇，2013，(4):154－157.

［5］汪建成，胡星星.論監視居住制度的司法完善［J］.中國刑事法雜志，2013，(6):60－69.