論公司董事責任的免責機制

劉晶晶

（海南大學 法學院，海南 海口 570228）

現代公司產權制度下，股東所有權與經營權相分離，公司經營權逐漸向董事移轉，董事及董事會自然開始掌握公司經營的核心權力。與權力膨脹隨相博弈的是對責任的強化，但實踐證明過分的要求董事責任在一定程度上影響著公司經營管理的活力。

一 公司董事責任免責的價值

（一）公司董事操縱公司經營權的間接性

公司要求董事完成特定事務，表面上董事管理公司經營，但在執行委任事務時董事并不一定是直接主動對公司進行經營管理，通常是在法律規定的情況下監督公司管理，并保有公司重大事項的決定權，美國新澤西州最高法院在Francis v.United Jersey Bank 87 N.J.15,432 A.2d 814(1981)一項判決中就提到：“董事管理不要求對日常事務進行具體檢查，而是要求對公司事務和政策的總體把握。”就我國來講，董事的職能一般包括監督職能、挑選評定主要行政管理人員薪酬和更換、審閱公司重大項目以及財政事務等，不難發現董事大多也是間接履行職能的，這主要是由于信息不平衡而產生的，公司為了保證良好績效，其管理職能不得不賦予高級管理人員。董事將公司管理的權力授予高級主管，高級管理人員在授權范圍內實施經營權，董事只在總體執行上參與并對最終決策負責，這樣一種公司治理模式是當今公司治理的趨勢，因此優化公司治理的最佳途徑不在于擴大董事的法律責任和義務的范圍，相反應該明確的是在具體經營決策中董事自身的地位和職責。畢竟董事操縱、管理公司經營不可能那樣面面俱到，所以應根據其局限性設立責任免責相關規定。

（二）董事義務的任意性分析

董事是公司的代理人也是公司的受信托人，這一雙重地位在英美法中得到認同。而大陸法系中，董事在傳統民法上作為受托人不僅享有權利，并理應承擔義務。由此盡管兩大法系對董事地位描述不同，但是其義務內容是相統一的，即注意義務、忠實義務統稱為受信義務。之所以對受信義務的任意性進行分析，是因為董事義務的任意性與否對義務履行不利后果的責任豁免有著戲劇效果。受信義務中一部分為禁止性規定如忠實義務中的相關規定，規范著法律規范中具有強制性的事項，且其強制性難以淡化，而另一部分規定則洋溢著任意性色彩，當事人可以通過合意對雙方的權利義務進行處置，所以董事的管理行為造成不利后果是屬于任意性條款規范調整的，其當然可以通過合同方式全部或者部分予以免責，由此推出董事責任豁免是有其存在價值的。其法理基礎來源于契約自由，也是公司自治的體現，但是有人會說每個制度背后都隱藏著對自由的限制，“既有權利又有義務的人的法律關系才是奏效的”[1]。從另一側面說，“只有義務而無權利的人的法律關系是不存在的”[1]。一方面在任意性規則調控下，董事承擔責任后所具有的權利當然就是為自身行為辯護的權利，排除不利后果；另一方面在契約自由的范圍內，當事人可以對相關事宜進行合意以達到雙方均滿意的結果。因此公司董事義務的任意性條款導致了董事責任的免責規制存在的必要。

（三）董事責任免責的經濟基礎

在任意性條款的范圍內，董事責任免責具有任意性規范的基本功能：減省交易成本、提高裁判的可預見性、提供交易選擇、通過有名契約，對各種典型交易中雙方權利義務與風險成本的公平分配，使其負擔一定的指導圖像功能。[2]在公司治理過程中股東收集信息需要付出高額成本，因此在與董事的交易中就必然淪陷于劣勢，由此法律要求董事堅守受信義務對信息進行披露，但是實際操作實屬不易，畢竟董事在進行商業判斷時是具有風險的，它依靠于執行人的專業知識、從業經驗等，在盡最大能力履行義務之后一味的強調董事事后責任勢必會打擊董事經營的積極性，甚至有害于人才的引進，所以在承擔責任時應當是有選擇性的，遇見該免責的情形時還是應對董事責任豁免，從而減少交易成本，平衡董事與股東之間的利益關系才是治理之道。

（四）公司內部控制要求

董事的責任基本源于商業決策，而解決商業決策爭端的最佳途徑無疑是公司內部控制，只有在內部控制失靈的情況下司法手段才會被選擇。董事責任免責機制的建立一方面完善了公司內部控制體系；另一方面體現了公司自治的宗旨，避免了過度的司法介入與法官的自由裁量權。

二 現行立法的規定

在新《公司法》中第21條、第113條第3款和第150條是有關于董事責任規定的，具體來講第21條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的應當依法承擔責任。”第 113條第 3款規定：“□□董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，至使公司遭受嚴重損失的，參加決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會紀錄的，該董事可以免除責任。”第 150條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”《上市公司治理準則》第38條規定：“董事會決議違反法律法規和公司章程的規定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司承擔責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事除外。”具體分析，我國公司立法中已經明確了董事責任的免責，以保護董事的合法權益。就《公司法》21條來講違反了忠實義務禁止性規定，給公司造成損失董事當然承擔責任，這里的問題在于違反禁止性規定是經營失誤是否要承擔責任，如果承擔怎樣判斷是失誤還是故意，判定失誤承擔后是不是會影響到董事管理的積極性這也是要考慮到的。《公司法》113條第 3款和《上市公司治理準則》第38條是類似的規定，但值得我們探討的是可以免責的董事方式太過狹隘了，僅僅規定了異議登記一種，值得考慮的是棄權與缺席會議是否為表示異議的情形還不是十分明確，同時在現實經營管理中參會的董事不一定對決議有影響，為參會的董事不一定對決議沒影響，而且很多時候異議提出都十分困難更何況要有所記載，此外這一規定僅存在于股份有限公司的相關法律規范中，其是否可以調整有限責任公司，法律沒有相關規定。最后在《公司法》150條中有提到董事承擔賠償責任，但是如何承擔賠償責任，判定標準都沒有詳盡的規定，所以在實際運用中的操作性不強。簡單概括就是在150條的基本原則下，21條規制忠實義務，113條第 3款則涉及董事免責事項，但條文中并沒有董事責任免除、費用補償及責任保險這一類體系化的董事責任豁免條款。

從英美立法例來看，對董事的責任豁免已然構成體系化的機制。首先，確定董事行使經營管理權的范圍，若董事執行職務符合法律規定原則上不會對其行為后果承擔責任；再次，推行意思豁免，即以公司章程、股東會決議、董事會決議、監事許可等形式自主約定董事免責事項；最后，設立責任保險機制，該保險是由公司或者董事共同購買，當被保險董事在履行職責過程中存在疏漏或被追究責任時，保險人負賠償責任實現風險轉移。作為大陸法系代表的日本，在其商法中對董事責任免除制度的相關規定也朝這英美法靠近，這就再一次說明董事責任限制的體系化是有利于公司治理和股東利益的。

三 公司董事責任免責機制構想

（一）董事異議的責任免除

《公司法》在 113條第三款有提到，但是本條并沒有對異議的具體情形作出規定，美國公司法規對于這個問題有比較好的辦法，對于缺席董事普通法規定：董事沒有參加違反其義務的決定，他便不承擔責任；但是公司法要求董事出席，對公司事務予以注意，他們不參加董事會議的最好辦法就是辭職，否則由于其他董事行為造成的公司損害，該董事也必須承擔責任。[3]對于參與會議的董事來說，董事對決議的不同意或是棄權，必須將其意見寫入會議記錄或者提交書面的異議，方可在事發后以此免責。作為董事其本身不能損害公司利益同時也要防止其他董事的損害行為，所以董事異議的責任免除應包括董事僅單純對董事會議決議不同意見，應該提交書面的反對意見或棄權；以及董事會違反法律法規、公司章程的不當行為，應該書面異議或辭職，棄權不排除免責兩種情況。[4]

（二）董事會決議豁免董事責任

這一種免責方式在美國十分常見，董事會通過一種事后追認的方式來豁免董事的責任，這種免責形式一方面避免了股東大會決議免責的會議成本高、召集手續復雜、被追究董事狀態長期不穩定等問題，同時董事會在對董事經營決策分析上，可以給出更為理性的判斷分析，所以在股東授權的基礎上，由董事會來決定是否減輕董事責任，從理論上來講是具有說服力的。[5]

（三）商業判斷規則引入

公司董事在履行職責時應負有注意、忠實義務，但是這并不是苛求董事要能夠事先預見每一個潛在問題，防止有礙公司的每一個不正當行為。基于現代公司的治理結構，董事的決策判斷很大程度上有賴于高級管理人員、專家或者專門委員會，信賴在公司經營治理中是十分重要的要素，所以在認定董事是否應該承擔責任時我們需要理性分析。商業判斷規則起源于美國Lewis v.Aronson案，之后該案在法院判例中成長起來并得到了很好的確立。它使得公司董事若能夠使他人合理相信其所做的決策是基于誠實、可靠信息以及為了公司最佳利益，那么該決策結果沒有達到合理預期，股東也不會因此承擔責任。除了美國，英國《公司法》規定“法院有權免除董事違反注意義務、但誠實合理行為的全部或部分責任”，大陸法系代表日本雖然在學術界還對該規則引入存在爭議，但司法實踐中已經出現了大量的案例。由此可見商業判斷規則的重要性，它在所有權、經營權相分離的公司治理結構中為董事責任提供了一個避風港。作為董事責任的避風港制度，商業判斷規則的重要性日益凸現，特別是在股東派生訴訟中廣泛運用，但是具有防御性的商業判斷規則開始向攻擊性規則轉變，被一些董事利用以損害保護中小股東利益。所以在我們對商業判斷規則引入時，我們更應該把握其局限性，以求更好的對該規則進行本土化適用。

（四）商業判斷規則面臨的適用困境

首先，商業判斷規則與中小股東利益保護存在價值沖突。股東是公司所有權的享有者，保護股東合法權益特別是中小股東的利益是公司法的宗旨，隨著資產的累積、權力的集中，公司往往進入了一股獨大的狀態中，中小股東利益就難以實現了，加上商業判斷這一避風港規則的廣泛適用，中小股東想通過股東派生訴訟之路來獲取權益基本上都是徒勞。值得一提的是，商業判斷是客觀的，法院在此方面沒有自由裁量權，只有在有證據證明的情況下才能認定董事決策行為是否有違“合理”、“理性”，而該證明責任由起訴股東承擔，所以不論在保護對象的價值取向上，還是舉證責任上都有相當的適用阻力。其次，商業判斷規則的運用不是信手拈來的，如果一項決策是由股東、股東會或無利害關系的董事會決議之后做出的，那么商業判斷規則也就不會被適用，因此就避免了更加深入的司法審查，這一特點在有限公司中，特別是人合性較強、封閉性公司，體現的尤為明顯。亞透明的經營模式阻斷了外界對其商業判斷的可能，一方面股東知情權受阻，另一方面法院對公司管理層的司法審查難以深入。再者，就是之前提過的“是否有利害關系”，如果一決策者在一項交易中存在利害關系就當然不得得到商業判斷規則的保護，在如今的現代公司中相當一部分董事的薪酬是通過股票期權實現的，這樣一來其所做出的決策勢必會直接或者間接的影響到公司股票的漲幅，最終使其本身成為利害關系人在出現不利后果時因不得適用商業判斷規則而承擔責任，這樣一來經營管理人員的積極性勢必會大打折扣，雖然規則在股利分配上有適用必要，但更重要的是仍須尋找內在的平衡。商業判斷規則生長在對抗制辯論模式的土壤上，它的優越性就體現在其能通過雙方當事人的對抗，有效的提出證據、采納規范、保證程序順利進行。就我國來講，職權主義的法庭辯論模式在一定程度上有礙于商業判斷規則的適用，但從另一個方面來看商業判斷規則的引入也可能打破傳統推動對抗制度的實現。

（五）董事責任保險機制

商業判斷規則的適用不是單一化的，它需要與其它制度相配合，其中任何一個鏈條沒有配合好都會脫離軌道，無法發揮規則的適用價值，所以其它實體法制度也應設立完善。其中董事責任保險機制是重頭，公司管理者在執行職務中存在著風險，由于自身決策失誤而背負賠償責任是很正常的，但很多時候賠償金額對于個人或是公司來講不堪重負，所以需要一個風險轉移的責任保險機制。和保險一樣，公司、個人或者兩者按比例購買董事責任保險，在賠償中引入第三方對理賠事項進行補償，以減輕公司以及董事的風險，概括來說董事責任保險機制是董事責任免責的補充，具體制度設計本文不贅述。

[1][德]康德(沈叔平譯).法的形而上學原理[M].北京:商務印書館,1991:36.

[2]蘇永欽.私法自治中的國家強制——從功能法的的角度看民事規范的類型與立法釋法方向[J].中外法學,2001,(1).

[3]張民安.現代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.

[4]張昊,李震東.試論董事責任的豁免機制[J].重慶工商大學學報,2006,(4).

[5]蔡元慶.日本董事責任免除制度的新發展[J].政治與法律,2003,(3).