論仲裁的性質及其權威的來源

謝雄青 胡彥濤

（華南理工大學，廣東 廣州 510000）

一 仲裁性質的學說考察

（一）司法權理論

該理論認為國家對于管轄區域內的所有事項都具有控制和管理的權力，仲裁當然也不例外。雖然說仲裁的提起源自當事人基于意思自由訂立的仲裁協議，但是司法機關仍然可以對仲裁協議的效力、仲裁員的產生以及仲裁裁決的執行等進行審查。如果國家法律和司法機關對于仲裁不予認可，則仲裁就沒有存在的空間和可能。也就是說仲裁的產生是國家法律的授權和司法機關的認可，仲裁亦是屬于國家司法權的一部分。

（二）契約理論

該學說認為仲裁最本質的特征是契約性，從當事人選擇仲裁作為解決糾紛方式開始，再到仲裁的方式、地點、仲裁員的選擇等，都是在雙方當事人協商一致的基礎上進行的。如果沒有雙方當事人的一致同意，仲裁根本無法展開和進行。仲裁員之所以有擁有解決糾紛的權力，也是因為有雙方當事人的授權。仲裁被視為當事人對其民事權利具有處分權的一種體現，屬于私法領域而非公法領域。

（三）混合理論

混合理論認為司法權理論和契約理論都不能全面揭示仲裁的本質，仲裁實際上雜糅了司法和契約的雙重特質和特點。仲裁在產生之時是來源于雙方當事人的契約，即仲裁的提起、仲裁員的選擇、仲裁的程序、仲裁裁決的執行都有賴于雙方當事人的合意；但與此同時仲裁協議的內容、仲裁員的選擇以及其他仲裁程序等都受到國家法律的限制。雙方當事人是在國家法律允許的范圍內訂立仲裁契約，因此當事人依照法律訂立的仲裁協議受到國家法律的保護。這一學說得到很多研究者的支持，具有較大影響力。

（四）自治理論

該理論認為作為一種爭端解決機制，仲裁機構是商人為了提高商業效率而用來解決商人內部糾紛的自治機關，是在長期的商業實踐中逐步發展起來的。及時快速的解決糾紛有利于商業的流通和運轉，而注重效率的仲裁可以節省商人寶貴的時間?；谔幚砩虡I關系的需要，商人們在國家制度之外發展了仲裁。國家法律應該充分注重當事人的意愿和目標，完全的當事人自治是仲裁發展所必然要求的，盡管這要以最低限度的公共政策為限制因素。

以上國外關于仲裁性質的幾種主要學說，分別從不同角度揭示了仲裁的特質。而我國國內對于仲裁的研究相對來說比較薄弱，其學說也基本上是以上述學說為基礎發展衍生而來。例如有學者認為仲裁的性質兼具民間權和司法性，仲裁的民間性是從私法與國家權力關系的角度出發，是將仲裁放在社會糾紛解決制度的總體系中去探討仲裁的本質而得出的結論[1]。而司法性是國家權力對民間性的支持和保護，這種支持和保護可能體現為對民間性的限制，但這種限制是有必要的。有學者認為“仲裁權包含了民間性與司法性因素在內，是以民間性權力為基礎，融入了一定的國家司法權的混合型權力”[2]。

也有學者認為仲裁兼具契約性和司法性的雙重性質，在這中間契約性占據主導地位，體現著仲裁更本質的特征[3]。因為從仲裁的發生機制來看，它起源于當事人的仲裁協議，仲裁協議是仲裁制度的基石，是仲裁啟動的動力來源；從仲裁程序運行機制來看，當事人運行機制來看，當事人的意思自治貫穿于整個程序之中，無論是仲裁員、仲裁地點、還是仲裁機構、仲裁規則的選擇，都主要取決于雙方當事人的合意；甚至在仲裁實體問題的法律適用等方面，當事人也都享有極大的自主權。但是在現代仲裁制度中，仲裁制度又必須得到國家法律的認可，仲裁裁決的終局效力更是需要國家司法強制力的保障，因此，仲裁又具有司法性的特質。

二 仲裁性質的自我闡述

仲裁作為民間自發形成用來解決糾紛的一種機制中，契約性方是其根本性質，仲裁是處于平等地位的雙方當事人通過協商一致達成仲裁協議，將其爭議提交于仲裁機構，由后者根據公平公正原則裁決爭議事項并依靠當事人自覺履行仲裁結果的一種糾紛解決機制。仲裁庭或仲裁員之所以具有裁斷爭議事項的權力，也完全是由于當事人的授予，正是雙方當事人依靠自身的意愿和協商的基礎上，仲裁才能夠介入和解決雙方的糾紛。如果沒有雙方當事人的一致認可，仲裁根本沒有機會介入和裁決。而無論是仲裁庭的選擇、仲裁員的選擇、仲裁方式、仲裁程序實際上都受到了仲裁協議的約束，仲裁員在某種程度上可以被看作雙方當事人選擇用來解決爭議的“代理人”。仲裁必須尊重當事人的選擇，而國家法律不過是對雙方當事人沒有協商一致的程序和事項所進行的一種補充，是在規范層面為仲裁提供的一種指引，下面將從經驗和法律兩個方面討論仲裁的契約性質。

（一）基于經驗的考察

仲裁作為糾紛解決機制，其發展歷史可謂極其悠久。仲裁并非法學家的發明，亦非國家的強制推行，而是在人們的生活實踐中逐漸發展演化而來。根據學者的研究，古希臘和古羅馬是最早接受仲裁為的國家，古羅馬的《十二表法》記載了關于仲裁的有關事項。公元11、12世紀，“商人法庭”以裁決方式解決商人之間的商業糾紛。“商人法庭”有著自己裁判規則和裁判員，實際上就是現代商事仲裁庭的發端，其不受當時國家法律干涉。此時的仲裁表現為一種真正意義上的契約性，對仲裁事項的處理被認為是一種基于意思自治的處分，任何同仲裁有關的事項都可以通過雙方的協商一致解決。到中世紀，因商人法和國家法的沖突日趨激烈，國家統治者承認“商人法庭”對部分案件的管轄權和效力并以法律的形式確定下來。

進入資本主義社會后，市場經濟的繁榮和國際貿易的發展，使得仲裁在經濟貿易中的作用日趨凸顯。仲裁和訴訟相結合成為了解決爭議雙方一種有效機制，各國政府也紛紛承認仲裁的法律上的地位。而到了20世紀中后期，世界各國對仲裁相關的法律進行修改，更加注重當事人自由意志的表達，減少國家法律對仲裁的干預，縮減司法干涉的范圍。

從以上仲裁的發展歷史來看，仲裁的契約性始終占據主導地位。正是當事人基于意思自治的契約，為仲裁的發展提供了基石。不同時代的國家對仲裁有著不同強度的干預和監督，更是說明司法性不是仲裁的性質。因此，契約性才是仲裁的根本性質，也正是契約性才使得仲裁和訴訟區別開來?？偠灾?，從歷史發展考察來看，基于意思自愿而協商達成的契約性才是仲裁的根本性質。

（二）基于法律的考察

由于各個國家社會經濟狀況的不同，對仲裁相關制度進行了不同的規定，現在我們依據我國的《仲裁法》對仲裁的性質進行分析。

首先我國仲裁法第四條規定了“自愿仲裁原則”，“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”，這為仲裁的契約性奠定了基調，如果爭議雙方沒有就仲裁協議達成一致，仲裁就無法啟動；只有正爭議方已經達成了仲裁協議，仲裁方能啟動。同時為了保障仲裁契約性能夠得到真正的落實，在第五條又規定“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理”。

仲裁法第六條規定“仲裁委員會應當由當事人協議選定”，同時第六條第二款還規定“仲裁不實行級別管轄和地域管轄”；第二十七條規定“申請人可以放棄或者變更仲裁請求。被申請人可以承認或者反駁仲裁請求，有權提出反請求”；第三十一條規定“當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員”；第四十條規定“仲裁不公開進行。當事人協議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外”。上述規定與其說是仲裁司法性的體現，不如說是法律對于仲裁契約性的認可和承認，國家以任意性的法律規定表達了對于仲裁契約性的尊重；不尊重仲裁的契約自由和意思自治的同時也違反了國家的法律。

而近現代以來，社會本位思想逐漸占據顯要地位，國家法律對基于個人本位思想的契約自由進行了某種程度的限制，這在仲裁制度中也有所體現，如仲裁法規定了申請撤銷裁決和不予執行仲裁裁決。仲裁法第五十八條規定了當事人可以申請撤銷裁決：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷”。第六十三條規定了仲裁裁決不予執行的情形：“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。而我國民事訴訟法第二百一十七條規定：“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的?！?/p>

國家法律之所以對仲裁規定了撤銷仲裁裁決制度和不予執行仲裁裁決的制度，并非是仲裁具有某種司法性，而是正如有的學者所認為的那樣，仲裁機構雖是民間機構，仲裁機構或者仲裁員的權力來自當事人的授予，但仲裁機構所提供的產品具有公共服務的屬性[4]。如果仲裁的裁決結果與公共利益相違背，基于契約自由要受到公共利益的制約的理由國家法律肯定會撤銷或者不予執行該仲裁裁決。這和民法上的契約自由也受到某種限制的原理是一樣的，但這并不影響仲裁契約的基本性質，正如民法對某些合同的生效規定了某些特殊的要件，但這仍然無法影響合同的性質。

三 仲裁的權威

如果按照上面的分析，仲裁的本質是一種契約，但是仲裁同訴訟一樣也要求權威，而權威卻有著自己的獨特的內涵。恩格斯是這樣定義權威的“這里所說的權威，是指把別人的意志強加于與我們；另一方面，權威又是以服從為前提的”[5]。由此我們可以看到權威一方面包含了強制力的因素，另一方面也包含了被服從者的內心認同，因此權威同純粹的強制力行使并不相同。

（一）仲裁權威的來源

法哲學家拉茲認為，權威是一種實踐理性，是某種“改變行為理由的能力”；理智健全的人們在行動之前必然有著行動理由，以便為自己的行為作出正當化的辯護，行為的理由區分為“一階理由”和“二階理由”。如晚餐后我可以選擇散步或者看電影，選擇散步的理由是可以更好的促進消化，選擇看電影是因為可以獲得精神上的愉悅，這兩種理由都是自己選擇晚餐后作出何種行動的理由，這兩種理由在拉茲看來都是“一階理由”。而如果我的母親要求我晚餐后必須散步以便減肥，那作為權威者的母親所發出的要求就成為了“二階理由”，母親的要求使得晚餐后散步的理由得到增強，而看電影的理由卻被削弱。這時“二階理由”強化了“一階理由”中的某一個理由，使得其中某一個理由得到了加強。權威就是這種可以被行動者援引用來增強自身行為正當性的理由，既不同于原來兩個理由中的任何一個，也不同于和這兩個理由相類似的其他理由。

拉茲認為，權威欲實現其目的，需要滿足三個條件[6]：通常正當化命題(normal justification thesis)[7]、依賴命題(dependence thesis)、先取理由命題(preemptive thesis)[8]?！巴ǔＵ敾}”的基本含義就是服從者應該按照權威的指令約束自己的行為，這樣做的理由是因為按照權威的指令而行動會比按照服從者自身理由行動有益的多。因為服從者每個人都存在行為的多種理由和選擇空間，如果服從者按照各自理由各行其是，會帶來社會秩序的混亂，因此服從者需要權威來定止紛爭。這在仲裁中也有所體現，爭議當事人對于糾紛各執一詞互不相讓，如果雙方長期爭執互相斗爭往往會使得雙方兩敗俱傷，而如果爭議雙方就將爭議事項提交仲裁庭，依靠仲裁的判斷來解決糾紛，就可以避免上述問題。人們在社會合作實踐中發現，盡管仲裁不能做到完全公平，但這總比無休止的爭論下去對爭議雙方有利。“依賴命題”指的是權威者的指令應當建立在服從者已經具有的理由上，權威當然不能脫離服從者的理性思考而存在，而應當是對服從者所持某些理由的加強和支持。這也是權威和權力、強制力最大的差別所在，因為前者是對服從者內心所持理由的強化，而后兩者是以暴力為后盾對權威者所持理由的強化。在仲裁中，仲裁庭所做出的理由并非是“唯一公正的結果”，因為這種“唯一公正的結果”是不存在或者不能被人們所認識的，如果真的存在這種結果或者這種結果可以被人們感知，那么仲裁的存在就沒有必要，爭議雙方就可以依照該來“唯一公正的結果”解決彼此的糾紛。正是“唯一公正的結果”的這種特性，所以仲裁庭所做出的裁決其實是對爭議雙方所持某個理由的強化。也就是說，仲裁裁決的正當性并非是建立在道德理由上的，而是由具有權威地位的仲裁庭所作出的結果，而仲裁庭之所以具有權威地位，正是因為從上文所敘述“通常正當化命題”中所獲得。

經過對以上兩個命題的論述，我們接下來討論第三個條件“先取理由命題”,因為權威的指令可以和道德理由相分離，就是無論權威的指令是否建立在道德理由上，只要權威做出了某種指令，就需要被服從者看作一種事實來服從。就是說權威的指令和內容存在的這一事實就可以為爭議雙方的行動理由提供了斷然的理由，爭議雙方無需也不能再按照之前所持理由爭論，必須按照權威的指令做出行動。而這也是我國《仲裁法》所規定的“一裁終裁”的法理基礎，除非仲裁裁決出現違反仲裁程序的法律規定而被撤銷或被不予執行，爭議雙方應當按照仲裁的裁決履行義務，而不能對仲裁裁決的實質內容提出異議。

（二）仲裁權威的樹立

上面我們闡述了仲裁權威的來源，仲裁權威的樹立首先要滿足“通常正當化命題”，就是說仲裁需要爭議雙方的認同和承認，雙方一致同意以仲裁庭的理由判斷取代爭議雙方的理由判斷，該命題下的權威可以通過仲裁協議來獲得。而“先取理由命題”可以依靠“一裁終局”制度來實現，仲裁的爭議雙方一般都會按照都會尊重仲裁的裁決結果。因此想進一步提升仲裁權威的話，我們就必須在“依賴命題”上著手。根據上文我們對“依賴命題”的分析，權威的做出的指令是要建立在服從者所持理由上。而在仲裁中，仲裁庭所做出的裁決也是爭議雙方某一理由的加強，因此我們應該從公平和效率兩個方面強化仲裁的權威。

一是公正。一般認為，仲裁的公正由兩部分組成，一個是仲裁過程的公正，另一個是仲裁結果的公正，而仲裁結果的公正往往難以實現和加以衡量，因此我們只有通過程序上的公正來盡量實現結果的公正。在仲裁中，如果爭議雙方當事人的意思是真正自由的，爭議雙方的意見都獲得平等的表達機會，爭議雙方所提交的證據都得到應有的考量，爭議雙方也都對方所提出的事實和證據進行了充分的質證，我們就可以說仲裁的程序是公正的，仲裁的結果也可以被視為是公正的。而裁判者的中立也是公正的重要保障，這包括了仲裁庭和仲裁員的中立兩方面。我國仲裁法已經明確規定了仲裁庭獨立仲裁的原則，而仲裁員是裁決的具體執行者，同樣也需要獨立于任何國家機關、社會團體和個人，甚至還獨立于受聘的仲裁委員會，仲裁員只需根據證據所認定的事實和公正公平的原則進行裁決即可，無需考量其他不相關因素。

二是效率。效率是爭議雙方選擇仲裁的另外一個重要理由，仲裁能夠在當代仍然具有極強的生命力，其中一個原因就是因為它適應了市場經濟鎖要求的高效率，久拖不決的糾紛影響了資源的優化配置，阻礙了爭議雙方的長遠發展。同具有強制力保證的訴訟相比，仲裁想要獲得權威就必須在效率上略勝一籌：以較少的時間成本和經濟成本解決糾紛。這就需要仲裁盡可能的縮減仲裁所需要的時間，設置科學且富有彈性的仲裁程序，統一協調同仲裁有關的法律規范，以凸顯仲裁優勢。

[1]史飚.商事仲裁的監督與制約機制研究[D].中國政法大學,2003.

[2]宋明志.仲裁裁決效力論[J].北京仲裁,第71輯.

[3]杜新麗.論國際商事仲裁的司法審查與立法完善[J].現代法學,2005,(6).

[4]胡濱斌.仲裁的法理分析[J].行政與法,2006,(4).

[5]中共中央編譯局.馬克思恩格斯全集:第3卷[C].北京:人民出版社,1995:224.

[6]陳景輝.法律的界限:實證主義命題群之展開[M].北京:中國政法大學出版社,2007.

[7]季衛東.論法制的權威[J].中國法學,2013,(1).

[8]朱峰.拉茲——法律權威的規范性分析[M].哈爾濱:黑龍江大學出版社,2013.