從中國電子支付服務案看GATS具體承諾減讓表的解釋

謝曉曉

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

作為《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Service,以下簡稱GATS）不可分割的組成部分，GATS具體承諾減讓表（以下簡稱承諾表）是WTO成員對服務貿易具體承諾的記錄，詳細說明市場準入和國民待遇的范圍、條件、限制及承諾生效日期等。綜觀各個服務貿易爭端案，具體承諾減讓表的解釋作為主要爭論點之一，不僅直接影響到個案的結果，也關乎成員方對自身及他方的服務貿易市場開放程度的理解，還關乎多哈回合談判中的具體取舍。

一 承諾表解釋之依據

美國賭博案（United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，DS285）作為服務貿易領域出現承諾表解釋問題的第一個爭端，確定了承諾表的解釋方法。該案專家組和上訴機構認為[1]6.42-6.46[2]159-160，承諾表是GATS的組成部分，也就是WTO“適用協議”的組成部分，對具體承諾表的解釋，可以運用條約解釋的規則，即以《維也納條約法公約》第31條、第32條作為條約解釋的法律依據。

《維也納條約法公約》第31條的“一般解釋原則”共有4款，對通常含義的善意解釋、上下文解釋、目的和宗旨解釋作了規定。“條約應按其詞語在上下文中所具有的通常含義，參照條約的目的與宗旨，善意予以解釋。”文義解釋是指嚴格從文字、語法分析角度來確定法律條文的字面含義，而不考慮立法者意圖或條款以外的其他因素的解釋方法。[3]上下文解釋方法強調條約條款之間的聯系，以及解釋對象在條約整體中的作用和意義。上下文除了包括條約的序言及附件文字外，還包括條約全體締約方之間訂立的，與締結條約有關的任何協議，以及一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。目的解釋方法是探尋立法者在制定法律時希望達到的社會目的或者條約起草者在達成者在簽訂條約時的意圖，從而確定法律條文或條約條款的具體含義的解釋方法，其優點在于更注重條約所應具有的現實合理意義。條約解釋應遵循一定的次序，首先從條約的特定條文出發，然后訴諸上下文、目的和宗旨。但是這四者在解釋中具有相同等級的法律地位，訴諸上下文、目標和宗旨所得出的結果不是替代條約解釋的結果，而是確認或澄清條約解釋的后果。

《維也納條約法公約》第32條的“補充解釋方法”規定：“為證實由適用第31條所得之意義起見，或遇依第31條作解釋而意義仍屬不明或難解；或所獲結果顯屬荒謬或不合理時，為確定其意義起見，得使用解釋之補充資料，包括條約之準備工作及締約情況在內。”“締約情況”意味著不僅僅限于“文件”，而原則上可以包括談判的口頭證據在內。[4]196《維也納條約法公約》也沒有對準備資料的具體范圍進行界定，認為“這樣做可能只會導致對相關證據的排除”[4]196。公約起草者賦予“準備資料”廣泛的包容性的立法意圖，只要有利于闡釋條約的正確意義，有利于解釋締約方意圖，任何與條約締結有關的資料均可使用。然而，條約解釋的補充解釋方法是一種輔助手段，相較于第31條的一般解釋原則，其處于更低的層次，專家組或上訴機構除非有必要，一般較少訴諸第32條的“補充解釋方法”。

二 承諾表解釋之適用

在中國電子支付服務案（China-Certain Measures Affecting Electronic payment Services,DS413）中，與承諾表解釋相關的最大爭議在于中國承諾表的7.B.d部門的“支付和匯劃服務”（payment and money transmission service）是否包括電子支付服務。專家組通過適用條約解釋的方法，對“支付和匯劃服務”進行解讀。

（一）文義解釋參考但不迷信詞典含義

在審查“支付和匯劃服務”的通常含義時，專家組首先考察了《簡明牛津英語詞典》和一些專業詞典中的相關定義，認為“支付和匯劃”是指“因買賣交易或者債務清償而產生的被普遍接受的一種金錢轉移與交易方式”[5]7.85，“支付和匯劃服務”[5]7.85包括“管理、輔助或者實現支付或者匯劃的行為”[5]7.97。專家組進一步尋求業內人士的理解以期得出審慎的結論，認為雖然業內人士的觀點難免存在偏見和有失公允之處，但是不能因此將之盲目排除。只要有助于解釋工作的正確進行，就沒有理由將之拒之門外。專家組經過考察后發現，業內人士的理解與詞典含義并無不同。[5]7.86-7.91這一做法表明專家組已經看到了字典含義的有限性，彰顯了條約解釋者從事解釋工作的審慎態度。

在確定承諾表條款的通常含義時，可以援引和參照詞典中對相關措辭的定義，但不應將該方法作為惟一的方法。因為詞典的主要目的是為了歸納詞語的所有含義，無論該含義是普通的還是罕見的，是通用的還是專用的。如以詞典作為理解通常含義的唯一標準，則可能陷入兩難境地：詞典中對某一措辭的含義的界定，既支持起訴方的主張，也支持被訴方的主張。因此，需要對詞典含義持謹慎保留態度，并需要進一步運用其他解釋方法來確定相關措辭的正確含義。

（二）確定上下文的范圍以“共同意圖”為基準

專家組將上下文的范圍確定為：（1）中國具體承諾表（d）部門的其他部分；（2）該部門的標題欄；（3）市場準入、國民待遇和其他承諾欄；（4）GATS的結構；（5）GATS有關金融服務的附件；（6）WTO其他成員方的具體承諾表。[5]7.192專家組認為中國具體承諾表（d）部門“進出口結算”是指國際貿易中的支付服務，包括部門(d)的所有結算服務。[5]7.119專家組進而考察了該部門的標題欄“銀行服務”，認為“銀行”一詞的使用并沒有將子欄目（a）到(f)的服務提供者限制為銀行的意圖。[5]7.133-7.134專家組逐一分析了市場準入欄中的模式1和GATS的金融服務附件，認為中國具體承諾表部門(d)中列舉的支付工具，并非附件中部門(xiv)提及的“金融資產”（financial assets），因此，部門(d)中列舉的結算方式也不在附件的部門(xiv)涵蓋范圍內。[5]7.169-7.170在考察GATS的結構時，專家組認為，應對整個服務根據服務領域的不同進行部門劃分，而不是以不同服務提供者為基準進行分類。[5]7.175-7.188對于中國提交的其他成員的服務貿易具體承諾表，專家組認為，每個成員國的具體承諾表有自己的內在邏輯，不同成員對于部門(d)有不同的表述[6]，專家組沒有立場決定中國所援引的這些表述是否或者在何種程度上與“銀行和其他類型的金融機構”相對應。專家組認為，中國具體承諾表的子部門（a）到(f)對于所有外國金融機構包括EPS提供方均適用。[5]7.192

考察專家組確定的上下文范圍，這些文件要么是各成員的服務貿易承諾表，都可以構成WTO協議的一部分，均可視為締約國的“共同意圖”（common intent），二者在法律效力等級上不存在問題。確定上下文范圍與法律效力等級的劃分密切相關。上下文作為解釋淵源，與WTO適用協議的效力等級相同。而有些文件并非WTO適用協議的一部分，甚至不具有法律約束力，如將這些文件作為“上下文”來解釋具體承諾減讓表，就會導致相關文件的法律效力上升，這在法律上是矛盾的，也是WTO爭端解決機制和WTO成員難以接受的。為避免這種矛盾，專家組在確定上下文的范圍時，著重考察成員的共同意圖。

（三）目的宗旨解釋強調與GATS目標的一致

專家組援引GATS序言，認為GATS目標是透明度和自由化。專家組認識到，審查GATS的目的和宗旨，并不意味著成員方具體承諾的范圍和水平受到約束。專家組認為自己對中國具體承諾表中部門(d)的范圍的解釋與 GATS透明度的要求是一致的，因為它在一個子部門服務下進行分類，而這些子部門結合在一起又構成一個新的特定的整體服務；通過對 EPS和其他服務商業本質的協調分類，專家組的解釋加強了GATS具體承諾的可預測性、安全性和清晰性。基于上述原因，專家組的解釋與GATS序言的貿易自由化目標也是一致的。[5]7.194-7.199

條約序言是查找一項條約目的和宗旨表述的自然位置，序言以外的其他相關條款有時也明確地或隱含地表述了條約目的和宗旨方面的內容。WTO中的目的和宗旨是多樣的，并且在協定結構上呈現出一定的層次，既有整個WTO協定的一般目的，又有具體協定、具體條款的目的。專家組在進行目的宗旨解釋時，著重關注GATS序言中的透明度和自由化目標，以避免廣泛關注而自相矛盾。

（四）補充解釋的非必要性

《維也納條約法公約》第32條規定，為證實由適用第31條所得之意義起見，或遇依第31條作解釋意義仍屬不明或難解，或所獲結果顯屬荒謬或不合理時，條約解釋著可使用解釋的補充資料。爭議雙方主張援引CPC作為解釋的補充資料。中國還主張援引 2001年具體承諾指南作為第 32條的解釋淵源。專家組認為，根據《維也納條約法公約》第31條并未導致意義模糊或難解，也沒有導致解釋結果顯屬荒謬或不合理。所以，專家組認為沒有必要援引《維也納條約法公約》第32條的補充解釋方法。[5]7.205-7.207

GATS的復雜性和特殊性與現有調整能力的有限性，決定了在解釋規則上的多樣性和多重確認的必要性。當適用通常解釋規則難以確認用語含義時，補充解釋方法的價值便得以充分體現。美國賭博案中上訴機構援引具體服務指南和第W/120號文件作為補充解釋資料就是一個典型的例證。然而，這并不意味著在所有爭端解決實踐中，無一例外地援引這一方法進行確認。適用條約解釋規則進行條文用語的解釋工作時，不僅要遵循解釋規則，參考先例，也要注重因地制宜，根據個案的實際情況而定。這才是在審慎的政策考慮和嚴密的法律思考基礎上的“明智之舉”。

三 承諾表解釋之不足

盡管 GATS具體承諾減讓表的解釋規則已確定，但在WTO爭端解決機制中如何運用這些方法，特別是如何運用相關解釋方法中所規定的證據和材料，并無一個具體明確的統一標準，而需要在實踐中根據個案而定。雖然通說認為，WTO爭端解決中不存在法律上的遵循先例制度，但在實踐中，專家組和上訴機構援引先前報告的裁決和解釋比比皆是。通過分析已決的WTO服務貿易案件的專家組/上訴機構報告，可以梳理出GATS具體承諾減讓表的解釋方式，解答一些“法律技術層面”的問題，同時，也能發現沿用已有的解釋脈絡產生的新問題等等。

字典含義的比較分析不足。文義解釋是整個解釋的起點，而在借助詞典進行文義解釋時，詞典的種類乃至版本的選擇至關重要。在理論上，相同或不同種類詞典的不同版本中是有可能出現沖突定義的。如果出現這個問題，條約的解釋者應清楚列明不同版本給出的不同定義，然后加以評析給出合理解釋。本案專家組看似參照了一系列權威詞典，但論證上缺乏比較分析。其并未像其他案件一樣承認通常含義存在模糊，因此解釋出的通常含義仍作為論證的起點。即使在考察業內人士的專業理解時，專家組也是簡單認為業內人士的理解與詞典含義一致，有草率之嫌。

上下文范圍的確定趨于僵化。專家組在確定上下文范圍時看似注重成員“共同意圖”的考察，在實際操作中卻將其他成員的具體承諾表納入“上下文”的范圍。鑒于具體承諾表談判和達成過程的特點，不同成員國的具體承諾表的可比性尚需商榷。專家組和上訴機構著眼于不同成員國的具體承諾表的語言和結構的比較，然而恰恰由于語言表述的多樣性和不同成員國的意圖不同，很難進行審慎安全的比較。對于中國提交的其他成員的服務貿易具體承諾表，專家組發現它們對于部門(d)存在不同的表述，比如“銀行”、“商業銀行”、“金融機構”、“專業金融公司”和“信貸機構”[6]。然而中國并沒有提供進一步的證據證明這些不同的表述真正的本質為何，上訴機構也沒有主動尋找例證。筆者以為，擅自認定中國具體承諾表的子部門（a）到(f)對于所有外國金融機構包括EPS提供方均適用，過于草率。

目的宗旨解釋受到限制。本案專家組援引GATS序言確定目的和宗旨，避免了設定范圍過廣而導致的選擇困難性和論證分散性。然而序言設定的目標需要通過長期努力追求來實現，在有關何時以及如何達到和實現目標的問題上，各成員的觀點各異，以至于在澄清條款的含糊方面并不能提供多少有益的指導。序言本身通常還包含著互相沖突的期望。序言可以被用來闡明所面對的模棱兩可的含義，也可以被用來確定在其中理解實施性條款的司法氛圍，比如或廣泛的或狹義的意圖。因此，過分依賴這些目的使得相關論述流于寬泛。

補充解釋方法使用失范。從理論和規則實踐中看，補充解釋方法應有更大的發揮空間。然而，在中國電子支付案中，專家組同樣以用語含義足夠明確為由放棄適用第32條的補充解釋方法。何為“足以確定”？標準何在？專家組和上訴機構僅憑自己單一的認定，而未給出具體理由，這一做法有失公允。

四 結 語

WTO協定的解釋本就是一個復雜的問題，而服務貿易具體承諾表的解釋因具體承諾表之特殊性而更加具有爭議性。而這又是一個不可等閑視之的問題。本文以中國電子支付服務案為切入點，考察了DSB解釋具體承諾表的路徑。應當說，DSB根據維也納公約第31條和第32條已經構建起了針對具體承諾表的解釋體系，但是這套體系對具體承諾表中的成員方意圖考量不足，故需要加以修正。深入了解DSB的解釋體系有助于我國提高應訴技巧、增強政策制定和談判的前瞻性，最終在開放與發展中謀得平衡點，這也是本文研究的價值所在。

[1]Panel Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/R,10 November 2004.

[2]Appellate Body Report,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/AB/R,7 April 2005.

[3]朱和卿.WTO條約解釋論[J].法制與社會,2007,(1):125-126.

[4]張東平.WTO司法解釋論[M].廈門:廈門大學出版社,2005.

[5]Panel Report,China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/R,12 August 2009.

[6]China referred to the schedules of Cambodia (GATS/SC/140),FYR Macedonia (GATS/SC/138),India (GATS/SC/42),Jordan (GATS/SC/128),Korea (GATS/SC/48),Macao(GATS/SC/50),Saudi Arabia (GATS/SC/141),Slovak Republic (GATS/SC/77),Venezuela (GATS/SC/92) and Vietnam (GATS/SC/142).China's first written submission.para.99.