文化遺產保護立法的特點與功能*

胡 光

(河南師范大學 法學院， 河南 新鄉 453002)

文化遺產保護立法的特點與功能*

胡 光

(河南師范大學 法學院， 河南 新鄉 453002)

隨著我國《非物質文化遺產法》的頒布實施，文化遺產保護立法工作逐步開展，制定統一的《文化遺產法》成為建設文化遺產保護法律體系的重中之重。由于文化遺產保護本身的特殊性，文化遺產保護立法與其他部門法相比更注重程序規則和實體規則的融合，重視專業知識在法律中的適用，而這些特點最終決定了文化遺產保護立法所具有的評價、管理、協調等特殊功能。研究文化遺產保護立法的特點和功能，能夠從立法學理論角度為統一的《文化遺產法》的制定打下基礎。

立法學； 文化遺產法； 非物質文化遺產； 立法功能； 立法特點

關于文化遺產法的性質，學術界一直無法形成定論，它的調整對象和調整方法很難完全歸屬于任何一個現有的、公認的、具備成熟體系和特點的部門法中。有些學者曾經試圖將國家調整文化事務的立法獨立為一個新的部門法，但該想法由于缺乏理論基礎和實踐而沒有得到學術界的肯定和認同，而文化遺產立法則屬于這一類別的法律。筆者認為，通過對文化遺產法所具備的基本特征的分析可以從一側面反映其性質。

一、文化遺產法的基本特征

首先，從調整對象上看，文化遺產立法主要調整兩大類社會關系:一類是與確定文化遺產性質有關的社會關系，另一類是與文化遺產行為有關的社會關系。前者主要包括文化遺產的所有權屬性、文化遺產的重要意義和價值等，主要屬于確權性規范；后者表現為相關權利義務人在實施文化遺產行為時所發生的法律關系，既有國家行政機關的規劃、展示、開發、資助、記錄、懲戒等，也有公民個人和非政府組織的研究、保護，既涉及到民事法律規范又涉及到行政法律規范和經濟法律規范。由此可見，文化遺產法調整的并非某一單純的法律關系，而是具備多重屬性的法律關系的總和。

其次，從形式上看，由于文化遺產主體的復雜性，文化遺產不但涉及國家利益、民族利益，甚至涉及整個人類的利益，因此，文化遺產法具有鮮明的國際法特色，強調不同國家和國際組織的合作，與一般的地域性法律有很大不同。

再次，從法學理論來看，文化遺產立法不同于其他部門法強調法律的規范作用，而是以法律客體的發展為基本立法理念，強調主體的參與和認知，以法律推動、鼓勵、引導某種行為，以促進良性結果的產生。所以，應將文化遺產法看作一部既有公法屬性又有私法屬性，既包含民法規范又包含行政法、經濟法甚至國際法規范的綜合性的法律規范。

在立法原則方面，法律的基本原則是指“適用于整個法律體系或某一法律部門的、體現法的根本價值的法律原則”[1]32。法律的基本原則在法律運行過程中居于主導地位，反映出該法律或法律體系的根本價值和內在理念，文化遺產立法的基本原則就是指導文化遺產法律的制定，為具體法律規則和概念的提出提供基礎，并幫助相對人理解法律規則和概念的原則。同時，在相關法律規范缺失時，法律原則可以直接作為法律執行機構的依據，這一點對文化遺產保護尤為重要，因為文化遺產保護涉及到較多的法律關系，文化遺產立法不可能面面俱到，這就需要基本原則發揮其填補漏洞的作用。

根據文化遺產的特征以及文化遺產保護的要求，文化遺產立法的基本原則應當符合以下幾個條件:(1)應能夠反映文化遺產的法律屬性，滿足文化遺產的根本要求；(2)適應專業和相關基本法律規范的要求；(3)對相關法律規范起到統領作用；(4)應能反映出文化遺產的根本價值和時代精神。

二、文化遺產保護法的特點

法律從其傳統作用上講是對失序狀態的調整。在文化領域，當人們意識到由于社會發展傳統價值觀念和社會結構的變化已經造成或即將造成對人類文明的進一步破壞時，就希望能夠通過某種方式防止這種損害發生，并改變這種狀況。作為典型的回應型立法，文化遺產保護法是人類在面對社會生活的急劇改變，特別是文化多樣性在經濟發展影響下的同一化趨勢以及人們對本民族文化的日益漠視，對其他文化的敵視和排斥所造成的文化弱置現象和認同危機時所作出的基于法律理念的回應。文化遺產對于中國、對于中華民族有著重要的精神價值意義，而傳統的法律無法對其作出適當的反應，必須要有新的法律制度對其進行規范和調整。人們認為應當通過法律的方式，運用法律的手段和方法阻止上述情況的進一步惡化，將法律的秩序、正義等價值取向納入對文化遺產理解失序的調整中。所以，文化遺產保護法在立法理念上必須更加重視人類基本的價值觀和倫理準則，特別是與民族性相對應的傳統道德準則；其次，在立法方法上強調系統性、關聯性和整體性的統一，因為文化的和諧是公眾利益一致性的結果；第三，在立法技術上追求文化遺產保護技術與法律規范的緊密結合。文化遺產保護法的特點具體體現在兩個方面。

1.實體規則與程序規則相結合

文化遺產保護法的內容涉及到實體和程序兩個方面，這使其有別于其他部門法規。并且，文化遺產保護法的實體性規則和程序性規則結合得非常緊密。在實體規則設定方面，不論是國家立法還是各國制定的保護法規，其所涉及到的內容基本上是按照從文化遺產的發現、發掘、制定保護規劃，到文化遺產后期的開發、利用、展示、管理等一系列步驟的標準程序來確定的。同時，在文化遺產保護過程中，程序性的規定占有非常重要的位置，如果沒有科學、法定的保護工作程序，文化遺產保護工作就會缺乏明確的規范、目標和標準。由于文化遺產資源的不可再生性，對其進行保護的程序性要求非常嚴格，任何一個步驟上的錯誤，都可能產生不可挽回的嚴重后果。因此，必須建立規范嚴謹的工作程序，分步驟、按程序開展保護工作。以《巴拉憲章》為例，在該憲章的附錄部分就以圖表的方式詳細展示并規定了文化遺產保護的程序，要求按照該程序實施保護措施[2]172。我國制定的《中國文物古跡保護準則》也明確規定了古跡文化遺產的保護程序。一些文化遺產保護的程序性規定應該貫穿保護工作始終，例如信息的記錄、保護規劃的制定、文化遺產的認定等。除此之外，重視程序性法律規范也是構建公眾參與機制的必然要求，通過程序性法律規范的設定，公眾的意愿可以得到合理的表達。

2.法律規范性與學科專業性相結合

文化遺產保護是專業性很強的科學，在國際古跡文化遺產理事會通過的《考古遺產保護與管理憲章》中，對文化遺產保護的專業性作出了要求:“考古遺產保護必須依靠各學科專家的有效合作……對這種遺產的保護不能僅僅依靠適用考古學方法，它需要較為廣泛的專業和科學知識與技能基礎；在各個不同學科擁有至高學術水平對考古遺產的管理極為重要。”[2]136從文化遺產的發掘到保護利用是一個程序化的系統工程，涉及到許多學科和專業知識。一方面，由于作為保護對象的文化遺產本身的特殊性、復雜性和不確定性，如果想要做到對保護對象本身的深入了解，不僅要求研究者和保護者掌握相關的文物知識、歷史知識和考古學知識，還要求掌握與認知該文化遺產有關的其他基礎學科知識，如地質學、地理學、冶金學、建筑學、陶瓷學、生物學、物理學及化學知識，并具備一定的藝術鑒賞水平及判別能力。另一方面，文化遺產保護也是一門相對獨立的學科，有其自己的專業術語和學科背景，更是一門多學科交叉的綜合知識體系。該學科體系涉及到歷史(包括古人類學、古生物學)、宗教、美術、田野調查、考古，甚至潛水、航空、衛星遙感和測繪學等，其周邊學科還包括政治、經濟、城市規劃、哲學、民俗、人類學、社會學等。在操作性方面，文化遺產保護也是一門應用性極強的學科，它不僅需要能夠合理利用成熟的自然科學理論、技術及其成果(如新型材料和技術的應用)*包括應用學科的應用化學、物理學、巖相學和礦物學、生物學及結構學等方面的知識，涉及技術與方法的學科如文物和遺址的測量、信息學、檔案學、修復方法與技術等。，而且要求專業技術人員具有較強的實踐能力和熱情。這些專業的技術、知識和實踐能力與保護措施是息息相關的，在制定文化遺產保護法時，有必要對其吸收、借鑒并有所體現。

在法律的規范性方面，文化遺產保護法很明顯地是以法律或法規的形式出現的，具備一般法律所擁有的法律效力和法律形式。一部制定良好的文化遺產保護法必須將法律的規范性和強制性與文化遺產保護的專業性有機地結合起來:一方面，使文化遺產保護的各專業知識、方法和程序在法律強制力的保障下最大限度地發揮作用；另一方面，法律規范也應該在文化遺產保護專門技術的指引下更具操作性。這兩者的有機結合一般通過以下幾個方面體現出來:(1)在法律概念的設定方面。各種有關文化遺產保護的專業術語在形成法律概念時，必須具備法律概念的嚴謹性、邏輯性、實用性、規范性，如文化遺產、保護、保存、調查、記錄、遺存、加固、修復、原真性等概念。對這些概念的準確理解關系到法律條文的正確適用和解讀。(2)在法律規范的制定方面。首先，法律規范應當盡可能地鼓勵文化遺產保護專業人員參與到文化遺產保護工作中，為其設定具體的權利義務，如監督、審查、評估等權利，使其所擁有專業知識能夠發揮應有的作用。其次，應通過立法加大對文化遺產保護專業學科建設工作的投入，特別是在文化遺產保護專業人員培訓、交流、實踐等方面，進而保證專業知識和人才的儲備。(3)在文化遺產保護法律框架的構成方面，除了專門的文化遺產保護法外，還應當制定相關的補充性規定，如各種規范、操作指南、指引和流程設置等。這些補充性規定的專業性更強，作為文化遺產保護法律體系的組成部分能夠更好地起到指導作用，幫助相關人員更為準確地理解和適用法律。

三、文化遺產保護法的功能

法的作用又稱為法的功能，是法對人與人之間所形成的社會關系所發生的一種影響，表明了國家權力的運行和國家意志的實現[1]46。法的基本功能之一就是規范作用，即通過法律調整人們的社會關系。近些年來，我國政府頒布實施了一系列政策法規用于規范文化遺產保護工作，這些法律規范的作用主要應滿足文化遺產保護的特殊需要，在一定程度上是判定文化遺產保護法是否具備應當發揮的功效的標準。相對于其他部門法的作用，文化遺產保護法更加注重法的社會功能，注重對公民和組織價值觀念的培養和行為方式的指引。

1.文化遺產保護法的評價功能

文化遺產保護法的評價功能是指文化遺產保護法通過將文化遺產保護方式、程序、文化遺產價值評價的標準法定化，從法律的角度對文化遺產所具有的價值予以肯定，促進人們對文化遺產價值的認可和保護。評價功能是文化遺產保護制度特有的法律功能，是規范功能的體現，是基于人們對文化遺產價值的忽視所作出的“反應型”功能。價值認識與評估既然作為文化遺產規劃與管理的核心，則文化遺產評價標準和程序的法定化是對文化遺產價值的一次重估、肯定和提升，將法的強制力和執行力融入文化遺產的評價中是對文化遺產保護工作的支持。如果在立法中缺少價值評估體系，容易使后續的保護、展陳、管理措施與相關決策失去焦點和目標。

我國已有的關于文化遺產保護的法律法規都涉及到了文化遺產的價值評估，比如在《文物保護法》中，第13、14條規定了將不可移動文物指定為保護對象的方式，并確定了一些評定不可移動文物等級的標準；在《歷史文化名城名鎮名村保護條例》中，對名城、街區、村鎮訂立的評估標準有較明確的表述；2000年通過的《中國文物古跡保護準則》對不可移動文物及其附屬文物的價值評估程序和方式作了較為詳細的規定，特別是在評估程序方面進行了明確的規定，并對《文物保護法》中的評估標準作了詳細的說明和列舉。雖然《中國文物古跡保護準則》不具備法律上的強制性，但是作為宏觀法律法規和微觀性技術規范之間的中間層面，和《文物保護法》搭配形成了價值評估體系方面初步成熟的架構。

但不可否認的是，我國文化遺產保護法的評價功能還很薄弱。首先，我國文化遺產價值評估的理論研究相對滯后，在評價標準上設定過于狹窄，主要側重于歷史價值而忽視了其對現今人們的啟示以及對后世的精神指引，價值評價方法在文化遺產保護工作中沒有得到足夠的重視。例如，中國文物信息咨詢中心的數據顯示，全國重點文物保護單位在制定保護規劃的過程中，對文物的價值評估和其他專項評估并不重視，資料準備不充分，一般只是死板地適用法律規定中的歷史、藝術、科學三大價值標準，對其他特殊價值關注不足，價值評估的程序也流于形式[3]。其次，現有法律對評估的規范不夠具體，缺乏可操作性。在《文物保護法》中，在評估規則的設定方面，雖然做到了主體明確，但在評估對象的概念闡釋方面明顯不足。過于籠統的分類方式以及外延的不周全嚴重影響了之后評估標準的細化和嚴密，進而影響到評估程序的設定，對程序中所包括的具體步驟以及步驟間的聯系都沒有規定。特別是在“三級文物保護單位”的評定中，評定的過程，歷史、藝術、科學價值的內涵和指標數據都相對缺乏。

為了滿足文化遺產保護法的功能要求，在制定規則時首先應當納入多元視野的價值理解和表達方式，適當引入經濟價值、地區民眾的文化價值等，形成一般和特殊相結合的價值體系，將價值表現特征予以具體化，甚至量化。在價值評估程序設定方面，應明確各步驟的概念和內容以及步驟間的關聯性。雖然以上的幾點在我國的《中國文物古跡保護準則案例闡釋》中有所涉及，但是由于該準則不具有強制性，所以無法在法律層面上強制要求相對人做到其要求的專業性，而且由于其適用范圍只包括不可移動文物而顯得過于狹窄。因此，我國有必要制定專業的文化遺產價值評估規范作為文化遺產保護法的補充，以滿足法的評估價值的需要。

2.文化遺產保護法的管理功能

文化遺產保護法的管理功能是伴隨著“文化資源管理”理念出現的。20世紀60年代出現的能源和生態危機使人類社會意識到過度開發和消費已經造成了自然環境的嚴重惡化，自然資源正處于日益枯竭的過程中。同時，人類的文化形態也在這種商品消費狂潮中日益萎縮和趨同化，這些情況嚴重威脅到人類自身的生存和發展。特別是對于文化而言，其多樣性是不可替代的，更關系到人類文明的進步。因此，在保護自然環境資源被提上國際議事日程之際，作為文化表現方式之一的文化遺產也應該被作為一種不可再生、不可替代的資源加以妥善的保護和合理的利用。到20世紀70年代，以保護和管理為宗旨的“文化資源管理”理論逐步成為文化遺產保護的指導方針。將文化遺產作為資源進行管理是人類社會對文化重要性認識的一大進步，這一認知過程同時體現了人類的自我反省和與自然關系的逐步深化[4]。因此，以立法的方式將“文化資源管理”定位為文化遺產保護的主要功能符合這一趨勢的發展。

文化遺產保護法中的管理功能主要從以下兩個方面考慮:(1)管理機構的規范設置。在文化遺產保護法中應當明確文化遺產保護管理機構的主體地位，文化遺產管理機構的設置必須根據文化遺產的不同特點和價值分層級地采取集中管理和分散管理相結合的方式，在文化遺產保護法中明確各管理機構的責任、權力以及隸屬關系。在立法中應該做到不同的職能部門責權清晰，建立協調一致、完善的機構管理體系。(2)對文化遺產本身的管理。對文化遺產本身的管理主要是將文化遺產看作不可再生的文化資源，借鑒資源管理模式結合文化遺產的特征制定管理規范，在文化遺產發掘、規劃、開發利用等各個階段做到步驟清晰，內容明確具體，專人負責。文化遺產保護資金的使用，文化遺產展示條件的維護，文化遺產數據、信息的記錄，文化遺產規劃方案的制定等都屬于文化遺產管理的范疇，這些部分都應當在文化遺產保護法中有所體現。

3.文化遺產保護法的協調功能

由于文化遺產的特點，文化遺產的保護會涉及不同的行政部門、不同層級的國家機構以及國家與非官方機構之間的關系，因此，文化遺產保護法的一個重要功能就是協調各方之間的關系，使各方能夠在法律的框架內統一保護行為。

各國文化遺產保護的立法體系都非常重視國家和地方立法的協調，雖然各國采取的方式不同，但總的來說都能夠相互補充、協調一致。以歐洲大陸為例:在英國，立法體系的核心是國家立法，而地方立法則注重于執行、解釋國家立法，并結合地方特色對其進行補充；在法國，國家立法的作用在于明確保護對象、保護方法和保護資金等原則性內容，地方立法側重于制定更為詳盡的保護細則。美國則采用聯邦、州和地方立法相結合的方式，聯邦立法主要關注較為重要的國家級的文化遺產，而州政府則可以結合地方特色制定地方文化遺產保護法規。但由于美國是聯邦制，地方在文化遺產保護方面發揮作用較大，地方政府有權在土地規劃等方面制定法規，以滿足地區文化遺產保護的需要。

對我國而言，文化遺產保護法的協調功能主要來自三個方面:第一，在中央和地方的關系上。國家所起到的作用就是在制度層面上的設計，國家立法主要確定由中央政府負責的、國家級的重要文化遺產的保護，并通過制定文化遺產保護法，完善如《城鄉規劃法》、《環境保護法》等相關法律對文化遺產進行保護，最終形成文化遺產保護的基本原則、方法、程序等，并設置保護機構，明確其地位和權責。而地方立法的作用則是通過制定地方法規，對較低級別的文化遺產進行保護，并利用其在文化保護內容分類和認定標準上所具有的相對自主性和靈活性，結合文化遺產的特點制定出具有較強可操作性的地方政策，同時負責國家級遺產的申報和選拔工作。第二，在平級的各級部門和政府的關系上。文化遺產保護工作的順利開展，涉及公安、環境、規劃、考古、土地等行政職能部門，各部門必須協調統一地開展工作。因此，文化遺產保護法必須確保各職能部門在職權范圍內發揮作用，并且協同一致。在跨地區文化遺產的管理方面，文化遺產保護法應當建立順暢的溝通機制和爭議處理機制，包括管轄權爭議、開發權爭議等，防止推卸責任和權力擴張。第三，在官方與民間的關系上。文化遺產保護法應當發揮其紐帶作用，確認公民個人和非政府組織在文化遺產保護工作中的法律主體地位，使該法律既能夠保障公民個人和民間組織的保護意愿得到表達，維護其正當權利，又能夠保障國家在文化遺產保護政策實施中的權威性。對于國家而言，應當順應文化遺產保護的大趨勢，鼓勵、支持公民個人和非政府組織在文化遺產保護中發揮更大的作用，為其工作提供便利和支持；而公民個人或非政府組織也應當配合國家法律的實施，幫助國家開展文化遺產保護工作。

四、結 論

綜上所述，作為一種特殊類型的法，文化遺產保護法在立法過程中必須將文化遺產保護的價值指向作為首要的考量目標，重視法律規范性和保護專業性的有機結合，并將保護程序納入法律規則之中。隨著我國和諧型國家的建立，政府將越來越關注對人類基本權利的保障，特別是人類生活與自然、文化、傳統的可持續發展。在此背景下，以文化遺產保護為目的的新型立法，必須更加關注法律的基本價值取向，將保護可視的文化遺產與蘊含其中的精神有機結合起來，將剛性的法治與柔性的文化傳承結合起來。同時，在法律功能的設定方面除了法律所具備的基礎功能外，應更多地兼顧對文化遺產價值的評價、文化遺產本體的管理以及各法規和部門間的協調，只有這樣，文化遺產保護立法才能發揮其應有的作用。

[1] 張文顯.法理學 [M].3版.北京:高等教育出版社，2011.

[2] 聯合國教科文組織世界遺產中心，國際古跡遺址理事會，國際文物保護與修復研究中心，中國國家文物局.國際文化遺產保護文件選編 [M].北京:文物出版社，2007.

[3] 國家文物局.文物調查及數據庫管理系統建設項目[EB/OL].[2014-04-01].http://www.sach.gov.cn/col/col299/index.html.

[4] 錢永平.論文化遺產保護的三組關鍵理念 [J].江南大學學報:人文科學版，2013(3):106-111.

Characteristicsandfunctionsofculturalheritageprotectionlegislation

HU Guang

(Law School, Henan Normal University, Xinxiang 453002, China)

Along with the promulgation of “IntangibleCulturalHeritageAct”, the implementation of legislation to protect cultural heritage has gradually developed, in which the establishment of unified “Cultural Heritage Law” has top priority in building the legal system of cultural heritage protection.Due to the special characteristics of cultural heritage protection, the integration of procedural rule and substantive rule is paid more attetion, and the application of expertise is emphasized in cultural heritage protection legislation compared with other departments of law.These characteristics ultimately determine the special functions of evaluation, management and coordination etc.of cultural heritage protection legislation.To study the characteristics and functions of cultural heritage protection legislation can provide basis for the constitution of unified “Cultural Heritage Law”from perspective of legislation theory.

legislation; cultural heritage law; intangible cultural heritage; legislation function; legislation characteristic

2014-04-10

河南省教育廳規劃項目(2014-gh-015)。

基金項目:胡 光(1979-)，男，河南新鄉人，講師，博士，主要從事法制史、文化遺產法等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶52在中國知網優先數字出版。 網絡出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140529.1303.003.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.03.03

D 901

A

1674-0823(2014)03-0207-05

(責任編輯:郭曉亮)