法治轉型及其中國式任務

孫 笑 俠

● 學術專論

法治轉型及其中國式任務

孫 笑 俠*

“轉型期法治”是一種法治化的過程，是體現歷時性、階段性和轉折性的概念。對其進行研究，既需要考察影響它的國情性因素，也需要從法治本身的內部因素來描述。轉型期法治的國情性因素包括時間、空間、環境與主體四個要素。轉型期法治從觀念形態、過渡策略、發展進路、運行環節四個方面來回應國情性因素，構成回應性因素。轉型期法治要完成蛻變走向成熟，需要優化和強化若干中國式的任務，包括：縮減“半法治”的范圍，有區分地應用建構與演進兩種進路，把握轉型時機與重點，選擇并健全法治的必備制度要件，消解實質性思維的副作用以樹立法治觀和正義觀。

法治化；轉型期；國情性因素；回應性因素；中國式任務

中國的法治化與社會轉型共時相伴，一方面是社會轉型帶動法治化，另一方面是法治化推動社會轉型，其間的互動與沖突并存。如今，法治不只是社會流行的公共話語主題，而且已成為社會變革問題上不同利益主體和不同意見各方難得的共識。然而，畢竟法治不僅是法律人的專業概念，還是一個復雜的社會運動，是一個處處被解釋又可能時時被曲解的對象。因此，如何理解中國的轉型期法治，成為國家與社會的一個重大課題。唐納德·布萊克（Donald Black）認為，在觀察和思考法或法治的方法上存在法理學（Jurisprudential model）與社會學（Sociological model）兩種模式。①參見 Donald Black，Sociological Justice，New York：Oxford University Press，1989，p.288.同時盧曼把布萊克的觀點整理成表格，參見Niklas Luhmann，Law as a Social System，Translated by Klaus A.Ziegert，NewYork：Oxford University Press，2008，p.457.在目前中國社會轉型期的法治問題上，也同樣反映這兩種模式的思維差異：政治家和社會大眾偏向于“社會學模式”，而多數法律人則囿于“法理學模式”來看待法治問題。這樣極易導致不同群體對同一法律問題的理解不同，導致對轉型期法治的幻想或曲解，進而影響對法治的信念和信心。

正如唐納德·布萊克所言，“法理學模式”一般從規則、邏輯、普遍主義、參與者的角度來解釋法治。這也是哈耶克所謂的“行為規則系統”與“事實性的行動秩序”之間的緊張關系。②［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第167頁。對中國法治現狀的準確把握固然要從“法理學模式”來解釋，具有職業專家的立場視角，才能引領法治的方向。但如果中國法治只按這種模式理解，就會局限于法律人作為法治建構職業專家的角色思維，會局限于既定規則與法理邏輯，而無法回應社會轉型與變革；就避免不了照搬法治的某些普遍主義的理想和某些外來標準；或人為地、機械地設置一種衡量中國法治的所謂理想標準，而這又把我們帶到西方固有法治模式上去。因為目前所有關于法治的標準都是西方學者闡述的，或者是由中國學者根據西方標準演繹的“標準”。對中國法治現狀的分析固然要從“法理學模式”來解釋，但更重要的是還要依從“社會學模式”，從社會結構、行為、變量和觀察者角度來考察。以“社會學模式”來觀察和描述中國法治，是根據中國社會轉型來解釋這一法治化運動。這是我們判斷中國法治成熟與否的最重要的視角。社會學模式是法律人之外的民眾和政治決策者的思維模式，他們從社會結構及人的行為出發，注重事物發展的各種變量。因此，它會更多地考慮中國國情等因素。總之，我們對中國轉型期法治的考察，應當把社會學與法理學兩種思維模式加以整合，既從中國社會出發，又從法理邏輯入手。這樣的整合也正是本文的研究方法和論證路徑。

在中國近代百余年歷史中，社會的制度化是階段分明、因果關聯的漫長過程。中國社會轉型的起點有多種解釋，學術界對“轉型期”有不同的理解。中國仍處于社會主義初級階段，社會基本矛盾沒有變，發展中國家的地位沒有變，鑒于此，為了有針對性地探討，本文把“轉型期”的起點定位于1978年以來的社會轉型。今天的中國，更處在這個轉型期的關鍵點和轉折點。在社會格局轉型的同時，法治秩序緩慢演進，其過程蔚為壯觀也異常復雜，波瀾起伏，峰回路轉，令人興奮又不斷心生疑慮。如果抓準并抓緊法治建設任務，我們是能夠在2020年建成“小康社會”的同時，完成蛻變，成就成熟的中國法治。因此極有必要對當代中國轉型期的法治化過程進行全景式的觀察和結構性的描述，來揭開中國轉型期法治的面紗。

一、法治化的社會與法律因素

基于人們對秩序與安寧的需要，法律須具有安定性價值。①［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第73頁。然而法治并不拒絕發展和變動。法治是一種秩序狀態，而法治化是向這種秩序狀態逐步接近的過程。我們的法治不是“完成時”，而是“現在進行時”，雖然“轉型期法治”不是一種成熟的法治類型，但它確實是一種社會轉型中的法治化運動。易言之，我們暫時還沒有成熟的法治，但我們已存在“法治化”。因此，本文把法治（rule of law）更多地理解為“法治化”（legalization），這有助于我們把法治看成是社會運動的動態過程，也避免“轉型期”概念的濫用和誤用。目前在使用“轉型期”概念時存在一些錯誤傾向，比如把“轉型期”當作社會落后和制度弊端的借口，把“轉型期法治”理解為“臨時性法治”、“落后的法治”。實際上，轉型期法治具有歷時性、階段性和轉折性。法治問題歷來存在理論上的理想模式或稱法治原理，諸如法治的原則、法治的條件、法治的構成要件等等，它從法治的內部結構出發尋找其要素。而這往往給中國法律人帶來堅定信念的同時也帶來幻覺。對中國轉型期法治進行考察和描述，需要找到從根本上影響它的外部因素，而不僅僅只是從法治本身的內部結構因素來描述。國情是法治的客觀本土條件，是中國法治有別于理論形態的法治和西方意義上的法治的“變量”，我們應當結合國情的若干要素來描述法治的特點。對這種決定中國法治特點的外部因素可稱之為中國轉型期法治的“國情性因素”。后文將把轉型期法治的內在因素稱為“回應性因素”。法治的國情性因素是國情客觀條件對法治的一種挑戰，它是回應性因素的基本前提和客觀條件；回應性因素是法律人主觀上從法律制度對策的角度對國情性因素做出的政策性選擇。如果不以國情性因素為前提條件，不進行“社會學模式”的思考，那么法律人關于法律制度的思考模式就會落入“法理學模式”的窠臼。

從事物的發生來看，時間、空間、環境與主體無疑是相對固定的要素。法治的國情性因素離不開特定的時間與空間，也離不開環境與主體。我們究竟是在社會轉型期來建構中國式的法治，抑或正通過法治化來推進社會轉型？這個問題涉及法治的主體與法治的環境兩個問題。對法治本身而言，其動力主體與環境背景都是外部因素。從人的主觀能動性意義上講，與其說我們是在社會轉型期來建構中國式的法治，毋寧說我們正通過法治化來推進社會轉型。因此，筆者把法治的國情性因素確定為時間進程、空間格局、環境背景、動力主體四個因素。這四個方面決定了中國法治的特殊性，通過這四個方面的描述，可以全景式地把握中國轉型期法治的現狀。

法治本身作為制度范疇，必須對轉型社會做出回應。社會轉型期是法律創制、制度革新的活躍時期，一方面法律創新是為了回應社會需求，另一方面又帶來法律不穩定等轉型期難題。西方學者的法治類型轉型理論是根據西方經驗設計的，①比如塞爾茲尼克提出的從壓制型法、自治型法到回應型法的轉型。參見［美］諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第29-81頁。他們沒有中國問題背景，更沒有中國30多年社會變革與轉型的特定經驗，難以解決中國式轉型期法治的問題。那么，中國法學家是如何回應轉型社會帶來的客觀問題的？

中國自20世紀80年代以來的法治課題與理論成果大體上是就法治內部對轉型期法治國情性因素的回應，這個時期的法學研究大致上可劃分為以下四類主題：一是關于法治觀念或法治精神的研究，包括張文顯等人倡導的權利本位觀，②參見張文顯：《“權利本位“之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型的權利本位法》，載《中國法學》1990年第4期。李步云和徐顯明等對人權觀的推動，③參見李步云：《論人權的三種存在形態》，載《法學研究》1991年第4期；徐顯明：《生存權論》，載《中國社會科學》1992年第5期。梁治平等研究的中國傳統法意和法律文化觀念，④參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年版。公丕祥、朱景文等研究的法制全球化觀念⑤參見公丕祥：《全球化與中國法制現代化》，載《法學研究》2000年第6期；朱景文主編：《全球化條件下的法治國家》，中國人民大學出版社2006年版。等。二是關于法治的社會轉型研究，比如龍宗智的“相對合理主義”，⑥參見龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學出版社1999年版。顧培東提出“從追仿型法治向自主型法治轉變”⑦參見顧培東：《中國法治的自主型進路》，載《法學研究》2010年第1期。就是研究法治折衷性過渡策略的代表性學者和觀點，有這種特點的學者觀點遍及各部門法的研究領域。三是關于法治發展進路研究，比如蘇力以進化論理性主義主張本土資源論，⑧參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。季衛東主張建構論理性主義。⑨參見季衛東：《法治秩序的的建構》，中國政法大學出版社1999年版。四是關于法治運行環節的研究，比如張志銘等的司法改革、法律體系和司法方法問題研究、⑩參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版。李學堯和劉思達的法律職業研究等。?參見李學堯：《法律職業主義》，中國政法大學出版社2007年版；劉思達：《失落的城邦：當代中國法律職業變遷》，北京大學出版社2008年版。正是這個時代客觀上促成了這樣四類課題的產生——法治的觀念形態（中國社會觀念變革思潮下樹立什么樣的法律觀念？）、過渡策略（如何從策略上兼顧法治理想與現狀？）、發展進路（中國法治如何在演進式與建構式之間選擇？）、運行環節（轉型期法治的具體環節有什么重點和難點？）。總之，中國法學家通過這四個要素來分析中國轉型期法治“應當”如何從主觀角度回應中國法治的國情性因素。

二、轉型期法治的國情性因素

從“社會學模式”來觀察中國，轉型期法治受多種因素的制約，其中最主要的是時間要素、空間要素、環境要素及主體要素等四方面的制約，這是不可輕視的“變量”，我們法律人無法僅僅從“法理學模式”的規則、邏輯、普遍主義和參與者角度給中國法治提出標準化要求。分析這些要素，不僅是為了把握轉型期法治的外在的國情性因素，更重要的是提示我們如何更好地認識中國未來法治的特殊性，擺脫長期約束我們思想的消極等待的“國情論”，更快捷地走向成熟的法治。

（一）轉型期法治的時間進程

“法治不僅僅是一個邏輯化結構的社會關系，時間是法治的內生變量”。?蘇力：《二十世紀中國的現代化和法治》，載《法學研究》1998年第1期。然而，轉型期法治不是被動的演進，也需要抓住時間流水中的機遇，轉型期法治是在一些重要的機遇期中得到發展的。最近的主要機遇是經濟高速增長與全球化。機遇對中國社會的挑戰也應該是轉型期的國情。全球化本身不是中國國情，但中國在轉型期要應對全球化，這便成為我們轉型期的國情。

19世紀末以降摸索而來的“效仿式”的法制，在20世紀80年代末以后的十余年里仍然以一種“摸石頭過河”的“效仿式”法制形態再現。中國轉型期法治在起步時正值經濟持續高速發展時期。在過去30多年的社會轉型中，我們通過“法制”到“法治”轉變，保障了社會穩定局面與經濟持續發展，但經濟發展與法治化的關系并非完全成正比的，相反，經濟與社會發展促使法律制度被動地突破與更新。中國的法律制度建設出現“簡單效仿引進”與“自主創新建構”的結合狀態。①顧培東：《中國法治的自主型進路》，載《法學研究》2010年第1期。國際化和全球化②中國在改革開放之初就迎來了國際化和全球化，1990年后中國加入或接受的屬于國際私法的或與國際私法有關的國際條約（含雙邊條約）就有80個左右，迄今僅在人權方面就加入了20項國際公約。目前中國正面臨著全球化這一國際秩序轉型。理論界也有認為全球化本身也是一種轉型，稱為“轉型論”。此外還有“懷疑論”、“超級全球化論”。參見安東尼·吉登斯：《社會學》，趙旭東等譯，北京大學出版社2004年版，第72頁以下。的大背景，法治出現“機遇與挑戰并存”的局面。另一方面，出現了法治的傳統法律難以防范和控制“風險社會”帶來的國內與國外雙重圍困的“非傳統安全”問題，“全球性的法律重構”又產生了另一種風險——制度風險。③李文祥：《論制度風險》，載《長春市委黨校學報》2008年第5期。

直到最近的10余年（2003—2013）中，時間進程上出現一些狀態，實行了五六年的法治被突如其來的外來的金融危機和內部的群體性動蕩所困擾。此時出現兩種“法治觀”，一部分人相信法治，認為社會失序現象不是法治自身導致的，而是法治不健全導致的，主張繼續搞法治。另一部分人開始懷疑法治，以為社會失序現象是法治自身的問題，認為要搞法治但不能過于迷信法治，甚至在政治決策上出現了逆反法治的舉措，比如地方治理中的重慶現象，比如司法領域抵制職業化現象，等等，這都與“法治懷疑論”有關。雖然上下左右的人都主張法治，法治成為大家的共識，可是搞什么樣的“法治”卻形成了認識上的分野。因此，中國法治進程正處在左右搖擺時期。

（二）轉型期法治的空間格局

轉型期法治必然在全國范圍內出現不平衡發展，法治不平衡問題的主要原因在于“東西差異”和“城鄉差異”，各地法治化程度不一致，水平不統一。帶有“移植性品格”的法律在原本就有自身內在秩序的鄉村社會引發了不適效應。④參見李德瑞、呂德文、申端鋒：《鄉村問題如何“驚擾”了中國社會科學》，復旦大學社會科學高等研究院2011年度“中國深度研究”跨學科學術工作坊結題報告。而且，并非所有地域都有條件、有需要實行典型意義上的法治方式。可能在某些地域某些非法治的傳統治理方式發揮著更為有效的作用，比如在傳統鄉村中，調解可取代法治下的法官審判方式；并非所有的區域都急切地需要訴訟和法官；并非所有的事務都有必要或適合采取法律治理的方式。然而，我們不能把這些地域與“落后”劃等號，更不能與不文明劃等號。在法治各環節中，法律制度資源對不同區域、不同社會群體、不同個人的分配與共享，目前存在不平衡、不合理的現象。⑤參見顧培東：《中國法治進程中的法律資源分享問題》，載《中國法學》2008年第3期。我們在全國性立法中不應該把東部的法律經驗普遍適用到西部，在地方性立法中不應該把適用于城市的標準強加給農村。

轉型期“先發”地區更有條件和動力去推進法治化，部分區域事實上已出現“先行法治化”的實踐。我們不得不正視這個現實。“先行法治化”其含義包括：（1）先行法治化的“化”，是動作之過程而不是結果；（2）先行法治化的特征包括尊重規則、尊重權利、尊重司法、尊重秩序等等；（3）法治不等于單純依法律的治理，而是“規則之治”，即依包括法律在內所有既定規則的治理。這些特征通常出現在陌生人社會特征明顯的地區。陌生人社會通常又出現在經濟先發地區，這些地區的工商界人士、政府官員以及人民群眾的規則意識與秩序意識較強，他們對規則和程序的敬畏較早轉化為生活習慣，特別是以工商企業界人士為代表的廣大中等收入階層對法治的需求較高，他們是中國法治最大的“需方”和“消費者”。這些地區有可能成為探索當代中國社會主義法治理論的天然試驗田。⑥孫笑俠：《區域法治的地方資源》，載《法學》2009年第12期。

（三）轉型期法治的環境背景

中國轉型期法治不僅背負著沉重的歷史與現實負擔，而且還受目前環境背景的制約，因此，轉型期法治的進程一直是艱難的。從轉型期法治的環境背景來看，法治與經濟、政治、社會、文化出現較大程度的分離。主要表現：其一，經濟發展比法治過程的速度快得多，法律在應對高增長的經濟變革中變得比較被動。政策啟動和調控頻率很高，法律制度變遷調整的頻率也很高。其二，現行政治體制和機制總體上是改革前計劃經濟時期形成的，目前已逐漸暴露出體制和機制的諸多不適應。其三，轉型社會導致結構性的社會矛盾，給法治化帶來巨大沖擊。產生當今中國諸多經濟社會矛盾和問題的是“結構性原因”①陸學藝：《當前中國社會生活的主要矛盾與和諧社會建設》，載《探索》2010年第5期。或“基礎性社會矛盾”②顧培東：《能動司法若干問題研究》，載《中國法學》2010年第4期。。因此司法機關面對的難題，不是司法機關自身所能夠解決的。其四，制度建構與文化綿延同時并存且時有碰撞。社會轉型期要做到制度建設的計劃性是有難度的，因此，轉型期法治出現“模糊計劃”與“循序試錯”的特點。基于這些原因，我們的社會管理領域采取了“綜合治理”的模式，但尚未完全將其納入法治軌道。

（四）轉型期法治的動力主體

1978年以來，最初的法治推動力是自上而下的官方推動。③有學者稱之為“政府主導型的法制”。蔣立山：《論政府主導型的法制現代化》，載《法學雜志》1995年第3期。中國轉型期法治存在著一種政治領導力。中國共產黨在這30多年里，以類似于“轉型正義”的方式，推動著中國的法治化運動。經過這十多年的發展，法治被中國共產黨首次確定為治國理政的基本方式，強調要更注重發揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用。未來的法治建設中，黨政領導干部也要“運用法治思維和法治方式”來提高“深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力”。④胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進，為全面建成小康社會而奮斗——胡錦濤同志代表第十七屆中央委員會向大會作的報告摘登》，載《人民日報》2012年11月9日，第2版。

原來并不突出的民間推動力量——民眾自下而上的作用在近10年來日益凸顯。權利意識的強化預示著人們對法治的強烈需求。我們這30多年的最大變化是中國公民權利觀念的增強，沒有權利意識的勃興就沒有法治。中國農民特殊利益主體，他們對權利平等、權益保障、收入公平等問題的訴求，需要引起高度重視。

法律職業正在形成過程中，但迄今沒有形成自治性的職業或專業共同體，在正式法律制度中沒有被認可為“職業”，而只是“行業”。⑤職業不同于行業，“Occupation通常分為兩種，一是“所謂Trades，它不須多事訓練，如工匠之類；至于醫士、教師，則為Profession，須多量之修養，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸福……”。引自鄭曉滄：《大學教育的兩種理想》，載楊東平編：《大學精神》，遼海出版社2000年版，第52頁。我國現行《律師法》第2條規定“本法所稱律師，是指……為當事人提供法律服務的執業人員”，而不是“職業人員”。第46條規定律師協會的職責之一是“制定行業規范和懲戒規則”，而不是制定“職業規范”。現行《法官法》和《檢察官法》中只在涉及“恪守職業道德”時，才使用“職業”二字。如果說民間力量是原動力，官方的推動力是主導力，那么法律職業的推動力是一種自主的獨立于其他兩個方面的具有專業性建構作用的力量，可被稱為法治的“建構力”。⑥孫笑俠：《搬遷風云中尋找法治動力》，載《東方法學》2010年第4期。

三、轉型期法治的回應性因素

近30年來，我們在法治上的宏觀或細微的變化，大抵都表現在觀念形態、過渡策略、發展進路和運行環節這四個回應性因素上，它們具體表現為以觀念更新來調整政策與策略，再以政策策略調整來帶動法治發展兩種進路的兼顧，最后再通過制度創新和機制革新落實到法治的各個環節上。這些變化都是對法治國情性因素的回應，有些是積極的，但也存在不少客觀上和理論上的問題。有些回應是具有可持續發展的，但有些回應是臨時應變的；有些問題的回應是需要時間的，有些問題的回應是需要決心和智慧的。

（一）轉型期法治的觀念形態

轉型社會制度變革總是在先進的意識、觀念和理論的引導下展開的。在轉型期任何一個時段，法治觀念或意識總是領先于法律制度的實施。部分知識精英、社會活動家和政治家，善于觀察中國社會變化，善于接納人民群眾的心聲，善于總結歷史經驗教訓，善于借鑒外國社會文明進步的成分，他們率先在法治方面倡導某種時代精神，并相繼起到啟發、啟迪和啟蒙的作用。比如20世紀70年代末出現的“鄧小平民主法制思想”；⑦參見鄧小平：《解放思想，實事求是，團結一致向前看》，《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1989年版，第146頁。80年代倡導法治的初潮；80年代末開始“權利本位觀”的爭鳴；90年代的程序主義法治觀念的勃興等等。近年來，法學界還從“法治精神”或“法治理念”的層面，對法治作了逐步清晰的表述。目前已把法治作為與自由、平等、公平并列為社會主義核心價值觀。①胡錦濤：《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進，為全面建成小康社會而奮斗——胡錦濤同志代表第十七屆中央委員會向大會作的報告》。

當今中國社會變化加劇，各種思想觀念并存。在厘清各種觀念中，還迫切需要確立一些重要的觀念：從國家觀念看，與法治相關的若干基本的制度理念需要予以確立，包括民間自治觀（社會與行業）、司法獨立觀（審判與檢察）等；從干部觀念看，要講究以法治的方式和法治的思維來滿足“人民群眾的新期待和新要求”，這成為十分重要的干部觀念；從百姓觀念看，法治觀和權利觀都需要更新。存在的問題是，一方面民眾隨著對法治的需求量急劇增加和期望值的迅速提高，民眾主觀愿望與法治秩序的實際供量之間存在不一致；另一方面對法治秩序的需求帶來對權利的渴望，但也帶來對權利的濫用和對他人權利的不尊重。

（二）轉型期法治的過渡策略

轉型期法治觀念形態在艱難地漸變，這也帶來法治的過渡策略的采用。中國轉型期法治存在著自身的、內部的和總體上的轉型。這些轉型還在進行中，我們的回應就是策略性的拆衷、兼顧和平衡。我們可以把改革分為“初期型改革”與“深化型改革”，與之相適應地，轉型期法治存在著“半法治”向法治過渡策略，主要包括：

首先，社會轉型期是法律創新的活躍時期，這個時期的制度斷裂現象也最為顯著，即改革前的舊制度與改革后的新制度并存且沖突，未來趨勢是有所減少但不會完全消除。轉型期法治仍然有“雙軌制”的過渡策略，特別是對于因制度改革而處于社會最不利地位的利益主體，應當給予特殊的制度安排。②來自羅爾斯的“差別原則”（difference principle），參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2003年版，第60-61頁。其次，轉型期法治是新舊制度交叉和過渡，因而常常出現合法但不合理的混合。再次，轉型期法治的形式特點不完全符合法治“內在道德”③指富勒（Lon Luvois Fuller）意義上的法治內在道德，包括：（1）一般性，對一般人都適用的，平等而普遍地適用。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）明確。（5）不矛盾。（6）可為人遵守。（7）穩定性。（8）官方行為與法律的一致性。參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第55-96頁。的要求，還不完全是規則的治理、程序性的控制和職業化的運行。最后，轉型期法治在涉及理想與現實的價值沖突取向上，總是以一種折衷、妥協的辦法來處理協調。諸多矛盾沖突的時候，唯有采用“統籌兼顧”方法，④毛澤東1956年在《論十大關系》一文中提出“統籌兼顧，各得其所”。1957年他在《關于正確處理人民內部矛盾的問題》一文中進一步強調“統籌兼顧”。鄧小平也強調“統籌兼顧”的思路。中共十六屆三中全會提出“五個統籌”，實際上講的就是統籌兼顧。中共十七大報告在“五個統籌”的基礎上，進一步提出要統籌中央和地方關系，統籌個人利益和集體利益、局部利益和整體利益、當前利益和長遠利益，統籌國內國際兩個大局。這是轉型期執政策略的特點。然而，用折衷、妥協的辦法來協調多元價值沖突，也應當有一種過渡策略的制度性機制。否則會使“半法治”淪落為人治。

（三）轉型期法治的發展進路

折衷和兼顧的過渡策略，促使我們在法治進路上有了或自發或自覺的選擇。理論上講，法治化存在演進式與建構式兩種類型，⑤比如哈耶克在《法律、立法與自由》一書第一章談了“建構與進化”，參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第1頁。在實踐狀態下，它們又具體化為多種多樣的發生方式。目前，轉型期法治發展的基本進路偏重于推進式，它屬于建構式中的一種有效率但較機械的方式。的確，轉型期法治發展進路并非靠自上而下的官方推進或無為被動的自然演進，而應該是演進式與建構式的結合。法治在歷史的自然演進中獲得發展，這固然是客觀事實，但是人作為主體在歷史面前并不是無所作為的、被動的，而是能動的。要在自然演進的過程中注入主體積極主動的理性因素，推動“建構型法治”。

轉型期法治的建構性發展始終依靠改革，是以改革作為法治發展的根本方式。⑥參見徐顯明在浙江大學參加全國“轉型期法治”研討會上的發言，2009年12月13日。我們常說的中國改革的“漸進式”，不同于社會的自然演進，而是包含有一定建構理性的。轉型期的制度建構與文化綿延并存，且時常發生摩擦碰撞。轉型期法治應當充分考慮本土資源的適應性演化，這種演進式法治帶來的優勢是顯著的。其實這種情況在一百年前的“法理派”與“禮教派”的爭論中就已經顯現出來，即使在今天來看，禮教派的觀點并不是完全沒有見地的。中國社會秩序確實存在著特殊性，比如被費孝通先生稱為“教化權力”的那種現象，它既非民主又異于專制。①參見費孝通：《鄉土中國》，上海人民出版社2006年版，第70頁。“在考慮中國歷史文化傳統、現狀、福利國的影響和現行憲法規范的前提下，在某些領域以法律父愛主義作為立法原則是正當和可行的。”②法律父愛主義是在尊重公民人格與主體性基礎上、為了相對人自身利益而對其自由進行溫和限制的理論主張。參見孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學》2006年第1期。因此，應當區分不同的領域和問題，根據民眾生活的接受程度，分別應用制度建構與制度演進兩種方式和進路。

（四）轉型期法治的運行環節

在建構與演進二元并重的法治發展路徑上，轉型期法治在諸如立法、行政和司法等運行環節的表現，也受觀念形態、過渡策略和發展路徑的影響，具有回應國情挑戰的特點。中國轉型期法治的初期建構在運行環節的機制上是由立法來引導行政和司法的，也是由立法來引導民間社會來被動接納這種新秩序的。這是典型的自上而下的推進式的法治建構路徑。但它是采取國家主義③張志銘認為中國法律體系建構的技術特點及缺憾，即理性主義的建構，但忽略了法律秩序的自然生成；國家主義色彩，但卻對社會自治、國家認可缺乏足夠的認識；立法中心-行政輔助的運作模式，但卻對司法對立法的意義沒有足夠的重視；簡約主義的風格有利于形成全國統一的法律秩序，但卻會掩蓋問題的復雜性和多樣性。參見張志銘：《轉型中國法律體系的建構》，載《中國法學》2009年第2期。粗放式建構的策略進行的。法律的粗放必然增加其內容的模糊性和不確定性。

我們這30年來之所以經歷過從粗放式立法向精細化立法轉變的過程，就是因為我們基本上選擇了一條建構式的法治路徑。目前，中國特色社會主義法律體系雖已建成，但立法任務依然艱巨而繁重。④參見吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》，載《人民日報》2011年1月27日，第2版。立法重點必然會發生變化，可以預測到，今后的中央立法將會是從“部門法中心”的立法思路，轉向“行業法中心”的立法思路，重視各行業“特別法”的完善，諸如金融法、農業法、勞動與社會保障法、醫事法與公共衛生法、資源與能源法、文化與教育法等等。同時帶動地方立法也重視地方性行業法律的制定。

轉型期法治在糾紛解決機制方面、司法人員方面，都出現了大眾化與職業化既相互矛盾又“雙管”齊下的要求，國家和社會要求司法權以適度的能動性⑤司法能動性的原意是指法官和法院廣泛運用審判權特別是司法解釋權，通過擴大平等和個人自由的手段去促進社會公平正義。它來源于美國的judicial activism，又譯司法能動主義、司法積極主義。參見［美］克里斯托夫·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第3頁。作為對傳統的被動性司法的補充，以調解等非正式解紛機制作為司法職業化的糾偏。為了回應社會情勢，最高人民法院于2009年倡導“能動司法”，可是對它難免存在兩種相反的擔憂：其一是擔憂傳統的司法無法回應社會矛盾和問題；其二是擔憂能動司法會讓司法改革“走回頭路”，甚至讓法治走回頭路。于是，我們要看到，當社會轉型中出現了法律漏洞、權利保障及社會實質正義等問題、而立法暫時不能及時糾偏的情況時，需要依賴法院而不是其他，應當通過司法方式予以矯正和整治。比如美國沃倫法院時期的司法能動主義，主要是通過最高法院的法律解釋來解決權利保障的法律漏洞和制度轉型的難題。

四、促使轉型期法治蛻變的中國式任務

通過對轉型期法治的國情性因素和回應性因素的描述，我們可以考察轉型期中國式法治的基本任務。以下結合四個國情性因素和四個回應性因素，建立了一個粗線條的分析框架，推導和闡釋中國轉型期法治特有的關鍵性任務。它們不同于法治歷史上的西方式任務，而是由深嵌于中國本土問題所引發的任務。我們過去在過渡策略、發展進路、運行環節、觀念形態四個方面的回應是不夠的，在未來發展中，這四個方面還存在變革和發展的潛力和空間。如果在今后的8～10年內能夠優化和強化這四個方面對國情的回應，我們有理由相信中國轉型期法治可以通過一段時期的繭封與焰煉，完成蛻變，成為成熟意義上的法治。

（一）縮減過渡策略上的“半法治”

在歐洲社會的法治化進程中，基督教教會和歐洲商人的作用是關鍵性因素，況且法治發展的重心在宗教社會和民間社會，而不是政治國家。中國沒有類似的宗教傳統資源，商人的興起也相當遲緩，直到20世紀80年代以來的經濟市場化中才出現商人群體，出現中等收入階層的增長。轉型期法治的實行可以是先發地區為主的局部的、相對的先行法治化，而其他區域“半法治”或“準法治”狀態可以逐步縮減。我們過去只強調法治的“國家大一統”局面，誤以為只有在全國范圍內實行法治才叫“法治”。其實，在部分先發地區法治化快一點，是具有政治正當性①鄧小平在1985—1986年提出的主張的“讓一部分人、一部分地區先富起來”的主張。這成為此后政府經濟工作中的指導方針，也不妨成為政治改革和法治工作的指導方針。和法律可行性的。轉型期法治的過渡策略是逐步擴大法治方式在國家治理與社會管理中的應用范圍。在今后的新階段，需要“新”法來固定經濟改革、政治改革、綜合治理等方面的經驗和成功做法，有計劃地在經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設和生態環境建設的“五位一體”中推進法治。其他區域“半法治”或“準法治”狀態可以通過另一種途徑逐步縮減，即其他區域“半法治”或“準法治”狀態可以通過另一種途徑逐步縮減，即要重視行業法治現象。與法治國家并存的是法治社會，法治社會有地域和行業兩條線索，地域是指法治的地區差異性，行業是指法治的行業特殊性。各行業領域的法治化是可以期待的，既然地域意義上的法治不能平衡發展，那么我們通過行業法治建設來彌補“東西差異”、“城鄉差異”帶來的法治不平衡。

法治不僅在社會管理領域發揮重要作用，還在國家治理領域發揮重要作用，從法治的社會與國家“二元論”的意義上，既實現法治社會，又實現憲政意義上的“法治國家”。國家層面的法治需要關注的是，如何通過法治方式和法治思維來治國理政，如何建立可能出現的權力危機的安全閥機制。在地區性不平衡發展狀況下，轉型期法治的空間區域關系還應當在中央與地方關系、承認東西部差異、承認城鄉差別的制度安排上有所進展。長期以來，“地方服從中央與尊重地方自主權”還沒有納入法治化軌道。應當通過制定調整中央與地方關系的一般法②一些國家采取法律的形式對中央與地方的關系予以確定。比如英國1972年的《地方政府法》，法國1982年的《關于市鎮、省和大區的權利和自由法》、1983年的《關于市鎮、省、大區和國家權限劃分法》、1984年的《地方政府服務法》等，西班牙有1985年的《地方政府法》，葡萄牙有1977年的《地方政府法》，等等。這些法律都詳細地規定了地方政府具有的權限，使地方政府的行為有法可依，中央與地方的權限也有相對固定的法律界限。來調整中央與地方的現行關系。

從環境背景上，關鍵是要把“綜合治理”納入法治的軌道。“綜合治理”在急劇轉型的短期內是必要的，但它決不是脫離法治的特殊管理模式。“中國法律改革的將來不在于移植論和本土論的任何一方，而應該在于兩者在追求現代理念的實踐中的長時期并存和相互作用”。③黃宗智：《中國法律的現代性？》，載《清華法學》第10輯，清華大學出版社2007年版。目前“多元混合秩序”④劉作翔認為當代中國社會的社會秩序形態呈現出一幅由“法治秩序”與“禮治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等組合而成的“多元混合秩序”。參見劉作翔：《轉型時期的中國社會秩序結構及其模式選擇——兼對當代中國社會秩序結構論點的學術介評》，載《法學評論》1998年第5期。的存在給綜合治理提供了相當大的生存空間，甚至出現違憲違法嫌疑的情形，應當盡快予以糾正。多種類的和解、調解等非訴訟糾紛解決機制，需要在實踐中提煉和總結出具有理性的制度。用折衷、妥協的辦法來協調多元價值沖突，也應當有一種過渡策略的制度性機制，這就是被我們長期忽略的正當程序方法。如果通過商談的程序性方式，來解決新舊制度轉型交替中的矛盾和沖突，則會形成一種更有利于法治推進的良性氛圍和積極效果，也能夠逐步縮減法治化過程中的“半法治”的范圍。

從法治主體上，重要的是處理好大國治理中的傳統威權與現代法治的關系，其中關鍵問題在于如何構建中國式的“回應型法”⑤回應型法則是一種強調在目的指導下的法律體系，是一種將形式正義與實質正義充分統一的法律類型。參見［美］諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第21頁。。轉型期法治除政治領導力之外，還應當由各級人大和政府推行并參與法治化運動，使各級政府的法治化愿望成為內在需求，變得更加主動化。促成官方、民間和職業法律人這三方面在法治化運動中的合力。

（二）有區分地應用建構式與演進式進路

資本主義國家的市場安排靠相互尊重的交易者、交易規范和制度推動和支撐。中國市場經濟的發展是在政府放權和政府推動下展開的，因此中國在改革開放之初，自上而下地推進制度改革與建構也就順理成章。在社會發展的新階段，通過國家有計劃地建構法治的同時，讓社會通過自治性地演進法治也已成為必要。

據此，要完成的中國式任務就是：有針對性地界定哪些局部領域的事務可以建構或試驗性地建構；哪些局部領域的事務需要演進或分階段地演進。經驗告訴我們，可以建構的領域主要在于一些公法領域的制度，特別是哈耶克所謂的“外部規則”①哈耶克區分了“內部規則”（nomos）與“外部規則”（thesis），前者又稱“自由的法律”或“普遍的正當行為規則”，是指非由國家機構制定的但符合人們預期的規則，它是私人有合法理由所預期的東西。所謂的“外部規則”即“政府組織規則”，主要包括政府規則、程序規則和法院組織法規則等。哈氏還認為，這兩種規則的區別，同私法與公法的區別，有著密切的關系，有時候前者還明顯等同于后者。參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第197-208頁。。行政訴訟法于1990年從無到有地建構就是一個例證，這一制度今天已逐漸融入到普通百姓的法律活動中。在轉型期推行法治，不能不尊重社會的多元秩序格局，其法律體系應當是多元混合型的。法治并不是要使所有社會關系都受國家法的單一控制，而是使社會關系受包括國家法在內的多元化規則的調整。目前一部分學者倡導和關注軟法研究，②參見羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006年第2期。也說明了國家法之外規則的重要性。因此，有必要通過立法或司法解釋，對行業規范、民間習慣、家法族規、村規民約、宗教戒規采取保護性措施和選擇性利用，以降低社會法治化成本、增進法治的本土資源因素與加快法治化速度。

從時間維度上看，漫長的轉型期給法治自然演進進路提供了條件。但從空間維度上看，應當看到城鄉差別格局下的城市和經濟先發地區對制度理性建構的需要。從環境背景來看，在一些具有鄉土傳統的區域，應當允許鄉村社會自然演進，甚至在司法判決中直接認可鄉村社會規范。而在城市和經濟先發地區，規則意識、權利意識和程序意識已經成為人們生活的一部分，應當認可并支持局部地域“先行法治化”。從法治主體因素看，要重視和利用民間法治需求進行法治秩序建構，特別是中等收入階層和農民對法治的需求，他們是法治的原動力，從而體現法治的“以人為本”的人權精神。此外，還應當重視職業法律人在法治秩序建構中的特殊作用：法律人用職業知識和技能，深入到社會與市場生活的第一線和核心地帶；應當把他們在預防矛盾、解決糾紛的過程中積累的經驗提煉出來，成為制度發展的素材，從而發揮法律人建構法治秩序的作用。法律職業是除官方和民間之外的第三種推動力，其推動力的作用往往在初期是微弱的，但到中期則是不可低估的法治建構力。政府不僅要尊重法律職業的思維方式和自治性的活動空間，還應當引導民間加強對法律職業的認同，同時樹立起法律人的職業威信，從而與政府、民間一起共同推進法治化。

（三）遴選并健全法治的必備制度要件

西方當代法治是以近代資產階級革命和立憲為起點，根據前資本主義政治制度的教訓和慣例來設計議會制度、行政制度和司法制度的。所以西方學者認為“在轉型時期，法律的連續性價值受到了嚴峻的挑戰”。③參見［美］璐蒂·泰鐸：《變遷中的正義》，鄭純宜譯，商周出版社2001年版，第17頁。然而中國法治是以20世紀80年代初開始的改革原有體制為起點的。在中國轉型期，受中國國情元素挑戰的，主要不是法律的連續性價值，而是法律的普遍性和社會主義法律價值觀。因此，中國不存在新舊制度或新舊法律之間的連續性問題，而存在著某些法治要件有和無、健全與殘缺的問題。從法治的具體環節來看，中國式的任務就在于把握轉型時機與重點，選擇并確定法治的必備制度要件。從“法理學模式”來看，法治所需要的制度要件并不廣泛。另外從“社會學模式”來看，轉型期的中國法治所需要的制度要件的范圍并非遠不可及，我們需要建立一個能夠專門負責憲法實施監督的權威機構、一個獨立的審判機構體系和一個遵守法律的行政機構體系。

從轉型期法治的時間進程來看，國家應當進入實施憲法與法律的“后立法”時代。實行憲政是不可避免的。特別是讓憲法在治國理政中發揮重要作用，加強憲法的實施，落實違憲審查制度，成為今后最關鍵的任務。其中最重要的是改革司法體制，實行司法獨立。“后立法”時代的立法任務也已到了重點轉移的時候，不僅立法權要重心下移，鼓勵和支持地方性的自主立法，還要把中央與地方立法的重點放在行業領域的制度化和規范化。“后立法”時代，應當從立法中心主義向司法中心主義轉變。司法是立法與行政的連接點，是社會與國家的連接點，是國家與公民的連接點，是法律規則與社會事實的連接點，也是理想與現實的連接點，在法治建設中應當重視和突出這個“多重連接點”。從空間格局來看，既要克服地方保護主義以維護中央權威，又要加強地方立法權。從轉型法治的環境背景和動力主體來看，應當構建一個“統一兼分層司法”的新格局，即在司法權統一的前提下，在基層建立適應鄉土社會和基層民眾生活需要的司法制度，從訴訟程序到法官任職資格，都體現基層對司法的需要。培養和提高領導干部的法律思維與法治化管理能力，運用法治方式來推進改革與發展，運用法治方式化解社會矛盾沖突。同時，推進法治的深度和廣度，重視行業法治，讓民間行業成為法治建構的新主體，在推進政府法治化的同時，增強行業自治性，讓行業與官方、民眾、職業法律人并列成長為法治秩序的新主體，以主體的身份加入到法治中來。

為了應對社會利益與思潮多元化帶來的矛盾，必須加強人大的民主化特征，代表的實質性選舉制，立法中的聽證與辯論等立法程序要件，保證立法的對抗性和可論證性，從而保證人大及其立法的民主性和科學性。推進依法行政，加快建設法治化政府。尤為重要的是，必須根據司法的“多重連接點”的特殊地位，加快司法獨立化改革的步伐，制訂司法改革的分步驟計劃，目前可先行一步的是，革除同級政府對審判機關在財政撥款與人事編制的控制，改善黨對法院工作的領導方式，增強對“法的安定性高于合目的性”的認識，增強對職業法律人的信任度，重視法律人在政治與法治進化中的作用，減少地方各級黨政領導者對審判活動的影響力，強化司法基本保障，進一步深化司法體制與機制改革。到2020年時，司法公信力和人權保障成為“小康”的一個重要指標，其中還存在許多中國式任務和課題。為統一司法觀念，有必要梳理出若干對基本范疇，創建中國司法哲學。我們的許多司法問題都存在爭議，迫切需要當代中國自己的司法理論。比如實質正義與形式正義關系如何處理？提倡司法能動還是保持司法節制？司法注重社會效果還是法律效果？等等。在當代中國，隨著人民法院開始越來越廣泛地介入社會生活，法院的公共政策創制功能已經顯現并且發揮著越來越重要的作用。①“法院不僅僅適用法律而且有必要行使較大程度的裁量權限，以謀求案件的解決獲得明顯的政策性效果這一點，已經獲得了廣泛的認同。”蘇力：《農村基層法院的糾紛解決與規則之治》，載《北大法律評論》（第2卷第1輯），法律出版社1999年版，第80-81頁。需要我們從理論上加以協調整合，繼承中國司法傳統和當代中國司法實踐經驗，確立一套中國司法哲學，這是一項需要法律人長期探索的任務。

（四）在法治和正義觀念上克服實質性思維的副作用

觀念的變革是最遲緩的，但也是最深刻的。西方沒有中國式的政治和道德環境背景，西方把法律的施行委托給一群專職的人，特別是法律職業者。韋伯還發現只有歐洲的文化才發展到“邏輯的形式理性，也就是造成法律的優勢——法律統治的地步”。②洪鐮德：《法律社會學》，揚智文化事業股份有限公司2001年版，第189頁。中國轉型期法治也是法治初創期，形式主義法治或形式理性的法治對中國顯得比實質主義法治更為重要。③參見梁治平：《法治：社會轉型時期的制度建構——對中國法律現代化運動的一個內在觀察》，載普林斯頓大學《當代中國研究》2000年第2 期。相對于歐洲而言，中國因為家庭倫理的發達，缺乏“邏輯的形式理性”，無法產生穩定的、完全去除身份關系的法律制度。中國沒有現代法治的傳統，沒有專門的法律職業，但存在傳統的正義觀和理性觀，一種強調有差序性的特殊主義，或至少是特殊主義容易膨脹的正義觀。④參見林端：《儒家倫理與法律文化——社會學觀點的探索》，中國政法大學出版社2002年版，第96頁。實質理性的正義觀在中國表現為強調統治者意志（國家主義傾向）、道德原則指導和對事實真相的強調。⑤參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版，第181頁。它一直傳承到今天，我們可稱之為實質主義的正義觀，并影響著我們的立法、司法和守法觀念。⑥中國傳統的法律觀念是一種實質主義的法律觀。參見孫笑俠：《中國傳統法官的實質性思維》，載《浙江大學學報》2005年第4期。它固然反映了中國人對理想的向往，但它利弊參半，至少影響我們轉型期形式主義法治的建設和形式理性的確立，給國人規則意識的確立帶來副作用。⑦參見孫笑俠：《法治、合理性及其代價》，載《法制與社會發展》1997年第1期。政法工作堅持從實質上考慮社會效果和政治效果，會不顧法律的形式性（規則、程序和職業規律）的限制，甚至為了國家主義的“合目的性”，而違反“法的安定性”。⑧“正義和合目的性是法律的第二大任務，而第一大任務是所有人共同認可的法的安定性，也就是秩序與安寧”。“法的安定性不僅要求能夠限定國家權力，并能夠得以實際實施的法律原則的有效性，它還對其內容、對法律可操作性的可靠性以及法律的實用性提出了要求”。參見［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第73頁以下。這種“實質主義”的危險性就在于，它會演變成“法律工具主義”。⑨鄭成良：《法律的定位：正義、程序與權利》，載《文匯報》2010年6月5日，第8版。

基于這些差異，可預見中國轉型期法治的時間跨度長，同時要解決國人對法治持久的信任和信心，并逐漸倡導一種對法律的敬畏（替代西方式的法律信仰）。而這種對法律的敬畏需要從形式主義法治入手，逐步尋找與實質主義法治的結合點。因而，在法治的觀念形態方面，還存在著另一個更深層的問題和任務，即：如何兼顧形式法治和實質法治，注重兩者之間的有機統一？如何克服傳統的實質主義和實體正義思維傾向的弊端，削減實質主義思維中的國家本位成分，把中國實質正義觀與西方形式正義觀相結合？解決該問題的路徑在于：一方面，我們需要通過正當程序機制來建立一種能夠化解“實質主義”正義觀之弊端的中國法律哲學；另一方面，我們需要重視職業法律人的直接作用（維護對法律的敬畏），因為職業法律人的任務是通過適用和解釋來保持法律的自恰性和一致性。①參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第102頁。

結語

處理好轉型期法治與未來中國法治的關系——即現實與理想的關系，意義深遠。既尊重現實又不放棄理想，把轉型期階段性的“策略性考慮”與法治的理想結合起來。轉型期法治不是我們中國特色社會主義法治的最終目標和成熟模式，是階段性（而不是臨時性）產物，是過渡性模式。本文盡可能全面呈現轉型期法治的問題，在此基礎上推導出中國式任務。這些任務也可以被理解為就是中國式法治的難點。中國式任務具有中國特點和規律，這也正是中國法治的焦點和轉折點。如果這些中國式任務有所突破，那么法治進程也就順利了。如果這些中國式任務解決和完成得好，也就豐富了中國特色社會主義法治的內容。正確的、正義的東西并不一定在被認識到的時候就能夠被實行。我們今天的轉型期法治，是未來中國法模式的基礎和前提。認可現狀不是放棄理想，而是為了更加切合實際。

（責任編輯：許小亮）

Transition of Rule of Law in China and Its Missions

Sun Xiaοxia

“Transitional Rule of Law” is a process of legalization. It is a concept that embodies historicity，momentary and transforming. We need investigate its external national conditions and its inherent elements in order to study it. The national conditions include four elements：time，space，enviorment and subject. Transitional Rule of Law corresponds national conditions through forms of ideas，strategies of transition，approaches of development and links of operation. All these four elements constitute responsive elements. We need to consolidate some Chinese Assignments so as to make transitional becoming normal. These Assignments include：Reducing the scope of partly rule of law；Using methods of construction and evolution separately；Grasping moments and focal points；Choosing sound institutional conditions；Wiping off negative effects of substantive thinking in order to set up notions of rule of law and justice.

Legalization；Transitional Period；National Conditions；Responsive Elements；Chinese Assignments

D920.0

A

2095-7076(2014)01-0023-11

*復旦大學法學院教授，博士生導師。

本文是國家“985”第三期建設項目“轉型期國家司法哲學、制度與技術”成果之一。陳林林教授以及鐘瑞慶、王凌皞博士對本文提出了修改意見，復旦大學法學院和復旦大學社會科學高等研究院的同事在對本文的討論中提出過建設性意見，一并致以謝忱。