轉(zhuǎn)型期中國法律體系的建構(gòu)
——一個經(jīng)濟分析的視角

邱成梁

(山東大學 法學院，山東 威海 264209)

轉(zhuǎn)型期中國法律體系的建構(gòu)
——一個經(jīng)濟分析的視角

邱成梁

(山東大學 法學院，山東 威海 264209)

中國法律體系的內(nèi)涵應(yīng)涵蓋著橫向與縱向兩個方面，以實體規(guī)范為基礎(chǔ)的法律體系，本質(zhì)上是正式的信息體系。法律體系的結(jié)構(gòu)，強調(diào)的是分立與融合，最基本的一個方向是實體法與程序法的分立與融合。在中國法律體系基本形成后，通過立法的完善仍然具有宏觀性，而通過司法的完善則更具有針對性、微觀性。相對完善的開放性法律體系，在一定程度上能夠緩解社會各方信息不對稱的狀況，利于社會主體之間形成均衡的博弈狀態(tài)，從而降低整個社會的交易成本與管理成本。

法律體系；體系結(jié)構(gòu)；體系建構(gòu)；法治主義

2011年3月10日，在第十一屆全國人大四次會議上，吳邦國委員長宣告：中國特色社會主義法律體系如期形成。學界對法律體系及相關(guān)理論也進行了新一輪的集中探討，例如《法學》2011 年第 8 期推出“我國法律體系形成后司法的責任和使命”。改革開放以來，學界對法律體系的集中探討還有三次，分別是1982年關(guān)于法律體系與政治分離的爭論、1993年關(guān)于市場經(jīng)濟與社會主義法律體系的探討、1999年關(guān)于用十年左右時間構(gòu)建完善的中國特色社會主義法律體系的爭論。

一、法律體系的內(nèi)涵

在中國法理學語境之下，法律體系這一學術(shù)術(shù)語被賦予了諸多涵義。在宏觀的角度下，應(yīng)注意從法律制度史的角度關(guān)注法律體系的內(nèi)涵，以此來剖析當下的法律體系。“實際上，百年中國存在兩種法律體系：即六法體系與中國特色社會主義法律體系，應(yīng)看到兩種法律體系之間的斷裂同時注意到它們之間的繼替關(guān)系。”[1]在國內(nèi)主流法理學教材中，關(guān)于法律體系往往將其界定為部門法體系。由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。根據(jù)九屆全國人大常委會對有中國特色社會主義法律體系的框架設(shè)計，中國特色社會主義法律體系主要劃分為七個法律部門：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。當然部門法這一視角，主要從法律規(guī)范的內(nèi)容屬性角度切入，對于法律體系的研究亦可在深層次上從法律規(guī)范的等級屬性切入。當代中國有各種不同層次或范疇的制定法，已基本形成了由憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)構(gòu)成的體系。在形式上，當下中國法律體系的內(nèi)涵應(yīng)涵蓋著橫向與縱向兩個方面，當然文章的研究主要從橫向方面切入，但在一定程度上涵蓋了縱向方面。

“法律分類以歸納邏輯為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了法律規(guī)范在適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化和可以加以不同組合的復(fù)雜性要求的基本特征；法律體系強調(diào)對體系化對象的整體上的邏輯相關(guān)性的要求，體系化的目的在于構(gòu)建一種法律規(guī)范所賴以創(chuàng)制的演繹形式。”[2]我們要注重法律體系理論與法律分類理論的區(qū)別，但不應(yīng)割裂其內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。事實上，在實體規(guī)范視角下，法律體系即是以具有邏輯關(guān)聯(lián)的分類元有機構(gòu)成的。法律體系內(nèi)涵的界定，在本質(zhì)上是以法律分類為研究導(dǎo)向的。當前主流法律部門劃分理論遭到各方面的批判。劃分標準的非邏輯性，即以法律的調(diào)整對象為主要標準與調(diào)整方法為輔助標準存在解釋力不足的問題；法律體系的主權(quán)問題，強調(diào)在一個主權(quán)國家的范圍內(nèi)建構(gòu)法律體系已日益受到法律全球化與區(qū)域化運動的沖擊。面對這種批判與沖擊，有學者意重新整合部門法體系。例如，以個人、社會、國家、世界四大法域為劃分標準、以私法、公法、社會法、國際法為基本元素來重構(gòu)我國當代的部門法體系。根據(jù)建構(gòu)社會主義法律體系的原則，提出以利益為標準將我國法律體系劃分為憲法統(tǒng)領(lǐng)之下的國家法、社會法、家庭法和自治法四大部類的新觀點。從法哲學角度，把中國的法律體系劃分為根本法、市民法、公民法和社會法四個部分。

整合目前部門法分類，作出相應(yīng)的變通，而無須對主流部門法作出根本性的建構(gòu)。傳統(tǒng)法律體系在整體架構(gòu)上，憲法類屬于中心地位，由刑事法類、民事法類、行政法類與訴訟法類以及相關(guān)的補充法構(gòu)成的。當然，目前這種分類的缺陷是無法納入新興的經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法與軍事法等法律部門。同時，不應(yīng)忽視的是傳統(tǒng)法律部門與新興法律部門劃分模式具有根本性的不同。所以，對于目前法律部門體系，最合理的模式，憲法類居于核心地位，法律部門劃分為主部門體系與從部門體系。“可以規(guī)范性法律文件的歸屬和法律規(guī)范的性質(zhì)兩個向度作為研究法律體系的框架。前者的目的在于描述中國立法的現(xiàn)狀，后者旨在分析不同性質(zhì)的法律規(guī)范在各個法律部門的分布。”[3]從經(jīng)濟學的角度，以實體規(guī)范為基礎(chǔ)的法律體系，根本上是正式的信息體系，信息所具有的不同屬性決定了信息分類與組合的必然性。從法律體系意義的角度切入，更主要的是使社會主體在博弈過程中盡可能處于完全信息對等的地位，從而整體上降低信息成本。

二、法律體系的結(jié)構(gòu)

法律體系的結(jié)構(gòu)，并非是基于傳統(tǒng)意義上法律部門的范疇，而是以法律部門為基礎(chǔ)的研究新范疇。法律體系的結(jié)構(gòu)并非是一般意義上的法律分類，強調(diào)的是分立與融合。法律體系的結(jié)構(gòu)，最基本的一個方向是實體法與程序法的分立與融合。實體法與程序法的分立是現(xiàn)代法律不斷演化的結(jié)果，這一演化過程具有歷史使然性，其動力在于社會復(fù)雜性的增加和社會形式的不斷分化。實體法與程序法的分立，歸根結(jié)底源于法益保護效率性的要求。法益應(yīng)為法律保護的利益，即某些利益成為一定法的目的。“法益目標結(jié)構(gòu)有兩種不同的含義：一是依保護形態(tài)區(qū)分,法益應(yīng)由積極法益和消極法益構(gòu)成；二是以法律的直接保護和間接保護加以區(qū)分，法益由直接法益和間接法益組成。”[4]“程序法與實體法的關(guān)系可以從兩個方面來理解：一方面，程序法對實體法的實施起著保障作用,這是程序法對于實體法的工具性價值；另一方面，程序法相對于實體法也具有某種獨立性，程序法同時也具有自身的獨立性價值。”[5]當前在法制實踐中，在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)了程序法與實體法不同程度上融合的趨勢，這在根本上也源于法益保護效率性的要求。

關(guān)于法律體系的結(jié)構(gòu)，公私法的劃分歷來是探討的重點，本文的研究主要基于實體法范疇內(nèi)的公私結(jié)構(gòu)。公、私法分立與融合都涉及公私法的劃分標準，在諸多劃分標準中，尤以利益與方法為代表。“公私法的劃分是法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)問題，劃分公私法的直接根據(jù)是法律調(diào)整的不同方法，而法律調(diào)整的方法，基本上或主要地決定于法律調(diào)整的對象。”[6]羅馬法學家烏爾比安首次明確提出了公私法的劃分，并闡述了以不同利益為根據(jù)劃分公法、私法，即后來的“利益說”。“利益說”實際上是根據(jù)法的目的去區(qū)別公法和私法的思想，以公益為目的的法是公法，以私益為目的的法是私法。實際上，利益標準與方法標準是相互關(guān)聯(lián)的，法益保護最終需要通過法律保護方法予以實現(xiàn)。法的制定與實施必須配置相應(yīng)的資源，才能夠有力地保護法益，而資源在一定條件下是有限的，亦即是稀缺的。這便決定了不同法益的保護具有不同的順位性，每一類法在立法設(shè)計時勢必會選擇某一法益作為優(yōu)先保護的目標，并盡量在實施過程中分別配置相應(yīng)的資源，以保證法益保護的有效性。

在國家利益、個體利益二元假設(shè)成立的前提下，存在兩種本位與法益的選擇，同時也以此為根據(jù)對法域二元劃分。法的首要法益目標為國家利益時，法主要調(diào)整的是國家與個體的關(guān)系，為公法；法的首要法益目標為個體利益時，法主要調(diào)整的是個體與個體的關(guān)系，為私法。由于早期市民社會與政治國家相對截然分立，公法、私法的分立與不同法益的保護均是比較明顯的。當然在一定時期內(nèi)，公益與私益保護的資源配置會存在很大程度上的傾斜性。這種傾斜分別代表了兩種本位：公法優(yōu)位與私法優(yōu)位，這也具體體現(xiàn)在立法規(guī)模上。總之，公法、私法的分立實質(zhì)上源于資源配置的稀缺性，以致于在法益保護上須作出不同的選擇，這種選擇既有宏觀性的也有微觀性的。公法、私法的分立，一個重要的區(qū)分便是法益保護的公力救濟與私力救濟。公力救濟與私力救濟的分立實質(zhì)上反應(yīng)了法益保護效率性的要求。公力救濟的國家成本明顯高于私力救濟，因此公力救濟保護的法益往往是涉及整體性、重要的，畢竟國家資源是有限的。而私立救濟所需要的國家資源相對較少，從立法上主要將個體性的經(jīng)濟利益納入私立救濟。如此，既對法益有重點的保護又能夠有效兼顧整體的法益保護。

公法、私法的融合主要體現(xiàn)為公法私法化、私法公法化，這融合的背后實質(zhì)上是資源配置效率性的要求。盡管法益保護的截然分立在一定范圍內(nèi)有效地解決了資源的稀缺性問題，并且在一定時期內(nèi)具有一定的效率性。但由于資源的稀缺性、社會發(fā)展的復(fù)雜性以及利益的多元化，勢必對法益保護資源配置的效率性提出更高的要求。在公私法融合的進程中，在國家利益與個體利益的中間地帶勢必會存在一些模糊地利益形態(tài)需要保護。這些模糊利益形態(tài)的出現(xiàn)對公私法的融合提出了更高的要求，以期待有效保護。在這種大背景下，便是一些以社會公共利益為法益目標的部門法出現(xiàn)。公私法的融合是資源配置效率性的要求，但不應(yīng)忽視公私法融合及其背后公法私法化與私法公法化的效率性前提，堅持法益的順位性與首要法益目標的保護。當初公力救濟與私力救濟的相對截然分立，對于法益的有效保護不具有效率性。公力救濟與私力救濟作為法益保護的方法也日趨融合，公益的保護在一些特殊情況下更加需要私力救濟，而私益的保護整體上更加需要公力救濟，以期待更有力的保護。在國家資源有限的情況下，法益保護的效率性更加依賴于保護方法的運用，公力救濟與私力救濟作為法益保護的方法的融合也成為必然趨勢。

三、法律體系的建構(gòu)

關(guān)于法律體系的建構(gòu)，國內(nèi)學者也進行了多層次的探討。首先涉及的是建構(gòu)的理念與標準問題，從結(jié)果主義的視角便是法律體系形成的標準，其整體上內(nèi)涵著邏輯與倫理兩條主線。鑒于傳統(tǒng)法律體系構(gòu)建的認知缺陷，以多主體認知理論反思傳統(tǒng)法律體系的缺陷，構(gòu)建以共識為基礎(chǔ)的法律體系。轉(zhuǎn)型期中國法律體系的建構(gòu)，應(yīng)當更加強調(diào)共識性，包含著邏輯性共識與倫理性共識。特別強調(diào)的是，對于共識應(yīng)該涵蓋“以憲法為基準的國內(nèi)法與國際法調(diào)適機制的確立，以憲法為基礎(chǔ)的常態(tài)法律體系與非常態(tài)法律體系的銜接”[7]。共識無疑有助于降低相互交流的成本，以及提高了在一定時期內(nèi)維護現(xiàn)狀的可能性從而保證法律體系的穩(wěn)定性。

法律體系的建構(gòu)主要涉及價值要素與實體要素，其中實體要素主要涵蓋法律體系的概念與法律體系的構(gòu)件。從法律體系建構(gòu)立法主義的視角拷量，系統(tǒng)論的指導(dǎo)能夠有效避免法律體系構(gòu)件在橫向上的斷裂和縱向上的跳躍。當然，中國特色主義法律體系的建構(gòu)具有一些源于中國本土特色的技術(shù)特征，“即理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心—行政配合的運作模式，以及簡約主義的風格，這些特征在集合意義上鑄就了當下中國在法律體系建設(shè)上的某種封閉性質(zhì)。”[8]實際上，對此的反思也有助于形成一種關(guān)于中國特色法律體系構(gòu)建的開放性思考，并針對性地作出相關(guān)的制度安排。在不涉及國家根本性質(zhì)的法律中，去意識形態(tài)因素則是法律體系科學化的重要因素。應(yīng)注意的是，法律體系的基本形成并不意味著立法在法律體系進一步建構(gòu)中的完全缺位，相反在一定程度上仍具有很大的創(chuàng)新性。社會主義法律體系初步形成之后，地方立法成為轉(zhuǎn)型期中國法律體系發(fā)展的重要方向，在其中實施性立法、自主性立法等創(chuàng)新方式應(yīng)予以重視。此外，配套立法是在法的實施中的作用和地位更加突出，配套立法存在問題應(yīng)予以重視解決從而確保法律體系得以有效運行。

從法律制度發(fā)展史視角切入，法律體系的建構(gòu)存在著兩種大致的方向：演繹建構(gòu)主義的法律體系(立法中心主義的法律體系)與歸納進化主義的法律體系(司法中心主義的法律體系)。我國法律體系形成后，司法的責任和使命更加重要，意味著通過司法來完善、改進法律體系既是效率性的選擇也是科學性的選擇。整體上，司法通過作用于法律體系微觀向度的固有缺陷來完善法律體系。在新形勢下，人民法院與法官在提升法律體系的品質(zhì)、維護法制權(quán)威中的作用具有重要作用。關(guān)于完善法律體系的司法路徑，可通過司法裁判的能動性來增強法律體系的開放性。例如，最高院通過頒布指導(dǎo)性案例來不斷強化判例的作用。當然，對于通過司法完善法律體系，具體方式應(yīng)包括包括司法解釋、指導(dǎo)性案例、司法審查、司法建議等。在這種背景下，法律體系的融貫性便具有了重要意義，也是法律體系品質(zhì)提升的重要方向。法律體系的融貫性意味著法律體系各個部分之間的相互支持與證立，并應(yīng)借助于詮釋方法予以建構(gòu)，法律體系的融貫性應(yīng)該是法律體系品質(zhì)整體提升的關(guān)鍵所在。

從我國法律體系建構(gòu)的本土經(jīng)驗分析，通過快速的法律移植式的立法來建構(gòu)法律體系，較強的信息能力是優(yōu)質(zhì)法律體系形成的不可或缺要素。特別是通過法律移植途徑的立法，其實施所遭遇的困境，更加凸顯了信息能力在法律移植和立法設(shè)計中的重要性。盡管官方宣布法律體系已基本形成，但通過立法、法律移植來完善法律體系，仍然是重要的途徑。法律體系建構(gòu)者的信息能力，如何得到提升是至關(guān)重要的，所以必然會強調(diào)評估機制的重要性。鑒于通過立法、法律移植來完善法律體系所具有的宏觀性，因此在評估機制構(gòu)建中，應(yīng)特別注重法律體系建構(gòu)者宏觀性信息甄別與信息選擇能力的提升并通過制度予以激勵。與此相對應(yīng)，通過司法途徑來完善法律體系，則具有微觀性，而應(yīng)注重微觀性的信息甄別與選擇以及進一步的信息對應(yīng)。在我國法律體系基本形成后，通過立法的完善仍然具有宏觀性，而通過司法的完善則更具有針對性、微觀性。“國際的制度較量或體系比賽不外乎一場全面而具體的法律技術(shù)格斗，日復(fù)一日用具體案件處理的結(jié)果和效果來檢驗法律體系的完善程度。”[9]

四、 法律體系的價值

不可否認的是，宣布有中國特色的法律體系形成具有重要的法治意義，盡管在某種程度上是形式上的。當代中國法律體系的形成過程不僅僅是形式意義上結(jié)構(gòu)整合，而內(nèi)含著法律價值理念的轉(zhuǎn)別，深刻反映了法律理念由工具主義向法治主義轉(zhuǎn)變的質(zhì)的飛躍。特別是在整個法律體系中，程序法深化發(fā)展有效地改變了重實體、輕程序的法律傳統(tǒng)。“另外法律體系的形成奠定了法治的法律基礎(chǔ)，把各項事業(yè)納入到法治的軌道，激起了民眾對法律秩序的渴望，在一定程度上提高了法治的可能性，以及面對法律體系遭到的沖擊應(yīng)當強調(diào)形式法治的重要性。”[10]此外，我國宣布法律體系的形成，意味著社會結(jié)構(gòu)與社會分殊的固化，利益與權(quán)力的結(jié)構(gòu)化，司法應(yīng)當發(fā)揮能動作用，社會管理中的司法維度應(yīng)當成為理論與實踐上研究與推行的重點。法律體系的形成，能夠有效改變我國法治進程中過于依靠立法的局面，提高司法的地位，邁向法治的立法—司法雙軌制。對于法律體系的法治意義，一個簡單的總結(jié)是，法律體系的形成對法治的觀念、法治的基礎(chǔ)、法治的模式均產(chǎn)生了積極的影響。

在我國法律體系發(fā)展進程中，其體系結(jié)構(gòu)存在全面化、嚴密化、科學化的趨勢。這種趨勢尤其體現(xiàn)法律、法規(guī)數(shù)量上急劇膨脹與增長，截至2011年2月底，我國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共239 件、行政法規(guī)700多件、地方性法規(guī)8 600多件。此外，針對大量法律、法規(guī)的修改與完善也在同時進行。已初步形成的社會主義法律體系以法律保障權(quán)利，并通過權(quán)利制約權(quán)力，以實現(xiàn)法治國家與公民社會的整合。但實際上，在市民社會相對不成熟的情況下，通過法律移植的先行立法的社會根基是相當薄弱的。盡管這種快速立法、完善立法的模式在很大程度上能夠做到有法可依，但也會加劇國家干預(yù)與社會自治的矛盾。改革開放以來，我國已逐漸從強國家模式過渡到強國家—強社會模式。盡管會有相應(yīng)的限權(quán)措施，法律體系的深化發(fā)展也在某種程度上意味著國家干預(yù)的深化，強國家模式應(yīng)會有回歸的趨勢，這也是不可避免的問題。如何合理有效利用法律體系的開放性來協(xié)調(diào)國家與社會的矛盾，將成為法律體系完善中面臨的政治難題。當然國家也采取了諸多措施來應(yīng)對這一難題，例如大力實施的普法宣傳。其實，有諸多問題并非僅僅是法律體系自身機制所能解決的，而需要借助于其它機制，這便需要法律體系與其它機制的有效鏈接。當然，我們不應(yīng)該忽視法律體系所具有的政治意義，建立一個獨立的、統(tǒng)一的、完整的國家法律體系，是一個理想型的民族國家所不可或缺的。

無論是法律體系的法治意義還是與法律體系關(guān)聯(lián)的國家政治問題，均內(nèi)涵著經(jīng)濟邏輯地進路。之所以存在法律理念的工具主義，根源在于法律主體的法律信息不對稱，特別是擁有優(yōu)勢信息的主體極有可能將法律作為其獲得自身甚至多余利益的工具。顯然，在假定獲得信息成本相同的前提下，法律體系的形成與完善，無疑會改變不對稱的狀態(tài)，將法律理念從工具主義導(dǎo)向法治主義。特別是訴訟法、程序法的日益完善，無疑會在更大程度上降低獲得信息的成本。進而推之，法治的基礎(chǔ)是在這種破與立的情況下建立的，法治的模式也是在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)多元化的。總而言之，相對完善的開放性法律體系，在一定程度上能夠緩解社會各方信息不對稱的狀況，有效降低信息成本，使社會主體在利益博弈中處于相對平等的地位。在更廣闊的視角上，利于社會主體之間形成均衡的博弈狀態(tài)，從而降低整個社會的交易成本與管理成本。也正以此來形成適應(yīng)法治秩序的穩(wěn)定市民社會，從而緩解國家與社會的矛盾。

〔1〕 喻中.百年中國的兩種法律體系[N].法制日報,2012-06-27(10).

〔2〕 莫紀宏.論法律體系構(gòu)建的非法治化傾向[J].社會科學,2000(8):34.

〔3〕 朱景文.中國特色社會主義法律體系:結(jié)構(gòu)、特色和趨勢[J].中國社會科學,2011(3):20.

〔4〕 王保樹.論經(jīng)濟法的法益目標[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2001(5):62.

〔5〕 萬毅.程序法與實體法關(guān)系考辨——兼論程序優(yōu)先理論[J].政法論壇,2003(6):101.

〔6〕 孫國華，楊思斌.公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)[J].法制與社會發(fā)展,2004(4):100.

〔7〕 劉茂林，王從峰.論中國特色社會主義法律體系形成的標準[J].法商研究,2010(6):90.

〔8〕 張志銘.轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)[J].中國法學,2009(2):147.

〔9〕 季衛(wèi)東.法律體系形成之后的技術(shù)重構(gòu)[J].法制資訊,2011(2):5.

〔10〕 陳金釗.尊重法律體系 引領(lǐng)法治發(fā)展——對宣布法律體系形成的得與失的考察[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2012(3):72.

(責任編輯 吳 星)

The Construction of Chinese Legal System in the Period of Transition：A Perspective of Economic Analysis

QIU Cheng-liang

(Shandong University(Weihai)，Weihai,Shandong 264209)

The connotation of Chinese legal system can be analyzed horizontally and vertically.This paper defines it as a formal information system based on the entity norm from the perspective of economic analysis.The structure of Chinese legal system within this scope distinguishes itself from other kinds of classifications,and its basis is the separation and fusion between substantive law and procedural law.The improvement of this system is featured by the microcosmic approaches in legislation as well as microcosmic and specific actions in judiciary.An open and relatively well-developed legal system contributes to the reduction of information asymmetry and the game equilibrium of social subjects,so as to reduce the transaction and management cost.

legal system; structure of the system; construction of the system; rule of law

2014-02-16

陳金釗教授主持的教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“法律方法理論研究”(10JJDB820008)。

邱成梁(1990—)，男，山東沂水人，山東大學(威海)法學院法理學碩士研究生，研究方向為：法理學、法律經(jīng)濟學、法律方法論。

DF0

A

1007-6875(2014)02-0105-05