刑法究竟有無目的:一個前序性之辯

賈 健

(西南政法大學法學院，中國重慶401120)

引言

刑法目的問題是刑法學領域的首要問題，主張不同的刑法目的觀，相應的刑法學體系與司法解釋的范式都將不同。例如，在法益與規范的刑法目的觀下，相應的刑罰目的、犯罪論體系和司法解釋范式都是不一樣的。從當前學界的討論來看，我國刑法學界已把刑法目的與罪刑法定原則、刑法目的解釋、犯罪既遂標準等問題聯系起來考慮，這是刑法目的論一個重要進展。但需要指出的，在回答刑法的目的“是什么”之前，必須要回答，究竟“有沒有刑法的目的”。實際上，刑法有無目的，涉及法律究竟有沒有目的的問題，在法學發展史上，法律的盲目進化主義基本上對于法律具有目的性持否定態度，而后現代主義者則提出“誰之目的?”的質疑。但本文認為，這兩種反對的學說均有待商榷。

一、法律盲目進化主義的觀點

所謂法律盲目進化主義是指主張法律盲目進化與發展的學說統稱。其中包括歷史法學派的觀點、批判理性主義(例如波普爾)與進化理性主義(例如哈耶克)以及法律自創生系統論者托伊布納的觀點。

歷史法學派的代表人物薩維尼否認法是理性的產物，也否認法是人的獨斷意志的產物。他指出，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目發展的，不能通過正式或理性的立法手段來創建”;“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動的”。這種內部的力量他理解為是民族的共通意志，“在民族的共通意識中，生存著實定法，因此，我們稱之為民族法”［1］。即是說，在薩維尼看來，法律是民族精神的外化，不存在一個法自身的目的理性。美國學者詹姆斯·卡特也指出，主要是習慣規定著行為的是非，而確定問題是非的司法判例僅僅是對社會習慣及其真實性的證據蓋上公章批判的印戳［2］。

批判理性主義者波普爾反對社會歷史主義者所主張的社會具有一個終極目標的觀點，認為“總體計劃”的存在是令人難以忍受的［3］。他指出:“歷史主義者……也許會堅持說，它們(指社會)的起源是由于某個計劃或設計，由于對某些目的(人的目的或神的目的)的追求;或者他會斷言，它們不是為了達到任何明確擁有的目的而被設計出來的，而是某些本能和情欲的直接表現。”反之，他贊成一種點滴改良主義的社會“工藝學”。“社會工程師或社會工藝師不大關心社會建構的起源或它們的締造者的原意。他寧可這樣提出他的問題:如果我們有某些目的，那么，這個建構是否設計得很好或組織得很好以服務于這些目的呢?”［4］從波普爾的觀點中，可以看出他反對一種柏拉圖式的永恒的、完美的實體理念論，這種反對實體理念論的點滴改良主義在國家與法律理論中的體現，即是否認或回避國家與法律存有一個終極的目的或理念。而進化論理性主義者馮·哈耶克則認為，一系列具有明確目的的制度的生成，并非設計或發明的結果，而是產生于諸多并未明確意識到的其所作所為會有如此結果的人的各自行動［5］。可見，在反對法律的先驗理念論的層面上，哈耶克與波普爾的觀點具有異曲同工的效果。

應該說，在反對法律具有目的性的理念，主張法律的“自然發生”這一點上，托伊布納與哈耶克是有契合性的。托伊布納認為“法律并不等同于法律人的自覺的總和。毋寧說，它是一個自然發生的現實的產品，是法律溝通的內部動力學”。但托伊布納的這種法律的自創生觀與哈耶克顯然又是不同的理論體系。托伊布納的法律盲目演進說認為法律進化的方向是不確定的。理由在于，一是所謂的漲落原理，即法律事件作為一種觸發舊的(法律)結構之失穩，探尋新的結構之漲落的現象，它本身在法律進化中非常重要，但卻是隨即的、偶然性的。二是社會選擇的不可傳遞性及“阿羅不可能性定理”，即雖然個體是具有理性的，但集體的社會選擇與個體的理性選擇卻迥然不同，它有時表現出一種任意性，而反映不出個體的選擇，因為個體的理性是依據傾向與偏愛，但社會卻沒有。因此“我們不可能有理性地獲取多數決定的任何規則，以把建立在傳遞性基礎上的理性觀念從個體傳遞到個體的集合體”(社會選擇的不可傳遞性);“由于不存在可靠的、能夠建立理性的集體選擇的方法，所以個體的選擇通過民主的方式轉化成集體的選擇的過程無法進行”(阿羅不可能性定理)［6］。在此意義上，法律的自創生體系又與哈耶克所肯定的自生自發秩序不同，它更為強調法律行為的自我構成與過程的調節以及在法律教義學中新圖示的發明。可以說，哈耶克是將法律的先驗理性消解于社會的自生自發秩序，而托伊布納是將其消解于法律的自我構成、運作與調節。但無論如何消解，在法律的盲進主義立場上，兩者是一致的。

二、后現代主義對法律目的的質疑

如果說法律盲進主義主要是質疑法律有一個終極理性的話，那么，后現代主義者則不但反對這種一元獨斷的理性，更是提出“誰之目的”的質疑。

尼采將事物的進化與征服相掛鉤，因而，法律的目的并非由法律的起源所決定，而是被某種優于它的權力一而再地重新解釋成新的目的。就懲罰的目的而言，它不是內在于懲罰之中的東西，例如復仇或威懾，而是“一個權力意志已經成為不那么強大的東西的主人，向它強加的一種功能特征”［7］。這種權力的譜系學在其他后現代主義者那里也隨處可見。

法國后現代主義代表人物利奧塔反對單一的理性，而主張一種多元的理性觀:“一個巨大而唯一的理性，這只是空想。相反卻有多元的理性，至少有各自獨立的理論的、實踐的和美學的理性，這些理性是由完全不同的成分構成的。忽視這一點……在我看來都是錯誤而危險的。”［8］在他看來，理解和共識只是一種烏托邦式的理想，因為建立在虛幻的“共識”基礎上的法律和判決，只可能反映強者的力量，弱勢群體根本就沒有享有過話語的表達權利［9］。

福柯在其《規訓與懲罰》一書中向我們展示了一個“權力—知識”的譜系。在這個譜系之中，權力被分散到諸如“臨床醫學、精神病學、兒童心理學、教育心理學以及勞動”等等知識的角落，知識的形成和權力的增強有規律地相互促進，并形成一個良性循環。而這種結合的目的，某種意義上說，正反映了懲罰的目的的轉變，即從控制人的肉體轉向規訓人的靈魂或精神，“通過莊重地把犯罪納入科學知識的對象領域，它們就給合法懲罰機制提供了一種正當控制權力:不僅控制犯罪，而且控制個人，不僅控制他們的行為，而且控制他們現在的、將來的、可能的狀況”［10］?？梢?，在福柯看來，懲罰(法律)并非以自我為目的，懲罰(法律)存在的意義就是為了實現權力對人的靈魂與肉體的規訓。

三、本文的立場

我們可以從上述兩類觀點中總結出兩種不同的理由:即一是，反對法律本身存在一種終極的目的理性;二是，揭示并提醒我們注意法律目的的霸權性及其背后的權力意志。對于此類否定性觀點，本文持保留態度，一則上述學者的觀點并非沒有商榷的余地;二則對于目的的理解，哲學上有不同觀點，上述學者的批判大多針對的是康德意義上的目的觀，而并非意在否認一切目的;三則我們承認在某種意義上法律的目的表現為立法者的立法目的與司法者的目的性解釋活動，但同時認為立法者與司法者的目的并非隨意而定，而是必須受法律發展的社會歷史條件的限制。具體來說:

(一)反對的諸觀點并非絕對

就歷史法學派的觀點來說，與其說是絕對反對法律人的自覺目的，不如說是反對法律制定者的專斷意志，告誡我們要“考慮任何形式的社會壓力”［11］。例如，法律的習慣、民眾的不滿與情緒或社會的正義標準等等。薩維尼也并不是無條件地反對立法者的法典編撰活動［12］，而是認為法典法是法律發展的最后一個階段，是對習慣法和學術法的統一，因此，只能說薩維尼多半夸大了法律發展中的非意識、非意志因素［13］，而不能說薩維尼是絕對的、徹底地否認法律人的自覺意識。另外，換個角度來說，即使是說立法者的立法活動與司法者的司法活動都必須遵循習慣與流行的信念，也仍是存在這種習慣與信念所普遍期待實現的事項，或者說，這些習慣與信念本身(大陸法系的刑法目的之維護規范說即大體贊同于此)，就是在歷史法學派看來法律所應該為之努力實現的東西，從這一層意義上說，法律存有目的在歷史法學派那里并非沒有生存之地。

批判理性主義者波普爾的觀點更非絕對，實際上，他既反對對社會進行全盤化的建構，也反對一種國家的放任主義政策，而是主張國家的目的存在于一種價值性的保護主義層面。他指出，“我們不應去回答這一根本性的問題:什么是國家、它的本質、它的真正意義是什么?我們也不應力圖回答這樣一個歷史學問題:國家是如何起源的、什么是政治義務的起源?我們毋寧用這種方式提出我們的問題:我們應當從國家要求什么?我們打算把什么當成是國家行動的合法的目的?……人文主義的回答將是:我從國家那里要求的是得到保護;不光為我，而且也為別人。我需要對我及別人的自由加以保護。我不希望自己的生活被那些擁有鐵拳和大炮的人支配。換言之，我希望得到保護不被別人侵犯。我希求侵犯與防衛二者的差別被承認，而防衛受到有組織的國家權力的支配”，“國家不應當對其最基本的目的視而不見，我的意思是指給不會傷害其他公民的自由提供保護”，“國家應當被當成是阻止犯罪即侵犯的一種團體”［14］。應該說，波普爾主張點滴改良本身就是一種人為的策略性目的的體現，這種保護主義的言論，也正是其“保護主義”的國家目的與法律目的的表現。事實上，這也正是為當前刑法目的理論中的自由主義法益理論所贊同的?？梢哉f，波普爾的前述觀點更多意義上是在警醒我們對于理性的盲目濫用，而非意在否定國家與法律的目的本身。

哈耶克的觀點也并非絕對否認社會存在一個共同性的目的，雖然說他的古典自由主義觀意在表達“個人只需關注各自具體的目的，而且也只有在追求這些目的時，個人才能最好地服務于人們的共同利益”;“但是偶爾也發生這樣的情況，即捍衛整體秩序成了壓倒一切的共同目標”［15］，這種對于整體社會秩序的保全也可謂是一種緊急狀態下的社會目的。另外，同為自由主義的立場決定了哈耶克與波普爾的法律目的觀具有相似性。哈耶克也認為“限制政府的強制性權力是法律的主要目的之一”且“法律的另一個目的乃是防阻人們對其他人施以暴力或強制”［16］。這種在緊急狀態下的整體秩序保全以及限制政府強權和防止他人施暴的間隙，就是哈耶克的法律目的之依存處。

托伊布納的法律自創生說確實是一種法律盲進主義，但必須指出托伊布納的觀點是建立在帕森斯與盧曼的結構功能主義學說之上的，而這也正是雅克布斯的規范適用說之刑法目的觀的基礎。可見，這種自創生體系本身就產生了一種內在性的目的，即法律必須維護規范的效力。就后現代主義者的目的性質疑來說，本文認為，這在更多意義上是否定法律存在一個終極性的目的理性并警示立法者的肆意，對此，正如下文要提到的，這與對目的的不同理解有關。另外，在下一節中還要指出立法者的目的還受到歷史發展階段的制約，而非肆意決定。

(二)對于目的的不同哲學理解

所謂目的，在哲學層面上有兩種理解。康德意義上的目的論哲學認為，“一物如其為一物之所應是而完成其自己即實現其自己，即是其目的之達成……故云:一物所應是之義，當其含有此一物的現實性之根據時，此應是之義即被名曰‘目的’”［17］。而唯物主義哲學則認為目的是行為主體根據自身的需要，借助意志、觀念的中介作用，預先設想的行為目標和結果。兩者的差異在于:一是，對何種主體才具有目的的問題，兩者回答不一，后者認為目的只有人才具有，而前者將自然過程擬人化，認為萬物皆有目的。二是，對于目的的本質是什么的問題，兩者的回答不同，前者認為目的就是使一事物成其為自身的內在根據，而后者認為目的是人的實踐活動的一個內在要素［18］。

事實上，上述諸觀點更多是在批判康德意義上的目的論觀念，歷史法學派的真意是說不存在一種指導立法者的內在的目的理性，而是習慣與信念引導著立法者的立法。而波普爾與哈耶克的批判真意是反對社會受一個全能的先驗理性的控制，而是主張只要保護了個人的自由，就能夠最大限度地實現社會的整體利益與秩序。換句話說，這些觀點并不是在后一種意義上，即作為社會公眾代表的立法者根據社會主流的需要，所預先設想的立法目標和結果的意義上說的。

就刑法目的的主體與本質而言，學界不乏以第一種理解為基礎的觀點。例如，日本刑法學界的通說觀點認為:“刑法目的，不是階級統治、政治統治或者社會防衛手段等外部目的，而是刑法整體規范的理念，是法理念在刑法中的反映。”“通常見解認為，法的目的和理念包括正義、共同幸福、法的安定性三方面的內容。因此，這里所謂的刑法的目的和理念，就是指刑法的正義、共同幸福以及法的安定性?！保?9］臺灣學者蔡墩銘教授也持這種觀點，認為正義之維持、公共福祉和法律的安定性是刑法的目的［20］。該觀點的要點，一是將刑法目的的主體歸結為刑法本身;二是認為刑法目的的本質是法的理念(法之所以成為法的內在根據)在刑法中的投射。有學者批判這一觀點，認為法律理念作為一種先驗的(非經驗的)規定，用其來解釋刑法的目的，難免“言人人殊，難有共識”［21］。這并非虛言，因為這種法的理念說是建立在康德的先驗理性論基礎上的，缺乏一個堅實的根基，我們似乎可以不斷地追問，說刑法的目的來源于法的“正義、共同幸福、安定性”之理念，那么法之理念又是如何產生?從何處而來的呢?對于這些問題，法律理念說無法也無需回答，因為這些本來就被先驗地認定為是法律之所以成為法律的本質。雖然考夫曼在其業師拉德布魯赫的法律理念觀基礎上進一步指出，平等(狹義的正義)、合目的性和法的確定性，此三者作為法的理念，是人的理念在其三種不同顯現形式——即人作為自主的本性、人作為其世界中的目的以及人作為他律性的本性——中的反映。①參見(德)考夫曼著《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第227頁。但即便如此，一來，無論是人之理念還是法之理念，此處的理念均是從“A之所以為A”的內在根據意義上來說的;二來，人的理念又是如何產生的?顯然仍是要聯系法的實際產生與發展的規律。

總之，與上述反對的諸觀點一樣，本文也不贊成法律目的的先驗理念說，而是主張在后一種意義上存在的法律目的。即法律的目的是作為社會公眾代表的立法者根據社會主流群體的意愿，而預先設想的立法目標和結果。當然，司法者的司法活動也必須要緊緊圍繞這種法律目的觀展開。

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