扒竊行為研究

黃福濤，余作澤

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京100025)

扒竊行為研究

黃福濤，余作澤

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京100025)

扒竊行為的違法性內容是無法控制財產的緊迫危險感。以緊迫危險感為基礎，公共場所僅指人流量多的開放場所;“隨身性”的范圍具體是指伸手可及的范圍;認定扒竊不依據“技術性”。數額不是扒竊的特征，應確認扒竊是獨立的盜竊行為方式;扒竊的既遂標準是財物“失控說”。

扒竊;無法控制財產的緊迫危險感;公共場所;隨身性;失控說

前言

2011年，《刑法修正案八》(以下簡稱修八)在第二百六十四條盜竊罪的規定中增加了“扒竊”的內容。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊解釋》)，對扒竊作了籠統規定，僅對理論界、實務界的前期討論進行了簡單總結。在《盜竊解釋》出臺之后，對扒竊的討論還是沒有深入到扒竊的違法性實質這一層面。同時，司法實踐已經呈現令人注目的演變。2011年扒竊入刑初始，司法實踐認定扒竊非常謹慎;在《盜竊解釋》頒布之后，司法實踐認定扒竊已經較為輕松，扒竊的處罰范圍已經擴大。時至今日，有深入研究扒竊行為的必要。本文從探討扒竊的違法性內容出發，再探討扒竊中“公共場所”與“隨身攜帶”二要素的含義，并界定二者的范圍，其中討論扒竊的“技術性”。最后，以“數額”為核心討論扒竊罪司法實踐的幾個具體問題，包括扒竊與普通盜竊罪的競合、既遂的標準。

一、扒竊的違法性——無法控制財產的緊迫危險感

《盜竊解釋》規定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為扒竊。全國人大法工委相關負責人對扒竊入刑的解讀是，“扒竊是技術含量較高的犯罪……具有常習性。由于這種行為要求比較高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反偵查能力也比較強，對待扒竊行為也以數額論的話具有一定偶然性……在現實生活中，扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他們往往進一步傷害被害人人身，鑒于這類犯罪比較囂張，危害性較大，因此加大了對這種犯罪的打擊”［1］。這段話可以理解為扒竊入刑的立法意圖。立法意圖在一定程度上揭示了扒竊行為的本質。

刑法規定的每一種行為都有其特殊的違法性。就盜竊罪而言，普通盜竊有數額要求，多次盜竊因其多次，入戶盜竊在竊財之外侵犯了住宅安寧，攜帶兇器盜竊有侵犯人身安全的重大危險或者違反了危險器具的管制規定。扒竊作為與普通盜竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊的社會危害性相當的不法行為，其違法性內容是什么呢?

有學者從“貼身禁忌”角度回答扒竊的違法性內容。“扒竊比一般的盜竊行為多出的東西就在于行為人盜竊的對象是被害人貼身范圍之內的財物，而行為人未經允許進入到他人的貼身范圍這一點，不僅符合‘扒’的外部特征，而且觸犯了一種法理與社會觀念上的‘貼身禁忌’。這種貼身禁忌，是指未經允許或缺乏法律依據，不得侵入他人的貼身范圍。這里強調的是人的身體的隱私和尊嚴……恰恰在這一點上，表現出扒竊與其他普通盜竊的區別之處，……因此，不計數額，也可以定罪”［2］。

本文贊同該學者深究扒竊的違法性本質的態度，但是不同意“貼身禁忌”這一觀點。首先，“貼身禁忌”沒有準確地描述出扒竊的違法性內容。根據該學者的論述，“貼身禁忌”的權利實質是身體的隱私和人的尊嚴，屬于人格權。盜竊財物，再加上侵犯人格權，能否準確又周延地涵蓋扒竊行為范圍呢?恐怕不能。其次，通觀刑法規定，以人格權作為犯罪客體而入刑的犯罪行為都要求相當的人格權侵權后果，需要“情節嚴重”。扒竊行為破壞人格權的情節與“情節嚴重”相去甚遠。所以將人格權侵權與財產權侵權結合來說明扒竊的違法性內涵，顯得單薄，沒有說服力。

本文認為扒竊的違法性內容是行為人侵犯財產權導致被害人及公眾產生的無法控制財產的緊迫危險感。具體而言，公眾對財產權最直接的感受莫過于親手控制、直接占有財物，財物在此情形下被竊取，會使被害人以及公眾產生無法控制財產的緊迫危險感。公眾相信公共場合的財產保護作用。在單獨一人不能保護財產時，只能寄希望于公共場合能保護財物不被竊取。扒竊正是在公共場所竊取財物，打破了被害人及公眾對公共能力的信賴和希望。公共場所體現了社區保護、團體安全、國家的治理情況、法治水平、經濟發展情況，因此無法控制財物的緊迫危險感會帶來對社會、國家的不信任。本文認為，只有從這個角度才能認識到扒竊是對法秩序的嚴重破壞，對公眾法感情的嚴重傷害。這種傷害不在乎被扒竊的數額，在乎被害人、公眾無法保護親手控制、直接占有的財物。本文認為，只有從無法控制財產的緊迫危險感角度才能理解扒竊不注重數額、不需要次數的刑法規定。

需要說明的是，扒竊的違法性不需要考慮人身傷害性。雖然人大法工委相關負責人在解讀扒竊入刑時說，“在現實生活中扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他們往往進一步傷害被害人人身”［3］。一些學者也有類似論述。但是，認定扒竊不需要考慮人身傷害性。首先，如果將人身傷害性作為扒竊行為的違法性內容，就需要在每一個扒竊行為中考慮扒竊的人身傷害性，將大大限制扒竊外延。這既不符合司法實踐，也不符合扒竊入刑的立法目的。其次，人身傷害性是扒竊入刑的立法理由，且只是立法理由。我們可以這樣認為，立法者為了更好解決扒竊犯罪及其可能帶來的問題，提前了刑法介入的時間，只要在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物的，不需要考慮人身傷害性，就認定為扒竊。

無法控制財產的緊迫危險感體現在對財產的保護能力和財產被竊之后的救濟能力兩方面。保護能力是指保護財產不被他人竊取的能力，包含個人保護能力與他人保護能力。救濟能力是指財產權被侵犯之后的恢復能力，包含自身救濟和他人救濟。他人救濟除了行政部門、司法部門的救濟外，還有他人個體的救濟。在保護能力強與弱、救濟能力強與弱的排列組合中，會出現四種情形，本文認為只有在強保護能力、弱救濟能力的情形下，才能認定為扒竊行為。

二、扒竊行為的規范分析

(一)扒竊的“公共場所”要素

1．“公共場所”是否必要

有觀點認為扒竊必須發生在公共場所，也有觀點認為“扒竊的成立不以發生在公共場所為必要”［4］，也有觀點不強調扒竊是否發生在公共場所［5］。“公共場所”不要論的主要理由是，“第一，現實生活錯綜復雜，公共場所難以界定;第二，發生在非公共場所的扒竊行為的社會危害性及其反映出的行為人的人身危害性未必就比發生在非公共場所的扒竊行為的小……主觀惡性更大，在侵害了被害人財產的同時，也給被害人造成了更大的不安全感……”［6］。

《盜竊解釋》規定扒竊必須發生在公共場所或者公共交通工具。在《盜竊解釋》出臺之后，理論界和實務界都同意扒竊需要發生在“公共場所”，只是依然強調“公共場所的范圍不容易界定”。

當前必須將“公共場所”作為扒竊的構成要素。正如上文所述，扒竊的違法性內容是無法控制財產的緊迫危險感，該危險感體現在對財產的保護能力和救濟能力。以典型的多人在場的公共場所為例，與單人場合相比，公共場所的財產保護能力明顯要強于單人場合下的保護能力。以救濟能力而言，公共場所的救濟能力要弱于單人場合。這里主要考慮到扒竊需要在“密切”人身范圍內與被害人有接觸。因此，在單人場合，被害人會對與自己“密切”接觸的人留下深刻印象，在被害人發現被竊之后，可以準確回憶起行為人，非常有利于救濟。在公共場所，因為接觸的人過多，被害人難以回憶起行為人的具體特征，即使回憶起接觸的人，也苦于沒有證據或者工作量過大而放棄救濟。需要說明的是，“能指認出行為人”將大大緩解被害人無法控制財產的緊迫危險感。

概言之，被害人在保護能力較為突出的公共場所被竊，同時得到救濟的可能性相對較低，將產生強烈的無法控制財產的緊迫危險感。

2．“公共場所”的含義

有學者認為，依據《刑法》第二百九十一條，公共場所主要是指車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所。該觀點不正確。該法條對公共場所的界定有取舍，絕非涵蓋所有的公共場所。刑法沒有對“公共場所”做具體的定義，或給出具體范圍，各刑法規范應依據規范體系，對公共場所在可預測范圍內做出界定。

根據“無法控制財產的緊迫危險感”理論，扒竊的公共場所，可以從以下兩個角度予以分析。第一，封閉的場所，指人員較為固定的場所，例如，公司辦公場所、工廠、人員較為固定的工地等。封閉的場所不應該是扒竊構成要素中的公共場所。封閉場所的人員相對固定，人與人之間聯系較多，比較熟識。在封閉場所盜竊容易被識別，被害人此時不會產生無法控制財產的緊迫危險感。

第二，開放的場所，意指人員出入隨意、人員流動量大的場所。在考量開放場所是否公共場所時，應考慮不同情形，可分為人員稀少的時間段與人員流動量大的時間段兩種情況。首先，場所有不同的屬性。在某一時間是開放的場所，在另一時間段可以是封閉的場所。例如，營業時的商場是開放場所，是公共場所;不營業的商場就是封閉場所，不是公共場所。其次，應考慮開放的場所，在人員稀少的情況下是否應認定為公共場所，例如，深夜的馬路(白天人流量高)是否應認定為公共場所。本文認為，在人流量稀少的特定時間，在人流量確實稀少時，可不視為扒竊行為中的公共場所。例如，在凌晨，農村以及中小城市的道路上基本沒人，將竊取隨身攜帶財物的行為認定為扒竊是不合理的。

因此，扒竊需要在公共場所進行，公共場所僅指人流量多的開放場所，包括人流量普遍較多的時間段的開放場所，以及人流量普遍較少的時間段、但實際人流量較多的開放場所。

(二)扒竊的“隨身性”要素

1．“隨身性”的含義

《盜竊解釋》要求扒竊得盜取他人隨身攜帶的財物，這就是扒竊的隨身性，又叫貼身性。隨身性在修八出臺前后，廣被理論界和實務界接受。隨身性的討論大體以扒竊的文義解釋為基礎而展開。查閱《現代漢語大辭典》，扒竊是指“從別人身上偷盜”。目前討論的焦點是隨身性的范圍，有三種觀點:在當事人的身上，當事人身體控制范圍之內，著眼于財物的私密性以及財物與身體的同步性，具體攜帶方式并非認定的重點［7］。

本文認為，隨身性正是財物保護能力的體現。扒竊中特殊的保護能力是指財物占有人親手控制、直接占有財物。在發現占有被侵犯時，可進行無時空間隔的保護。正是基于上述特殊的、強烈的保護能力，當財物被竊取時，才會產生無法控制財產的緊迫危險感。所以，隨身性必須從親手控制、無時空間隔的保護這樣兩個角度進行界定。從財物在身上到肉眼可見的最遠端這樣一個區間內，隨身性的變化是由強變弱。基于扒竊的特殊性，隨身性應該界定在“強”的區間段。刑法理論將占有區分為緊密的占有與松懈的占有。有學者認為扒竊行為中緊密的占有屬于隨身攜帶，松懈的占有不屬于隨身攜帶［8］。

本文認為，不論是“強”的區間，還是緊密的占有，隨身性的范圍可具體界定為伸手可及的范圍。這個觀點也符合學者的論述，例如，在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物的，均屬于扒竊［9］;犯罪人將被害人自行車前的置物框中的財物拿走的［10］，屬扒竊;從騎行中的自行車后座上竊取他人財物的，屬扒竊［11］。

當財物與身體可適當分離時，需要考慮對隨身性的認知。如果行為人不能認知到隨身攜帶而行竊，或者認知錯誤，都不能認定為扒竊。以“在火車上竊取他人置于貨架上、床底下的財物”為例，現在乘坐火車，有人會把行李放在他人的貨架上、床底下，占有人坐在或站在有一定距離的地方，也很少從行李上拿東西，或者人在餐車，行李在別的車廂。在這種情況下，就要確定其他人是否認知到緊密占有。所以，不能一概將“在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物的”行為認定為扒竊。

2．扒竊是否需要“技術性”

在修八頒布前后，理論界和實務界的很多觀點都認為扒竊需要“技術性”。根據上文引用的立法者闡釋，扒竊的技術性也是扒竊入刑的重要理由之一。在修八頒布之初，理論界想深入討論技術性，實務界意圖將技術性作為扒竊行為的特征之一，主要原因是感到扒竊入刑的必要性不足，扒竊入刑過于“浪漫”［12］。意圖以技術性作為一個標準，區分不同扒竊行為的社會危害性，從而限制扒竊的處罰范圍。因為技術性在一定程度上表明了慣犯、盜竊職業性，如能落實，將是一個簡便標準。

隨著時間推移，司法實踐越來越感到“技術性”難以界定。首先，“技術”是一個很寬泛的社會學概念，在刑法領域，“技術”含義也很廣泛，“入戶”、“攜帶工具”、“團隊分工”、“時機選擇”都可被理解為“技術”，難以界定“技術”在扒竊行為中的特殊內涵。同時，一部分有技術性的盜竊可以認定為其他盜竊行為。其次，空手扒竊他人隨身攜帶財物的技術性實在太難界定，只能從行為的時機、地點、偽裝、行為的輕、快、準等角度評價扒竊的技術性，但是都無法量化。如果一定要區分出技術性與非技術性，只能做粗線條又生硬的界定，例如，竊取隨身攜帶的包里的錢包是有技術的，而提走整個包是非技術的。正如上述所述，只強調財物在身上，甚至財物只在身上某個封閉的空間，扒竊范圍就太過狹小了。總而言之，技術性因其難以界定，已經慢慢淡出扒竊的討論范圍。

三、扒竊行為司法實踐中的幾個具體問題

(一)扒竊的數額

在扒竊入刑之前，扒竊作為行政違法行為，其數額必然較小。扒竊入刑之后，應依據刑法的規范體系理解扒竊行為，拋卻扒竊數額小的慣性思維。需要肯定扒竊行為也有數額較大或者數額巨大的情形，數額小不是扒竊的特點。公私財物價值1000元至3000元以上，3萬元至10萬元以上為“數額較大”、“數額巨大”。扒竊犯罪能達到該數額。因此，從數額角度，扒竊與普通盜竊有競合的空間。這種競合屬于特殊的法條競合，同一法條中的不同罪狀有重合。扒竊是特殊罪狀，普通盜竊是一般罪狀;扒竊與普通盜竊競合時，應認定為扒竊行為。

刑法的規定，使得扒竊行為成為一種不受數額限制的盜竊行為類型。“小偷小摸”不再指代數額，應理解為“公共場所盜竊隨身財物”的行為方式。雖然盜竊罪沒有給高數額的扒竊做特別的規定，但是將符合扒竊行為特征，數額較大或者數額巨大的行為認定為扒竊，符合法學理論，同時有利于簡化盜竊罪行為認定體系，不人為地將其復雜化。

(二)扒竊的既未遂——以財物失控說為標準

對于扒竊的既遂，當前主要有兩種觀點，第一種觀點認為行為人只要實施了扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財物的實際控制為必要［13］;第二種觀點認為只有行為人完成了所有的扒竊行為，并成功竊取了財物，才能成立扒竊既遂。

本文支持第二種觀點。首先，我國刑法理論盜竊既遂標準的通說是失控說，即以財物占有人失去被盜竊財物的控制作為既遂的標準。［14］失控說與我國刑法理論是一致的，要求犯罪行為的客觀危害，要求犯罪行為具有足夠的社會危害性，扒竊也應該遵循該理論。其次，上述“既遂不以對財物實際控制為必要”觀點是以結果犯和行為犯的區分為基礎，認為行為犯只要完成行為就成立既遂，認為扒竊犯罪屬于行為犯，所以扒竊的既遂不要財物失控。這樣理解德日刑法理論中的行為犯、結果犯區分理論有失偏頗。因為行為犯、結果犯理論是“三階層”體系的第一層“構成要件”中的理論，又由于德日的每一個罪名的未遂犯是單獨規定處罰刑罰，因此德日刑法會在違法性和有責層面討論既遂與未遂行為的違法性和有責性。我國大陸刑法與之不同，我們的違法性和有責性審查都涵蓋在構成要件當中，所以在行為犯、結果犯理論之外，還需審查可罰性與可罰程度［15］。再者，既未遂與行為成立是兩個不同層面的問題。由于我國刑法規定預備犯、未遂犯比照既遂犯處罰，因此既未遂問題實際上解決行為成立后的可罰性與可罰程度等問題。具體到扒竊行為，只要是在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，不論其最終是否盜竊了財物，都是扒竊行為。但是沒有竊取財物的扒竊行為在何種情況下具有可罰性呢?最后，扒竊入刑實質上大大降低了入罪門檻，擴大了刑法打擊面，基于刑事處罰的實際效果以及刑事責任對行為人造成的終身影響，本文認為應該謹慎界定扒竊的處罰范圍。在扒竊犯罪中，財物失去控制會產生無法控制財產的緊迫危險感，財物沒有失去控制就不會產生該緊迫危險感。所以，以財物是否失控為標準區分扒竊的既未遂、劃分處罰面、區分處罰力度，是合理的。

［1］［3］郎勝．刑法修正案(八)的解讀［J］．國家檢察官學院學報，2011，(2)．

［2］車浩．“扒竊”入刑、貼身禁忌與行為人刑法［J］．中國法學，2013，(1)．

［4］［6］肖中華，孫利國．“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側重于行為無價值論的基本立場［J］．政治與法律，2012，(9)．

［5］［13］陳佳林．論刑法中的扒竊——對《刑法修正案(八)》分析與解讀［J］．法律科學，2011，(4)．

［7］鄧學平．新盜竊司法解釋適用若干問題［J］．中國檢察官，2013，(7)．

［8］［10］周光權．刑法各論［M］．北京:中國人民大學出版社，2011:97．

［9］張明楷．盜竊罪的新課題［J］．政治與法律，2011，(8)．

［11］曲新久．刑法學［M］．北京:中國政法大學出版社，2011:462．

［12］付立慶．刑法修正案(八)中的浪漫主義思維［J］．云南大學學報(法學版)，2011，(5)．

［14］高銘瑄，馬克昌．刑法學(第二版)［M］．北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2005:56．

［15］宋春，余作澤．行為犯、結果犯區分理論與中國刑法的契合——以醉酒駕駛和扒竊的處罰范圍為視角［J］．河南警察學院學報，2012，(2)．

Research of the Pickpocketing Behavior

HUANG Fu－tao，YU Zuo－ze
(People＇s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China100025)

The illegal content of pickpocketing behavior is the sense of imminent danger caused by that one cannot control his property．On the basis of the sense of imminent danger，this paper considers that public places refer to open spaces with large flow of people;the range of"Portability"is within one’s length of arm;identifying the pickpocketing behavior shall not be based on"technicality";the amount is not the feature of pocketing，instead pocketing should be recognized as an independent behavioral pattern of theft;and the accomplished standard of pickpocketing is that the property is out of control．

Pickpocketing;Sense of imminent danger;Public places;Portability;Out of control

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0103－05

2014－06－15

黃福濤(1981—)，男，河北滄州人，北京市朝陽區人民檢察院法律政策研究室副主任，法學博士;余作澤(1986—)，男，浙江溫州人，北京市朝陽區人民檢察院反貪局書記員，法學碩士。