論我國貪污賄賂犯罪刑法治理的國際化
——基于《聯合國反腐敗公約》與中國反腐敗的現實考察

商浩文

(北京師范大學刑事法律科學研究院，中國北京100875)

論我國貪污賄賂犯罪刑法治理的國際化
——基于《聯合國反腐敗公約》與中國反腐敗的現實考察

商浩文

(北京師范大學刑事法律科學研究院，中國北京100875)

反腐敗是我國當下重大的現實問題，與《聯合國反腐敗公約》相關要求相比，我國貪污賄賂犯罪的罪名設置較為狹窄，犯罪對象規定不合理，主觀方面設置不科學，法定刑的設定不完善。基于進一步完善貪污賄賂犯罪的刑事法治以及立足于當下反腐敗的現實考察，有必要進一步完善罪名體系的設置，適時增設“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”和“利用影響力行賄罪”;減少犯罪主觀要素的限制;擴大貪污賄賂犯罪的行為對象的范圍;完善罰金刑，合理設置資格刑，進一步促進貪污賄賂犯罪刑罰配置的科學化。

貪污賄賂犯罪;《聯合國反腐敗公約》;刑罰配置

當今世界，腐敗已經成為全球面臨的共同問題，受到了國際社會的關注，聯合國也通過一系列反腐敗刑事立法和司法準則。2003年10月31日審議通過并于2005年12月14日正式生效的《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)是國際社會上較為全面、較為系統的反腐敗的國際公約。2005年10月27日全國人民代表大會常務委員會表決通過了關于批準《聯合國反腐敗公約》的決定，2006年2月12日該公約對中國正式生效。立足于當下中國反腐敗的現實，結合《聯合國反腐敗公約》關于貪污賄賂犯罪的有關規定，著眼于刑事實體法的角度，我國貪污賄賂犯罪的刑法治理尚有不完善之處，需要結合我國反腐敗的現實情況進一步加以完善，以便促進我國腐敗犯罪刑法治理的國際化。

一、我國貪污賄賂犯罪的刑事實體法與公約規定的差距

近些年我國打擊腐敗犯罪的刑事法治不斷完善，但是中國作為《公約》的締約國，在打擊貪污賄賂犯罪的刑事立法與司法方面都還與《公約》存在一定的差距，故而有必要以《聯合國反腐敗公約》為參照，合理完善我國反貪污賄賂犯罪的刑事立法，促進我國反腐敗刑事立法的國際化。

(一)罪名設置較為狹窄

審視中國懲治腐敗犯罪的刑事立法和司法實踐，中國在立法的許多方面都逐步開始與國際社會接軌，《聯合國反腐敗公約》中規定的犯罪在中國刑法中得到了體現。《聯合國反腐敗公約》中規定了11種腐敗犯罪，即:賄賂本國公職人員罪、賄賂外國公職人員或國際公共組織罪、公職人員侵犯財產罪、影響力交易罪、濫用職權罪、非法增加資產罪、私營部門內的賄賂罪、私營部門內的侵吞財產罪、洗錢罪、窩贓罪、妨礙司法罪等。這些罪名絕大多數直接或者間接地規定在我國刑法分則第八章中的貪污賄賂犯罪、第三章中的破壞社會主義經濟秩序罪以及第六章妨害社會管理秩序罪和第九章瀆職罪之中［1］。盡管我國現行刑法典中的腐敗犯罪罪名已不下50種，但與《聯合國反腐敗公約》等國際條約的要求相比，其罪名范圍仍顯狹窄。例如，《聯合國反腐敗公約》明確要求其締約國將“賄賂外國公職人員、國際公共組織人員”和“影響力交易”行為入罪?！堵摵蠂锤瘮」s》第16條第1款規定:“各締約國均應當采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪:直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員或者該官員在執行公務時作為或者不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處。”該條第2款規定:“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪:外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。”可見，《公約》要求締約國將對外國公職人員、國際公共組織人員行賄行為和外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為規定為犯罪?！豆s》第18條也規定了將影響力交易行為規定為犯罪。①《聯合國反腐敗公約》第18條:“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪:一、直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處;二、公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件?！?/p>

在我國簽署該公約的很長一段時間內，我國刑事立法并未將上述對外國公職人員、國際公共組織人員行賄行為和外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為以及利用影響力交易行為規定為犯罪。為了進一步貫徹《聯合國反腐敗公約》的相關要求，履行我國承擔的國際義務，也是進一步完善我國反腐敗刑事法治的需要，《刑法修正案(八)》首次將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄行為納入我國刑法治理視野?！缎谭ㄐ拚?八)》對《刑法》第一百六十四條進行了修改，增加了“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰”相關內容?！缎谭ㄐ拚?七)》在《刑法》第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一，增加了利用影響力受賄罪。②該條主要規定了兩種利用影響力受賄的行為:一是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物;二是離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施上述行為。通過修正案的相關補充，我國反腐敗的刑事法治與國際社會進一步接軌，但是我國履行公約義務時卻只規定了對外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪和利用影響力受賄罪，而沒有將這兩個犯罪的對向性行為，即外國公職人員、國際公共組織人員受賄行為和利用影響力行賄行為納入刑法規制的范圍，因而對《公約》的要求貫徹不是很徹底，需要在以后的刑事立法中進一步加以完善。

(二)犯罪對象規定不合理

《聯合國反腐敗公約》第15條規定:“各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪:一、直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或者不作為;二、公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件?！笨梢姡豆s》將賄賂犯罪的犯罪對象界定為“不正當好處”。

我國1979年《刑法》第一百八十五條采用模糊的方式，將受賄罪的罪狀表述為“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂”，但緊跟著寫明“贓款、贓物沒收，公款、公物追還”，說明賄賂的范圍是“款”“物”，也就等于是“財物”。在1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中，受賄的范圍仍確定為“財物”。1997年刑法修訂中，雖然對受賄的范圍進行了廣泛的討論，“財產性利益”的呼聲較高，但是為了防止因為界定面過寬所導致的打擊面過大，1997年《刑法》第三百八十五條最終還是將受賄的范圍，限定為“財物”［2］。此后1997年刑法典經過8次修正，但刑法立法中一直將賄賂犯罪的對象限定為“財物”。但是財物到底包括哪些?僅指金錢和物品，還是也包括財產性利益?理論上存在不同的爭議，亟待立法機關作出明確的解釋。而且隨著社會的多樣性發展，賄賂犯罪的形式日趨多樣，即使是相關的司法解釋為了符合社會實踐的需要，將賄賂范圍擴展至財產性利益，仍然無法應對多樣化的腐敗犯罪。

(三)主觀方面設置不科學

在我國刑法中，關于貪污賄賂犯罪的主觀條件方面，往往存在如“為他人謀取利益”、“為他人謀取非法利益”或者“為他人謀取不正當利益”的要求，此類要求到底是貪污賄賂犯罪成立的主觀條件還是客觀條件在理論上存在很大的爭議。在《聯合國反腐敗公約》以及其他國際公約或者其他國家的相關立法中都沒有關于貪污賄賂犯罪的這一主觀目的的要求。例如，根據《聯合國反腐敗公約》第15條規定，只要向公職人員實施了行賄行為以使其作為或者不作為，不論行賄人謀取的利益是正當的還是不正當的，均應成立行賄罪。但是依據我國刑法的這一限定，即使國家工作人員利用職務的便利收受賄賂，或者國有單位索賄或收受賄賂的，只要沒有為他人謀取利益的，并且這一抗辯理由成立，就有可能不構成貪污賄賂犯罪。

我國《刑法》第三百八十五條、第三百八十七條和第三百八十八條中均規定了“為他人謀取利益”和“為請托人謀取不正當利益”的要件，將其作為受賄罪或單位受賄罪的客觀要件要素，要求行為人非法收受他人財物，同時具有為他人謀取利益的行為。為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中任何一個階段的行為就具備了為他人謀取利益的要件。但是筆者認為，行為人是否具有為他人謀取利益的意圖以及為他人謀取利益的行為實施與否均不影響受賄犯罪的本質，即國家工作人員職務行為的廉潔性。而且設立這樣的要件在賄賂犯罪案件的偵查中，往往不好把握，會造成取證上的困難，甚至有可能放縱違法犯罪行為。

(四)法定刑的設置不完善

與其他刑事犯罪相比，貪污賄賂犯罪具有兩個顯著特征:一是貪利性，即大多是為了追逐私利;二是職務性，即大都利用了職務。從配刑的等價性和相應性角度看，我國應當為大多數貪污賄賂犯罪設定罰金刑和資格刑［3］。但從立法的規定上看，我國刑法典對絕大多數貪污賄賂犯罪都沒有單獨規定罰金刑或者資格刑。在刑罰設置上，我國刑法典針對貪污賄賂犯罪采取的是以自由刑為中心，同時對部分貪污賄賂犯罪規定了生命刑和財產刑，但基本沒有規定資格刑。

1．財產刑設置不完善

目前許多國家針對貪污賄賂犯罪的貪財圖利的特點，適用財產刑，財產刑包括罰金和沒收財產。中國現行刑法對個人犯賄賂犯罪的處罰卻以自由刑為主，行賄罪、介紹賄賂罪等均未配置財產刑;對于受賄罪也只有在情節特別嚴重時才配置沒收財產刑，受賄數額不滿5萬的，刑法沒有規定任何的財產刑。而且，長期以來我國對大多數貪污、賄賂等腐敗犯罪根據犯罪事實和犯罪情節，只判處拘役、有期徒刑等剝奪人身自由的刑罰方法，而不處以罰金。沒收財產雖然設立，但前提是情節特別嚴重，且在實踐中很少適用。貪污賄賂犯罪都是以貪利為主要目的的，對犯罪分子僅處以自由刑，而不給予經濟上的制裁，難以遏制其貪婪心理［4］。重視財產刑的適用，尤其是對腐敗犯罪等經濟犯罪處以財產刑，已是世界性的趨勢。在腐敗犯罪中，適用財產刑將對腐敗犯罪的遏制起到巨大的積極作用，刑罰的經濟制裁作用亦得以發揮。

2．資格刑設置不合理

縱觀國外立法，無論是在大陸法系還是在英美法系主要國家，資格刑都被廣泛應用于反腐倡廉斗爭中。而作為聯合國首個用于指導國際反腐敗斗爭的法律文件，于2005年12月14日正式生效的《聯合國反腐敗公約》第30條也規定，“締約國應當取消被判定實施了根據本公約確立的犯罪的人在本國法律確定的一段期限內擔任下列職務的資格:(一)公職;(二)完全國有或者部分國有的企業中的職務”，明確肯定資格刑這種刑罰方法在懲治貪污賄賂等腐敗犯罪方面的積極效果。

我國現行刑法中貪污賄賂犯罪的資格刑僅限于剝奪政治權利。根據我國《刑法》第三百八十三條的規定，貪污、受賄金額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。而依據《刑法》第五十七條的規定:“對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利。”可見，對于貪污賄賂犯罪只有被判處死刑或者無期徒刑的應當適用剝奪政治權利。但是對于一般的賄賂犯罪，由于我國資格刑種類單一，可以附加適用剝奪政治權利。但是由于剝奪政治權利帶有的政治色彩過于尖銳和突出并且剝奪的具體內容不夠科學，已難以適應現階段社會主義法治和市場經濟發展的需求。設置資格刑的目的在于預防具有特定資格的犯罪人在相關領域再犯的可能。貪污賄賂犯罪中行為人大多數具有良好的教育背景和職業資格，伴隨著社會經濟生活的擴大，有必要控制腐敗犯罪行為人利用其擁有的特定從業資格再次進入相關領域。

二、我國貪污賄賂犯罪的刑事實體法的進一步完善

與《聯合國反腐敗公約》的相關規定相比，我國貪污賄賂犯罪的刑事法治理還存在諸多不完善之處，立足于我國反腐敗的現實考量，有必要進一步完善我國的反腐敗的刑事法治。

(一)完善刑法罪名體系的設置

1．增設相關罪名

雖然我國通過刑法修正案的形式，規定了對外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪和利用影響力受賄罪，但是卻沒有將這兩個犯罪的對向性行為納入刑法規制的范圍，而《聯合國反腐敗公約》明確要求其締約國將“賄賂外國公職人員、國際公共組織人員”和“影響力交易”行為入罪。因而可以考慮未來進一步與國際公約接軌，完善我國反腐敗的刑事立法，適時增設“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”和“利用影響力行賄罪”，以適應《聯合國反腐敗公約》的要求?！缎谭ㄐ拚?七)》將利用影響力受賄行為規定為犯罪以后，作為利用影響力受賄的對向行為的利用影響力行賄罪是否進行刑事處罰在實踐中存在一定的爭議。筆者認為將利用影響力行賄的行為入罪不僅是打擊日益嚴重的利用影響力受賄行為的需要，也是進一步嚴密法網的要求，因而有必要在刑事立法中增設利用影響力行賄罪。另外，從《公約》的規定來看，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪指外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。但是外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪的設定將會面臨實踐操作上的難題，如這些人可能不在國內，部分外國公職人員、國際公共組織官員更是享有外交特權與豁免權［5］，因而《公約》也未提出增設該罪的強制性要求?！豆s》第16條第1款規定各締約國應采取必要的立法和其他措施將對外國公職人員或國際公共組織官員行賄規定為犯罪，這屬于絕對的強制性條款;而第16條第2款規定，各締約國均應“考慮”采取必要的立法和其他措施屬于彈性條款，各締約國可依照本國實際，決定是否增設該罪。但是筆者認為，從嚴密刑事法網的立法上看卻是必需的。因為在司法實踐中，追究外國公職人員、國際公共組織官員在中國境內的受賄行為并不是不可能。依據屬地管轄原則，對于發生在我國境內的向外國公職人員或者國際公共組織官員行賄和外國公職人員或者國家公共組織官員受賄的，應當適用我國刑法，不能由于刑法適用具有一定的難度就否認其設置的必要性，否則將有可能導致行使司法管轄權無法可依的局面，不利于對腐敗的懲治和對《聯合國反腐敗公約》的貫徹。

2．減少貪污賄賂犯罪的構成要件要素的限制

我國刑法理論的通說認為，受賄罪所侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。為政清廉，是對一切國家工作人員的基本要求，也是維護黨和政府的威信，保障實現國家管理職能的必要條件［6］。我國國家工作人員必須忠于職守，保持廉潔，不能以權謀私，這既是起碼的道德要求，也是相關法律法規的要求。作為國家工作人員，職務行為已經從國家取得了相應的報酬，就不能再從公民那里另外收受職務行為的報酬，否則就屬于不正當的報酬［7］。即使他在收受財物前或者收受財物后正當合法地實施了職務行為，也依然玷污了職務行為的廉潔性，破壞了國家工作人員的廉潔性，導致公眾對國家工作人員職務行為的公正性產生懷疑，這也是本罪的社會危害性的實質所在。腐敗犯罪的危害性并不在于行為人謀取利益的正當與否，而是在于對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯。構成職務上的腐敗行為，并不在于是否受賄而為他人謀取利益，為他人謀取利益與否，以及謀取什么利益。這只能成為影響受賄罪危害程度的一個因素，不能改變受賄罪的本質。因此，“為他人謀取利益”不應成為受賄罪的構成要件。

刑法規定構成行賄罪要求具備“謀取不正當利益”的要件。為了解決實踐中認定“不正當利益”的困難，1999年“兩高”在《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》對“謀取不正當利益”做出明確規定。隨著經濟社會的發展，針對認定“不正當利益”出現的新情況，2012年最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的情形，認定為“謀取不正當利益”。雖然我國通過制定司法解釋擴大“不正當利益”認定的方式，可以解決部分問題。但是謀取利益的正當與否，本身就是一種比較原則和抽象的價值判斷，很難以明確的標準將二者截然分開［8］。這在司法實踐中造成了諸多問題，如，在行為人為謀取不確定的正當利益而給予相關人員好處的情況下能否認定為行賄存在爭議。而實際上，這種情況確實是對職務行為的收買，完全符合行賄犯罪的權利交易實質，有必要予以刑事制裁。因而對于行賄類犯罪，我國可以借鑒《公約》的做法，直接取消“為謀取不正當利益”的主觀限制條件，這有利于行賄犯罪刑事法網的嚴密，符合“嚴而不厲”的立法原則。

(二)明確貪污賄賂犯罪行為對象

《聯合國反腐敗公約》第15條已明確將賄賂的范圍界定為“不正當好處”。“不正當好處”包括有形財產、財產性利益以及非財產性利益。可見，《公約》對賄賂的內容涵蓋得非常廣泛，這使得權錢交易、權權交易甚至權色交易都受到了規制。從國際反腐的立法趨勢來看，大多數國家均承認，賄賂除了財物、財產性利益外，還包括各種各樣的非物質性利益?！豆s》將賄賂的范圍界定為“不正當好處”，可謂順應了世界范圍內嚴懲腐敗的潮流和趨勢［9］。我國刑法理論界關于賄賂犯罪的犯罪對象主要有以下幾種觀點:(1)財物說。認為貪污賄賂的對象僅限于金錢和物品，即“財物”;(2)利益說。此種觀點認為貪污賄賂犯罪的對象包括財物和其他不正當利益，既包括財物，也包括財產性利益，還包括非財產性利益，即滿足人的物質或者精神需求的一切有形或無形的、物質或者非物質的、財產或非財產性的利益，均應當視為賄賂。(3)財產性利益說。即賄賂犯罪的對象指財物以及可以用金錢就算的財產性利益［10］。

目前，我國刑法理論界的主流觀點和司法實踐均對賄賂犯罪中的“財物”作了擴大解釋，即認為財物不僅限于財物，還包括財產、物品以外的可以直接用貨幣計算的財產性利益。如，2007年7月8日“兩高”公布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，針對關于以交易形式收受賄賂問題、關于收受干股問題、關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題、關于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂問題、關于以賭博形式收受賄賂的認定問題、關于收受賄賂物品未辦理權屬變更問題等新型賄賂犯罪做了規定，這實質上將賄賂的范圍擴大，不僅包括金錢和可以用金錢計算的物品，還包括其他財產性利益。2008年11月20日“兩高”又發布《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，同樣將“賄賂”范圍擴大，除了金錢與財物外，還包括一些可以用貨幣來衡量的財產性利益。

但是，即便司法解釋中將賄賂犯罪的對象由“財物”擴大至財產性利益，但是仍然難以應對多樣化的賄賂形式。其中較為典型的是性賄賂。對于“性賄賂”如何打擊、能否犯罪化，社會上一直爭議不斷。其實，早在1997年刑法典進行修訂前夕，就有人主張建議把“性賄賂”犯罪化，但至今歷次刑法修訂和頒布的司法解釋，一直未將“性賄賂”納入“賄賂”的范圍。目前，我國刑法學界和司法實務界關于賄賂犯罪對象范圍較為通行的觀點是“財產性利益說”。否認將性賄賂入罪較為有力的觀點認為，當前的刑事立法和相關的刑事司法，對于賄賂犯罪都是堅持“按贓計罪”的量化處理手段，性賄賂等非財產性利益不具備可量化性，而且不具備司法操作性，因而不宜規定為賄賂犯罪的對象［11］。事實上，隨著社會的發展，在司法實踐中還會存在一些可以量化的非財產性利益。賄賂犯罪的本質是侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，即職務行為的不可收買性。財物、財產性利益和非財產性利益只是賄賂犯罪的載體或者表現形式，也就是說，這些都可以作為賄賂犯罪的工具，都能滿足行為人之間共同的利益需求。如果僅僅以靜態的觀點來分析貪污賄賂犯罪的對象，不利于我國刑事法網的嚴密，也很難應對司法實踐的現實情況。因而借鑒《聯合國反腐敗公約》的相關規定，可以考慮在條件成熟時，未來的刑事立法將受賄犯罪和行賄犯罪中的“賄賂物”由“財物”擴大至“利益”或“好處”，以使其涵蓋一些非財產性利益，以有助于打擊貪污賄賂犯罪。

(三)貪污賄賂犯罪刑罰配置的科學化

針對貪污賄賂犯罪的特點，我國需要通過適當增設并完善資格刑和罰金刑的方式，加強對腐敗犯罪的刑法治理。

1．進一步完善罰金刑

罰金刑本身是順應刑罰輕緩化的潮流而發展起來的，作為一種較輕的刑種，如其與主刑配合適用于貪污賄賂犯罪分子，能夠釜底抽薪，徹底消除其通過貪污賄賂犯罪獲得的經濟利益，對貪污賄賂犯罪這類貪利性動機的犯罪發揮最佳的刑罰效果。罰金刑較之沒收財產刑，既有伸縮性又較為靈活，將其引入賄賂犯罪更具合理性。因為受賄犯罪基本都是為了獲取賄賂，大部分的行賄是為了謀取經濟利益，對受賄人、行賄人適用罰金刑無疑是較有針對性的懲罰措施。一方面，可以使犯罪人感到在經濟上無利可圖，甚至得不償失，充分發揮刑罰的特殊預防功能;另一方面，也可以警戒社會上企圖通過賄賂行為謀利的潛在犯罪人，從而打消其犯罪的念頭，實現刑罰一般預防之功效。從其他國家和地區的立法例來看，一般也比較注重對貪污賄賂犯罪適用罰金刑［12］。對于公職人員賄賂犯罪來說，罰金刑已是一種公認的行之有效的刑罰方法［13］。

我國《刑法》第八章貪污賄賂犯罪中，一共有12個具體罪名，涉及罰金的有單位受賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、私分國有資產罪和私分罰沒財物罪，《刑法修正案(七)》中還增設了受賄罪共犯的罰金刑適用，其他貪污賄賂罪均無財產刑的規定。對貪利動機的犯罪規定財產刑，無論是從抑制貪欲、預防犯罪的角度，還是從讓犯罪人欲得反虧、強調懲罰的角度看都是必要的。因此，應當在貪賄犯罪及其所有的量刑檔次中均規定財產刑，

對貪污罪受賄罪判處罰金刑時，其數額的確定，要體現以罪責刑相適應為主，以刑罰個別化為補充的刑罰適用原則，即既要依據貪污賄賂的數額、犯罪情節、損害大小，又要考慮犯罪人的經濟狀況。就罰金刑數額的規定模式而言，縱觀世界各國立法例，大致有限額制、無限額制、倍比制和比例制四種。然而我國目前貪污賄賂犯罪立法體例中卻適用無限額罰金，無限額罰金制無異于設置了絕對不確定刑罰，此種立法例背離罪刑法定原則要求，所以對腐敗犯罪一般應采用比例罰金制或普通罰金制。

2．合理設置資格刑

現階段，我國刑法針對腐敗犯罪采取的是以自由刑為中心，同時對部分腐敗犯罪規定了生命刑和財產刑［14］。資格刑的適用范圍則異常狹窄，刑法分則部分沒有對腐敗犯罪的任何具體罪名規定資格刑，只能在符合總則規定的個別情況下附加適用剝奪政治權利。資格刑對于國家公職人員利用職權而實施的腐敗犯罪具有獨特的預防效果。故而《聯合國反腐敗公約》對此也有要求。

目前，我國刑法中只有剝奪政治權利這一資格刑刑種。依據我國《刑法》第五十四條規定:“剝奪政治權利是剝奪下列權利:(一)選舉權和被選舉權;(二)言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利;(三)擔任國家機關職務的權利;(四)擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利?！逼渲幸l爭議最多的，就是對“言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”的剝奪?！把哉?、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”是憲法賦予公民的基本權利，也是人權的重要內容，其范圍非常廣泛，涉及社會生活的方方面面，并非限于政治方面，而且一般也不會成為實施腐敗犯罪的條件［15］。因而剝奪政治權利對于防治腐敗犯罪并無多大效果。

針對上述問題，筆者贊同取消“剝奪政治權利”這一刑名，對刑名視情況予以變更，從形式上滌蕩資格刑過濃的政治色彩;取消對“言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利”的剝奪;將剝奪政治權利分解為“剝奪選舉權和被選舉權”與“剝奪公職資格”兩個刑種。出于與國際社會接軌的需要，可將現行立法中“剝奪擔任國家機關職務的權利”和“剝奪擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利”兩項整合和擴充，凝練為“剝奪公職資格”［16］。除剝奪腐敗分子的公職資格外，在某些貪腐案件中，還應當剝奪犯罪分子原本具備的從事特定職業或活動的資格，尤其對于一些容易滋生腐敗犯罪的職業，如會計、公司董事、監事、高級管理人員、教師、醫生等;或者一些容易滋生腐敗的領域，如工程建設、醫藥購銷、資源開發等。

但是上述建議必須建立在對刑法總則進行修改的基礎上，因為資格刑是重要的刑種之一，不可能僅僅在刑法分則中進行設置，這需要在以后的刑法修改時在刑法總則中明確資格刑的種類及各類資格刑適用的一般規則，如剝奪的具體內容、適用對象、期限、執行方式、復權制度等。在刑法總則規定資格刑的前提之下，對于情節嚴重、危害較大的腐敗犯罪重罪，在刑法分則中規定應當附加適用資格刑，并結合具體罪名分別確定應當附加適用哪些資格刑，否則不足以懲戒這些犯罪。

腐敗犯罪已經成為黨和政府常抓不懈的一項工作，腐敗事關國家的興衰，關系國家的長治久安。刑法作為腐敗犯罪治理中的一個重要環節，應當有所作為。立足于《聯合國反腐敗公約》與我國的現實考量，我國的貪污賄賂犯罪的刑事法治存在諸多不足之處，有必要進一步加以完善。但是我們需要注意的是，腐敗犯罪的治理是一項綜合治理工程，在當下國家重視國家治理體系現代化的背景之下，有必要建立腐敗犯罪的立體防御體系，懲防并舉，促進腐敗犯罪的綜合治理。

［1］張智輝．《聯合國反腐敗公約》在中國的實施［A］．趙秉志．聯合國公約在刑事法治領域的貫徹實施［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2010:740～741．

［2］高銘暄．中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善［M］．北京:北京大學出版社，2012:607．

［3］趙秉志．論我國反腐敗刑事法治的完善［J］．當代法學，2013，(3)．

［4］況安全，王遠偉．當代中國腐敗犯罪的立法完善探析［A］．陳澤憲，李少平，黃京平．當代中國的社會轉型與刑法調整(下卷)［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2013:1589．

［5］趙秉志，杜邈．論賄賂外國公職人員、國際公共組織官員罪［J］．中國刑事法雜志，2007，(1)．

［6］廖福田．受賄罪縱覽與探究［M］．北京:中國方正出版社，2007:46．

［7］張明楷．法益初論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:627．

［8］陳國慶，王文利．反腐敗刑事立法存在的問題及對策［A］．陳澤憲，李少平，黃京平．當代中國的社會轉型與刑法調整(下卷)［C］．北京:中國人民公安大學出版社，2013:1581．

［9］蘇彩霞等．《聯合國反腐敗公約》與我國刑事法的協調完善［M］．長春:吉林大學出版社，2008:83．

［10］鮮鐵可．國家工作人員經濟犯罪界限與定罪量刑研究［M］．北京:中國方正出版社，2000:124～126．

［11］高銘暄，張慧．論賄賂犯罪的賄賂“范圍”問題［J］．法學雜志，2013，(12)．

［12］李?；郏谭ㄐ薷难芯浚跰］．武漢:武漢大學出版社，2011:217．

［13］孟慶華．受賄罪研究新動向［M］．北京:中國方正出版社，2005:457．

［14］趙秉志．論我國反腐敗刑事法治的完善［J］．當代法學，2013，(3)．

［15］李榮．試論我國資格刑的缺陷與完善［J］．河北法學，2007，(7)．

［16］李麗君．資格刑比較研究［J］．洛陽大學學報，2005，(9)．

On the Internationalization of the Governance of Corruption and Bribery with Criminal Law——Based on the“United Nations Convention against Corruption”and Reality Investigation of Anti－corruption of China

SHANG Hao－wen
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing China 100875)

Anti－ corruption is a major practical problem of the moment．Compared with the relevant requirements of the“United Nations Convention against Corruption”，criminal charges of corruption and bribery are narrowly set，criminal target is unreasonable，subjective aspects of setting is unscientific and the setting of legal punishment is imperfect．Based on the investigation of the reality of current anti－ corruption，it is necessary to further improve the system of the criminal charges，introduce the crime of“foreign public officials，officials of public international organizations taking bribes”and“the use of influence bribery”，reduce the restrictions of the subjective elements，expand the scope of the object of corruption and bribery，improve the punishment of criminal fine and reasonably set the qualifications punishment，trying to further promote the scientization of the penalty configuration for the punishment of corruption and bribery．

Corruption and bribery;the United Nations Convention against Corruption;Penalty configuration

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0108－07

2014－05－20

2010年中央高校基本科研業務費轉向資金資助項目“和諧世界語境下刑事法治國際化研究”(2010WZD11)的階段性成果。

商浩文(1988—)，男，湖北黃岡人，北京師范大學刑事法律科學研究院2013級博士研究生，研究方向為中國刑法、區際刑法與國際刑法。