刑法需要親情的回歸
——以親屬間洗錢行為處罰的悖倫理性為視角

李 云 飛

(1.中國人民銀行重慶營業管理部 金融穩定處，重慶 401147;2.西南政法大學 中國金融刑法研究中心，重慶 401120)

“大義滅親”、“法不容情”似乎已成為這個社會不可逆轉的主流思潮。當人們面對犯罪分子的時候常常表現出對犯罪分子的唾棄、不恥和除之而后快的憤怒情感。機械化并帶有濃重的重刑主義、法律工具主義的法律教育和宣傳已麻木了大眾的法律情感。“理性”的法律理論泯滅了基于“感性”基礎上的法的倫理基礎，“理性”與“感性”成了大眾法律情感中非此即彼、非黑即白的不可調和對立物。在感性與理性交織控制下的民眾在面對陌生的犯罪人時，顯的無比的“理性”，刑事法律呈現給人們冰冷與灰色的“景觀”。殊不知，離開感性的理性已經偏離了理性的軌跡。在中國社會傳承了千年并構成中華燦爛文明一部分的刑法倫理精神在新中國戛然而止。“那個在過去數千年里保持不變格局的社會，盡管不是理想的凈土，但也絕不像現在人們通常想象的那樣一無可取”。[1]反觀中國古代刑法文化，我們會發現許多閃光點，“傳統思想中的這些亮點對我們構建和諧社會仍有借鑒意義。一種思想可以歷經數千年滄桑歲月的沖刷,仍難掩其光輝,彌足珍貴;而且唯其來自傳統,具有濃郁的鄉土氣息,我們接受起來,更感到親切、融洽”。[2]

“天不變，道亦不變”。中華民族在五千年滄桑、輝煌、戰亂、屈辱、崛起的歷史中不斷變革，但王朝的更替，歲月的滄桑改變不了人倫親情歷經千年的傳承。基于親情基礎上的“親親相隱”制度，從奴隸社會、封建社會到民國乃至今天的香港和臺灣地區仍然閃爍著“以人為本”的光輝思想。恰恰是在打破一切舊制度、建設新社會，以“大同世界、天下為公”為建設目標的當下社會卻將其徹底否定了。“法理總得在不逆情理之下求其精微，并須在不背事理之中求其奧妙”。[3]279本文將以洗錢罪的悖倫理性為基礎，探討刑法中親情回歸的必要性。

一、從法與律的產生中看法律與人倫親情的最初結合

(一)法、律產生之初缺少價值內涵

古人并沒對“法”做出抽象的思想概括，也許這正是古人聰明之處。按照尼采的觀點，只有沒有歷史的東西才能被定義。法的歷史實在太長了，以至我們“無法在古籍中尋找到古人對‘法’所作的完整而嚴格的表述”。[4]古人對法的闡述散見于各類典籍之中。如東漢許慎《說文解字》中對法作了如下表述：“灋，刑也，平之如水；廌，所以觸不直者去之。”。廌是古代傳說中用于裁判的一種神獸。“廌，解廌獸也，似山羊一角。古者決訟，令觸不直”。傳說神人曾送給黃帝一只廌，黃帝問曰：“何食？何處？”，神人告知曰：“食薦。夏處水澤，冬處松柏”，相傳黃帝曾用這一能明辨是非曲直的神獸來判決疑獄。“灋”字中的水部體現了法應公平如水的含義。“去”表示法應像廌一樣規范人的行為。從這些論述中我們可以看出古人對法的理解的一些端倪。即，法源于刑，體現神明裁判和客觀公正。

法的本意為“刑”，而“刑”始于兵。刑最初是用來對付外族人的，是在軍事戰爭中用來處罰俘虜的一種方式，是以牙還牙、暴虐以威的一種手段。春秋時倉葛就曾說過：“德以柔中國，刑以威四夷。”[3]381

律最早用來表示聲音之意，后演化為正音之器。古人崇尚自然，將天人合一境界作為追求的終極目標。相傳黃帝作“黃中、太族、姑洗、蕤賓、夷則、亡射、林鐘、南呂、應鐘、大呂、夾鐘、中呂”[5]972十二律來反映自然界的四季陰陽變化。法律意義上的律與音律上的律的聯系也是通過“兵”來完成的。《易經》中的“師出以律”即有律法之意。小說中常出現的“鳴金收兵，擂鼓奮進”即反映了古代戰爭中的指揮信號——音律。不同的音律表示不同的指揮信號，軍士需要靠指揮者傳遞出的音律來行軍作戰。從這個角度看，律已被賦予了法令的意義。

由于法與律均產生于兵刑合一的時代，遠古社會“在同族所營的群生活，或系沿襲在自然時代所傳下的意識，或本于對自然界的一點信仰，做其事情。所謂‘不知不識，順帝之側’而已”。[3]381這一時期人們還沒有是非的觀念和善惡的區別，所以無論是體現神意裁判的“灋”，還是源于音律體現一統之意的“律”，其產生之初均只具有規范層面的意義，缺少價值內涵。

(二)禮的產生及禮法結合

“禮”是中華法律文化的核心，是中國傳統文化的主要組成部分。“禮”產生之后逐步滲入軍事、宗教、司法、教育、家庭等國家和社會生活的各方面。《禮記·曲禮上》說：“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；紛爭辯訴，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊”。

禮產生于原始社會祭祀，如《說文》所述，禮“履也，所以事神致福也”。由于禮是向上天祈福的一種方式，禮最初體現對神秘自然的尊崇，后來以禮祭祀的方式便逐步規范化，成為一種禮制。禮制是禮的外在表現形式，隨著社會變遷，禮制的內容不斷發生變化，所以孔子才說“殷禮所損益可知也”。禮制的一部分內容在“氏族社會后期及夏商西周時期已經具有了習慣法的性質”。[4]當法典時代到來后，便直接演化為律條文的組成部分。但禮對法律的影響更多表現在禮的精神即禮義。由于禮產生于祭祀，“敬”便成為禮的最主要精神。后世對禮的尊崇也主要體現在禮義方面。如《禮記·禮器》上說“禮之所尊，尊其義也。失其義也，陳其數，祝史之事也”。

在禮的發展過程中，禮制的繁文縟節逐漸被社會所淘汰，禮之精魂失去了載體。禮制與禮儀分離后，禮必然要尋找一種載體以成為國家社會的統一規范。由于禮本身具有定親疏、決嫌疑、別同異、明是非的功能，因而禮法的結合便順其自然了。于是乎，缺少靈魂的法找到了自己的精神，急迫尋找軀體以附靈的禮找到了自己的載體。禮與法實現了完美結合。

禮與法的結合也是歷史選擇的必然。西周是禮治的全盛時期，西周時期禮獲得了全面發展。“周公制禮”成為這一時期主要的社會活動，“禮的系統化、規范化和某種程度上的法律化，始于西周的周公制禮”。[6]周禮在實際上已作為一種積極規范，調整著西周社會生活的各個方面。春秋戰國時期出現了禮崩樂壞的社會混亂局面。“捐禮讓而貴戰爭，棄仁義而用詐譎，茍以取強而已矣”成為當時社會的主要景象。主張人性好利惡害的法家思想在與儒家倡導的以仁為核心的禮的治國方略的對峙中占據了上風。法家思想在這一時期得到了充分發展，并成為秦統一后治國的主要手段。然而好景不長，秦統一中國十六年后就消失在歷史的煙塵當中。與享國六百余年的周王朝相比，秦的歷史實在太短暫，在漢統治者的印象中這無疑是曇花一現。孟子講的“徒善不能以為政，徒法不能以自行”的治國觀得到歷史的印證。漢統治者在吸取周、秦兩代歷史經驗和教訓的基礎上逐漸形成了禮與法的結合。

二、法與親情沖突的解決——“親親相隱”制度的引入

法與親情作為兩種不同的社會調整規范，其沖突在所難免。為避免法與情的沖突，我國古代采取了“情法并立，互為輕重;既不以法傷情，又不以情淹法;并重情法，共同為治”[7]的妥協方法。“親親相隱”是我國古代用于解決親屬間隱匿犯罪行為并體現情入于法的思想的重要制度設計。

(一)親親相隱制度的主要內容

親親相隱制度的萌芽來自于周禮所反映的“尊尊”、“親親”的禮法思想。周統治者在看到商紂王眾叛親離的下場后，特別重視家族內部團結。在家國一體的社會環境下，家構成了社會的基本單位，“修身、齊家、治國、平天下”，家成了聯系個人與國家的基本單位，家庭內部的團結成了國家穩定的基石。周統治者在明德慎刑、敬德保民思想指導下，形成了“為親者諱”的司法原則，這是“親親相隱”制度的雛形。

“親親相隱”制度是儒家禮法思想的重要體現。孔子最早提出了這個概念。《論語》記載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’。”孟子更提出了一個“竊負而逃”的極端倫理假設。據《孟子·盡心上》記載：“桃應問曰:‘舜為天子,皋陶為士,瞽叟殺人,則如之何?’孟子曰:‘執之而已矣。’‘然則舜不禁與?’曰:‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也’。‘然則舜如之何?’曰‘舜視棄天下如棄敝屣,竊負而逃,遵海濱而處,終身忻然,樂而忘天下。’。”

學者多認為從法律上確認“親親相隱”的制度應從秦朝開始。如秦律已經有了“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽。而行告,告者罪”的規定。但這只是消極、單方面的規定子告父母者勿聽，子告父母者尚不為罪，只有反復告者入罪而已。尚未從權利和義務的角度規定親屬相隱不為罪。因此這還只能算是“親親相隱”制度的萌芽。[8][9]

隨著漢朝治國方略的改變，儒家思想逐漸成為占統治地位的正統思想。“親親相隱”也在法律上得到全面確認。父為子隱成為仁的表現，子為父隱成為孝的表現。漢宣帝四年時專門下詔說：“父子之親、夫婦之道,天性也。雖有禍患,猶蒙死而存之。誠愛結于心,仁厚之至也,豈能違之哉?自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞”。[5]260這是首次從法律上規定了“親親相隱藏”制度。并賦予了卑親屬對尊親屬犯罪行為予以隱匿的權利，尊親屬對卑親屬的隱匿行為在涉及死罪的情況下在刑罰處罰上仍有減等的可能性。從此，“親親相隱”制度在中國延續了二千余年。

“親親相隱”制度在其發展過程中逐步得以完善，其制度的側重點也從最初的以義務為中心發展到后來的以權利為本位。這一轉變基本在清末得以完成。從《大清新刑律》開始“基本取消了“干名犯義”，即子孫告父母有罪等以相隱為強制性法定義務或綱常義務的規定,基本上只剩下容隱權利規定”。[9]

需要特別指出的是“親親相隱”制度不是中國古代社會獨有的社會現象。在西方也存在“容忍”的相關制度或觀念。如古希臘雖無容忍之法，但仍有容忍的觀念。古羅馬法中對這方面有較多的規定。近代《法國刑法典》《日本刑法》《意大利刑法》《德國刑法典》《韓國刑法典》、我國臺灣地區的《刑法修正案》等均有與“親親相隱”相似的規定。[2][9]

(二)“親親相隱”制度存在的基礎及社會合理性

中國古代的宗法等級、家國一體的鄉土社會結構為“親親相隱”制度的存在提供了社會基礎。漢以后儒家思想正統地位的確立，引禮入律、禮法結合為“親親相隱”制度的發展提供了契機。儒家倡導的禮的主要內容就是人倫道德。《孟子·滕文公》言：“教以人倫——父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”。但“親親相隱”制度之所以能歷經千年經久不衰，跨越時空和不同社會形態,究其根本唯天性也、真情也。

1.家庭倫理親情是“親親相隱”制度存在的人性根基。

“親親相隱”制度從西周時期的思想萌芽，到漢朝在法律上的正式確立，再到唐代全面發展，在中國幾千年的社會變革中顯示出頑強的生命力。即使在戰火硝煙、備受欺壓的晚清至民國末期，“親親相隱”制度仍未改其本色，在中華法系諸特征大多消失的情況下仍然保留了下來。即便是今天偏安一隅的臺灣在其刑法制度設計上仍保留了“親親相隱”的制度特征,這即所謂“天不變，道亦不變”。追其根源唯親情耳，父子之親、夫婦之道，豈能違哉。古羅馬皇帝查士丁尼在廢止迫令父親向受害人交出犯罪子女之規則時,也表達了相同的理由:“古人甚至將上述規則同樣地適用于處在父親權力下的子女,但是后人正確地認為這種辦法過于嚴峻。因此,〔我決定〕全部予以廢止。因為誰能忍心把自己的子女尤其是女兒作為加害人而向他人交出呢?因為父親由于兒子的遭遇比兒子本人更加感覺痛苦,至于廉恥觀念更不容許以這種辦法對待女兒”。[10]

2.親情與法的沖突是“親親相隱”存在的社會因素。

由于法與倫理所調整的范圍不同，兩者難免產生矛盾。倫理規范調整的是基于血緣和婚姻關系而形成以親情為主要內容的家族內部成員之間的權利義務關系。而法律所調整的對象是普遍的社會關系，其直接承受者是社會全體成員，不論其社會地位、性別屬性等都一體對待。如何調整這兩種同生共存的社會規范間的矛盾與沖突，是歷代統治者和立法者都要面對的實際問題。父慈子孝、兄友弟恭的親情倫理關系在復雜的社會關系中具有超然性，不需要任何理論和理由來論證其存在的合理性，這種親情關系的存在是人之為人的本質屬性。源于人情的倫理道德也是中國古代禮義所強調的重要內容。如《禮記·喪服四制》中談到禮的起源時說：“凡禮之大體，體天地、法四時、則陰陽、順人情，故謂之禮”。也正是基于這一原因，在法與情發生沖突時是法讓位于情還是情讓位于法考驗著統治者的智慧，統治者必須在維護統治與彰顯人道的兩難境地中做出艱難抉擇。古代立法者在解決這一問題時，凸顯了“中庸”思想，禮法結合、親情法律化是古人解決這一問題的有益探索。“既不以法傷情，又不以情淹法;并重情法，共同為治——這就是傳統中國文明所確立的二者關系原則”。[7]在忠孝難兩全的情況下，古代統治者選擇了法讓位于情。

三、刑法中需要親情的回歸——洗錢罪中引入親親相隱原則的合理性

在人類社會中傳承了千年的“親親相隱”制度在新中國成立后戛然而止，這與當時的社會背景息息相關。在打倒一切舊勢力，創建新社會的主題思想影響下，“親親相隱”制度也作為封建社會的毒害被根除了。改革開放之初，人們還沒有完全從那個瘋狂年代的陰影中解脫出來，1979年刑法的創制者自然還不可能“解放思想”到可以將一直視為封建糟粕的“親親相隱”制度納入刑法當中。1997年刑法修訂之時，立法者們考慮更多的是市場經濟建設這個大的社會背景，對“親親相隱”制度這一原則仍然諱莫如深。在提倡構建和諧社會的今天，需要我們認真對待中國傳統法律文化。“任何一個不帶偏見的研究者都會承認，生長在這片古老土地之上的文明是偉大的和充滿智慧的”。[1]

(一)將“親親相隱”制度引入洗錢罪中符合期待可能性理論

期待可能性是指行為人在行為之時，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為的情況。在缺乏期待可能性的情況下，行為人雖然對犯罪事實有認識，也存在違法性意識的可能性，但大陸法系理論認為在缺乏期待可能性的情況下阻卻故意責任或過失。“我們認為，從主客觀相統一的犯罪觀來看，期待可能性理論是有道理的”。[11]456“對無期待可能性狀況下所實施的行為，認為不能科處刑罰這一點，學說上是一致的”。[11]456德、日刑法認為期待可能性是法律規定的特別免責事由，如德國刑法典第258條第5款規定“為使對其本人所判處的刑罰或保安處分，或者刑罰或保安處分的執行全部或部分無效，不處罰”，該條第6款規定“為使家屬免于刑罰處罰而為的上述行為的，不處罰”。[12]603-604日本刑法典第105條也規定了犯人或脫逃人的親屬為犯人或者脫逃人的利益而隱匿犯人、湮滅證據的行為可以免除其刑罰，并認為這是基于東方道德期待不可能或期待困難在法律上的表現。

在社會個體面對“忠”“孝”難以兩全的困境時，與理性相比情感的沖動占據了優勢，在一定范圍內容忍人類情感的沖動有利于和諧社會的建設。從倫理角度看，在洗錢罪中引入“親親相隱”制度是刑法人性化的表現。從刑法理論角度看，“親親相隱”制度的引入符合刑法期待可能性理論。

1.親屬間的洗錢行為凸現社會個體“忠”“孝”難以兩全的兩難困境。

無論社會如何變化，從家的角度看，個體的二元性從未發生過變化。“每一個社會個體均一身二任:他既是特定的家庭成員，又是一般意義上的社會成員;他在具有倫理身份的同時，又具有社會身份。這兩種身份要求他必須同時履行兩種義務”。[7]這種一體二性的社會屬性決定了社會個體必然面臨忠孝難以兩全的困境。“法律不能強人所難”，作為與倫理最為接近的刑事法律應當而不是否定這種社會現實。忠與孝的歷史命題在今天看來就是國家利益與個人利益的取舍問題，在這個看似矛盾的兩種利益面前，其實存在著兩者和諧共生的可能。如有子所說：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣。不好犯上而好作亂者，未之有也。君子務本，本立而道生。孝悌也者，其為仁之本與？”從歷史的反面我們也可以看到承認主體二元性的重要。“上個世紀發生的‘文化大革命’就是血的教訓 ,子女揭發父母,妻子揭發丈夫 ,鄰里朋友、同事之間互相揭發，整個社會人人自危,親情殆盡,信任喪失,社會動蕩不安”。[7]

在親屬間的洗錢行為中，這種主體二元性的矛盾顯現的比較明顯。洗錢行為與財產的流轉密切相關，財產的轉移意味著財產占有主體的變更，犯罪分子轉移自己的財產以防止引起有關機關的注意，財產的轉移不僅表現為占有權的轉移，更表現為財產所有權形式的變更。財產所有權形式變更后，犯罪者為了能更好地實施對財產控制，必然尋找一些自己最為信任的對象實施財產轉移。洗錢行為的另一個特征表現為隱蔽性，犯罪者轉移財產的意圖是防止他人發現其非法所得，因此，財產轉移行為只能秘密進行，知曉的人范圍越小對犯罪者越有利。基于這兩點原因，與犯罪者同居共財的家人成了實施洗錢行為的理想對象。因為他們才是犯罪人最值得信賴的人。從重慶近年涉嫌洗錢的犯罪主體來看，我們可以看到親屬相隱行為將成為常態的一些端倪。如全國聞名的傅尚芳洗錢案、重慶打黑除惡牽扯出的原公安局副局長彭長健的夫人劉觀英洗錢案均系親屬間的洗錢行為。

家，在中國具有特殊的地位，是組成社會的一個特殊單位。家的和諧穩定，是整個社會和諧穩定的基礎。家不僅是一個經濟共同體，而且承載著政治、文化、教育等多個內容。維護家的穩定也就是維護社會的穩定，家庭和諧是社會和諧的重要組成部分。在追求和諧的同時，我們必須付出一定的代價，更何況這種代價是基于倫理親情。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的和諧社會景象需要從家庭內部的親吾所親、長吾所長的基礎做起。

2.在親情面前，理性是脆弱的。

親情是人類各類情感發展的始端，法律必須上承天理，下顧人情。正所謂“君子之道造端乎夫婦，及其至也察乎天地”，親情是人類社會一切情感的開始。有天地然后有男女、有男女然后有夫婦、有夫婦然后有父子，這是本于人性、出于人情的結果。東漢的才女班昭曾作《女誡》說：“夫婦之道，參配陰陽，通達神明，誠天地之弘義，人倫之大節也。”夫婦之道不但是人倫之始，而且與天地同德，具有某種神圣的特征。法律作為一種規范社會主體行為的準則，必須依性而制，源情而起，人性、親情即是天理的表現。法律不能置身于情理之外，不能“強使理為法屈、情為法奪”，[3]279“沒有天理的國法乃惡政下的亂法，沒有人情的國法乃霸道下的酷法，都不算是助長人類生活向上而有益于國家社會的法律。”[3]279不考慮人類情感因素，對親屬間洗錢行為的刑罰處罰，是對常情、常理的違背，是對人倫親情的否定，與眾人之愿相違。

實踐中發生的一些鮮活案例證明了理論的正確性，向世人顯示了在情感面前，理性是脆弱的。吉林王勇是某兇殺案的犯罪嫌疑人，他的供訴和公安機關掌握的情況完全吻合。在公安人員最后找王勇父母和鄰居核實情況時，王勇的母親趙淑芬卻說案發時王勇正在家吃飯，根本沒有作案時間。于是，趙淑芬的證詞與公安機關得到的情況相互矛盾。經過幾個月的調查，終于弄清趙淑芬提供的是假證。2000年9月21日，法院做出一審判決，王勇被判處死刑，其母趙淑芬犯妨礙作證罪，被判處有期徒刑5年。即使進了看守所，趙淑芬仍然反復說：“我兒子沒殺人，也沒作案時間，他是冤枉的。”[13]

那么下面這個鮮活的案例更應引起我們對情與法取舍的思考。2000年10月，湖南新化19歲村民吳靈涉嫌搶劫罪被逮捕。其母李玉蘭得知不滿18歲的人不會被判死刑后，便想用自己未滿18歲的小兒子即吳靈的弟弟和吳靈掉包。李玉蘭找村干部幫忙，在戶口本上做了手腳。司法機關最終查明李玉蘭的作弊行為。李玉蘭犯包庇罪被判處有期徒刑一年半。[13]

(二)對親屬間的洗錢行為處罰缺少刑罰的有效性

對親屬間洗錢行為的刑罰處罰由于其缺少倫理道德支撐，缺少對人性的寬容，可以預見，對親屬間洗錢行為的刑罰處罰必然缺乏有效性。“制定法律的機構所制定的法律，其本身并不具備神圣不可侵犯的特性；相反，不論它們擁有何種神圣性，均來自于道德的認可——這種道德的認可，正如我們所觀察到的，究其源頭，乃在于在社會條件下行使著人類生活的法則。由此，也會帶來一個必然結果，即若缺乏道德認可，它們必將受到理所當然的挑戰，并且無法再披著神圣的面紗來唬弄大眾。”[14]113不但洗錢罪面臨這個問題，我國刑事法制整體上均面臨著刑罰效果急劇下降的問題。雖然刑罰的投入量在不斷增大，但“刑罰效益的急劇下滑成為近幾年中國刑事司法實踐人所共知的事實。”[15]刑法缺少寬容性、缺少普遍的道德認同和倫理支持是造成這一現象的重要原因。

對親屬間洗錢行為的刑罰處罰既起不到刑罰一般預防的效果，也起不到刑罰特殊預防的功效。“任何刑罰，都是因為其具有預防犯罪的作用而存在。對于那些不能預防或者代價太大的行為，都不適用刑罰。”[16]356

1.刑法的一般預防效果難以實現。

無論從以威嚇為主要特征的消極的一般預防，還是以對法的忠誠為本質特征的積極的一般預防效果上來看，對親屬間的洗錢行為進行刑罰處罰恐都難以達到上述目的。以威嚇為主要特征的消極的一般預防理論希望通過刑罰的威嚇作用阻止社會成員以身試法。“以殺去殺，以刑去刑”是對該種預防方式較好的概括總結。在啟蒙思想家貝卡利亞繪制的法治國的刑法藍圖中，威嚇仍然是一般預防的主要手段。貝卡利亞指出：“什么是刑罰的政治目的呢？是對他人的威嚇。”[17]13當然，雖同為威嚇，但啟蒙時期的威嚇與封建專制時期的刑法相比兩者存在本質區別。現代刑法中的威嚇“不再是通過公開處決中制造過度痛苦和公開羞辱的儀式運用于肉體，而是運用于精神。”[18]111福柯這里所說的對精神的恐嚇即是以心理強制為特征的近代一般預防理論。一般預防理論是以理性人的存在為假設前提的，人通過對犯罪的痛苦與快樂進行經濟式的計算而決定行為的方向。如心理強制論的集大成者費爾巴哈就認為，人具有追求快樂而逃避痛苦的本性。為了追求較大的快樂而會放棄較小的快樂，為了規避較大的痛苦而會承擔較小的痛苦。就親屬間的洗錢行為而論，驅使洗錢者實施犯罪行為的內在動因并非是這種快樂與痛苦的理論計算，更多的是出于一種非理性的情感考慮。“皮之不存，毛將焉附”，以理性人存在為假設條件，以心理強制為主要特征的一般預防理論在親屬間的洗錢行為空間里沒有其存在的市場。據武漢市公安局1997年對連續3年所抓獲的越獄逃犯的調查結果顯示81. 5%的逃犯都被窩藏過。一位母親因藏匿自己犯罪的兒子被捕入獄,在獄中,當記者采訪她時,她還這樣說,“我能藏一天算一天,盡一盡做母親的心”。[13]這進一步說明了在面對親情時理性顯得尤其脆弱，對親屬間的隱匿行為進行刑事制裁起不到一般預防的社會效應。

從積極預防的角度看，對親屬間洗錢行為的刑法處罰也難起到一般預防的效果。德國學者格呂恩特·雅科布斯提出了一種積極的一般預防理論，這種理論以確立公民對刑法忠誠為特征。[19]這種對法的忠誠也可理解為對法律的信仰。積極的預防強調不能將人們對法律的遵守建立在恐嚇的基礎上，信任、公正、可靠和有歸屬感的規則比強力制裁更能確保人們對法的遵從。一個忽視倫理親情、泯滅人性的法條自然不會獲到人們的好感，更談不上人們對它的忠誠和信仰。

2.親屬間洗錢行為特殊預防的不必要。

特殊預防是指預防犯罪分子重新犯罪。如貝卡利亞認為：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規制其他人不要重蹈覆轍。”[17]42從功利主義出發，邊沁首次將刑罰的目的劃分為一般預防和特殊預防；并認為刑法特殊預防的實現需要借助三個手段：一是要把犯罪人關押在一定的場所，使其喪失犯罪的能力；二是對犯罪人進行德化教育使其消除犯罪的欲望；三是通過刑罰的恫嚇使犯罪人產生恐懼感。并且認為在下列四種情況下刑罰違背效率原則：“Ⅰ.無根據：不存在什么傷害事件需要預防,該行為對社會整體沒有傷害。Ⅱ.無效果：該傷害行為不能用懲罰去阻止。Ⅲ.無益或代價太昂貴：如果懲罰造成的傷害比它要防止的還大。Ⅳ.無必要：即使沒有懲罰，傷害也會被防止，或自行停止；這就是利用較低的代價。”[20]

對親屬間洗錢行為的刑罰處罰從特殊預防的角度來看既無根據，也無效果更無必要。首先，前文已經論述親屬間的洗錢行為從主觀上來看行為人不是在自由意志的基礎上所實施的行為，行為人在親情的感召下別無他法，因此其行為缺少嚴重的社會危害性，在刑罰處罰上缺少根據。其次，前文中的幾個案例已經充分說明在面對親情時理性是脆弱的，嚴刑峻法阻止不了人們基于親情所實施的行為，因此這種行為不能用刑罰去阻止。與其用刑法去打擊親屬間的洗錢犯罪行為倒不如加大對金融機構的監管力度。再次，親屬間洗錢行為有一個重要前提，即其親屬必須有實施上游犯罪的犯罪能力，當上游犯罪的犯罪人已經被司法機關繩之以法，其親屬喪失了再次實施洗錢行為的前提，刑罰的適用顯然已經沒有必要。

(四)己所不欲勿施于人，違背人性的法條設計會影響刑法的整體形象

理性的立法者應當感性的看待人類倫理親情。在立法時應設身處地地想一想，如果自己的家人犯罪了，要求自己為其提供賬戶或采取其他方式為其隱瞞，自己會怎么辦。“仁慈是立法者的美德”。[17]42法律必須被信仰，“己所不欲勿施于人”是法律可能被信仰的基礎條件。能被信仰的法律必須得到民眾內心的認同。對立法者自己都無法認同的理念我們更不能強加于普通民眾。對親屬間洗錢行為不加區分的刑罰處罰使刑法披上了冰冷的外衣，使公眾對刑法產生一種冷漠感，甚至對刑法產生仇視。

“犯罪是人實施的，刑罰是科于人的。因此，作為刑法的對象，常常必須考慮到人性問題。可以說對人性的理解決定了刑法學的性質”。[21]2人性是什么？人性就是一對對矛盾的統一體，人性有善的一面，也有惡的一方，有利己的私欲也有無私的奉獻。如果把增加社會公共利益作為人類一切美德的歸結點，出于情愛所實施的洗錢行為，在人性方面確是利己私欲惡的表現。但對于人性的弱點，刑法需要的是寬容。試圖通過刑事法律的規制消除人性的弱點，只能是種瘋狂的幻想。歐洲中世紀宗教禁欲主義的理想目標就是去除人性惡的一面，認為只有擯棄人性人欲，達到神的境界，人才能獲得真正的幸福。但人畢竟不是神，以神的標準來要求人其導致的必然結果是中世紀歐洲刑法的在任何地方都點起了不寬容的火把，搞得尸橫遍野，血流成渠，城市焚燒，帝國殘破；而它們從來不曾使人們變好。[15]

四、親親相隱制度引入洗錢罪的制度設計

親親相隱制度在洗錢罪中的引入是刑法倫理化的具體表現。但這種制度的引入不是對古代制度的現代翻版。需要對親親相隱制度進行與時俱進的現代化思考，結合現代刑事法制的理念進行技術改造，批判地繼承傳統文化的精華，有條件地免除或減輕親屬間洗錢行為刑罰處罰。

(一)實現相隱從義務本位到權利本位的轉化,賦予親屬間平等的相隱權

傳統的親親相隱制度體現了權利和義務兩個側重點。即將親屬間的隱匿行為視為權利的一種表現不予處罰；同時也將親屬間相隱的行為視為一種義務。這樣的規定是與中國古代宗族社會結構密切相關的，基于家長在古代社會的重要性，法律對子告父母、奴婢告主的行為進行法律制裁。個人是現代社會的主體，社會強調人人平等的主體價值觀念，對個體的舉報行為法律不應進行處罰。親屬相隱的行為從倫理上看是親情的一種表現，從人性上看仍然是人性自私的體現。對人性的惡，法律需要在必要范圍內容忍，但絕不能提倡。因此，親親相隱制度在洗錢罪中的引入，只能賦予一定范圍內的親屬相隱的權利，而不能強加于義務。同時也應賦予親屬間平等的相隱權。

(二)主觀上必須以維護親情為目的

對親屬間以牟利或以進行奢侈消費為目的的洗錢行為不應適用“親親相隱”的原則。“親親相隱”存在的哲學基礎在于基于親情所實施的非理性行為能得到法的諒解。對于以牟利為目的或以實施其他行為為目的的洗錢行為已經超出了法律所能容忍的界限，缺少其存在的倫理基礎。

(三)容許相隱的親屬范圍

容許相隱的親屬范圍的確定難以理性的思維進行計算，在范圍的確定上只能依靠歷史經驗的積累和借鑒。范圍太寬有損現代法治，范圍太窄有背相隱制度引入的初衷。

鑒于現代社會家的概念越來越小，傳統家族式的社會生活方式已不復存在，親密接觸的人群圈也主要是直系親屬、配偶、兄弟姊妹。因此，允許相隱的親屬范圍應限定為：直系親屬之間，包括有扶養關系的繼父母與繼子女之間；同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹。

蕓蕓眾生，生于天地之間，雖貴為萬靈之長，然并非人人皆為圣賢，圣賢且有“竊負而逃”的親倫雜念，何況碌碌如我輩。對親情的理性無異于冷酷，人于理性之外還有情感，除以盈利為目的等特殊情況外，親屬間的洗錢行為實在是再正常不過的情理上的正常現象。

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