民間借貸犯罪化趨勢的原因探析及對策建議——以非法吸收公眾存款罪為中心的考察

葉 萍，蔣家棣

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京100025)

近年來我國非法吸收公眾存款犯罪呈現高發態勢，但司法機關的刑事打擊卻往往招致社會的極大非議。有人甚至認為非法吸收公眾存款罪是“無妄之罪”［1］。當然，這些反對、批評的聲音也促使我們對非法吸收公眾存款罪有了更深的認識，故而今天我們有必要對此類犯罪的司法認定重新梳理。

一、此類案件的基本情況:以北京市朝陽區為樣本

目前北京市非法吸收公眾存款犯罪呈現出高發的態勢。以朝陽區為例，2010年至2013年四年間，該區檢察機關共受理非法吸收公眾存款案件49件267人，涉案金額人民幣32.3億余元。其中2010年5件9人，金額3000萬余元;2011年11件17人，金額1億余元;2012年16件193人，金額30億余元;2013年17件48人，金額5.5億元。個案涉案金額最低100余萬元，最高25億余元，平均1億余元;個案涉案人數最少16人，最多45000人，平均1563人。

(一)北京市非法吸收公眾存款案件的特點分析

北京地區的非法吸收公眾存款案件呈現出以下特征:

第一，受案數量呈幾何倍數增長，涉案人數及金額逐年大幅飆升。(1)積聚資金的數額和速度均呈現高速增長。該院2010年受理的最高涉案金額為1774萬元，而2012年則出現3件涉案金額破億的案件。如朱某某等人組建的巨鑫聯盈公司共計非法吸收公眾資金26.77億元，僅案發前一個月就發展了8千余人共計3億余元資金。(2)涉案投資人呈現逐年遞增。2010年涉案人數最多的個案也才99人，而2011年至2012年涉案人數超過100人的案件共有10起，其中巨鑫聯盈公司兩年半時間內，發展的“加盟商”遍及全國29個省、市、自治區，共計4.3萬余人，呈幾何倍數增長。

第二，犯罪方法具有明顯的欺詐性。行為人以各種投資名目偽裝吸收公眾存款的事實。這些投資名目要么根本不存在，要么不是融資的目的，而只是吸收存款的誘餌。如近年出現了依托商品銷售進行非法吸存的犯罪模式，即以高于市場價格數倍、數十倍的價格銷售商品并承諾給予返利。商品銷售只是幌子，真正的目的是為了吸收存款。2009年至今，該院共受理4件以銷售商品為名非法吸存的案件，主要手段均為借助網絡宣傳以所謂“電子商務”為噱頭，宣傳直接連接制造商和消費者，省略了中間環節，節約中間流轉成本，同時通過消費者“口口相傳”的模式進行業務擴展，節約宣傳成本，公司將由此節省的成本返利給消費者。其中以巨鑫聯盈公司使用最早，也最成熟。該公司宣稱是一種“消費創造價值”的新模式，購買套系后返還積分，加盟商利用積分購買商品并獲得高額運營補貼。

第三，融資方式介于直接融資和間接融資之間。一方面，行為人依托的公司只吸收存款而不發放貸款，因此不同于商業銀行等金融中介，有別于嚴格意義上的間接融資。另一方面，其又與發行股票、債券等直接融資方式明顯不同。因為直接融資所募集的資金是用于單位生產經營活動，而北京地區發生的非法吸存案件，涉案的公司沒有實際的生產經營活動，如果說有的話，那就是以吸收存款為業。這就意味著其與作為間接融資中介機構的商業銀行有部分功能重合。所以說其融資方式介于直接融資和間接融資之間。

第四，具有明顯的經營性特征。所謂經營，是指以營利為目的的獨立、持續、不間斷的職業活動［2］。涉案公司唯一的業務就是持續、不間斷地吸收存款。為了吸納存款，必須承諾高額返利，且返利遠遠高于將資金投資實業或發放貸款所能獲得的利潤，故這些公司不可能有真正的業務。為了維持自己的“營利”并“兌現”還本付息承諾，只能通過吸收新存款來償還舊存款的本息。這種經營性特征使得其與商業銀行等金融中介類似。

第五，存在重大信用風險。非法吸收公眾存款罪的法定犯特性很容易讓人認為其“沒有很強的違反社會倫理性，而更為突出地體現了對抗政府既定制度的法定違規性”［3］。因此我們往往以為本罪的危害性表現為削弱宏觀調控的效果，破壞了社會資源的合理配置，妨害國家的利率政策［4］。但從北京的情況來看，此類犯罪的大量發生并沒有對現有商業銀行體系造成明顯沖擊，而是對投資人的權益造成重大損害，即存在嚴重的信用風險。所謂信用風險，是指交易對方不愿意或者不能夠履行契約的責任，導致另一方資產損失的風險［5］，也就是無法按照約定還本付息的風險。涉案企業自有資金極低，又沒有存款準備金、資本充足率等制度約束，很容易出現債務違約。且其以高息攬儲為業，唯有不間斷吸存且規模遞增才能保證支付前期的本息和公司日常運行成本，一旦吸存規模無法達到預定數額，資金鏈就要斷裂。

(二)北京市非法吸收公眾存款案件高發原因分析

有的學者將非法集資類犯罪高發的原因歸結于我國目前的金融體制嚴重限制了中小企業從正規渠道融資，而中小型企業具有旺盛的融資需求［6］，即“金融抑制”狀態下表現出來的不同類型企業受到信貸歧視現象［7］。但在北京，上述原因并非主要原因。以朝陽院受理的49件案件分析，沒有一例是企業為了維持正常的生產所需從而從事非吸活動的，幾乎全為自然人犯罪，涉案的公司無可依托的實體項目，所吸收的資金除個人揮霍外，基本用于高額返利以維持非吸鏈條的運轉進而吸取更多資金。筆者認為，導致北京市非法吸收公眾存款類案件高發的原因主要表現在兩個層面:

1.社會層面。該類案件激增的深層原因是民間存在大量閑散資金、社會公眾投資理財意識逐步覺醒與缺乏暢通、規范、健全的投資環境之間的矛盾。一方面，人民的生活水平不斷提高，且儲蓄理念根深蒂固，大量資本閑散在社會公眾手中;同時通貨膨脹使儲蓄變相貶值，加之許多投資理財的方式進入普通公眾，民眾的投資意識開始覺醒。另一方面，不規范的投資環境誤導了民眾的投資心態。我國的投資品種、渠道單一，如房產、股票、期貨等理財產品相對門檻較高、風險大、耗時長、回報率低，且存在各種限制和不規范。這就造成了民間大量閑散資金急于投資與缺乏暢通、規范、健全的投資渠道之間的矛盾。于是以“短周期、高回報、低風險”為誘餌的非法吸收資金行為就極具吸引力。

2.制度層面。(1)行政監管嚴重缺失。首先是工商部門對企業資格的審查執法不嚴，使得非法公司獲取合法外衣的成本畸低;其次，金融監管部門對該類公司運作過程的監管力度差，不積極主動出擊或者查處不徹底，任其繼續壯大發展。這就帶來兩大危害:一是犯罪分子發現別人使用該種手段迅速牟利而未被執法部門制止后，競相模仿，導致受害范圍擴大;二是普通民眾誤認為其是在政府認可下的合法正規公司，于是加大投資力度，導致涉案金額激增。(2)刑罰制裁不夠嚴厲，犯罪成本低。非法吸收公眾存款罪的最高刑為十年有期徒刑，罰金五十萬元，而集資詐騙罪最高可判處死刑，犯罪分子的犯罪成本低而收益高，會促使其鋌而走險。多數案件中嫌疑人將大部分資金用于高額返利，難以認定為具有非法占有目的，因而無法將行為定性為集資詐騙。但從投資人的損失角度看，大部分案件案發時均無多余資金扣押在案，投資人的損失也無從追繳，實際危害后果與集資詐騙無異。因此對非法吸收公眾存款罪中犯罪嫌疑人無法退賠損失的僅判處十年以下有期徒刑，尚不足以震懾犯罪。(3)社會監管未能形成體系。在法律監管之外，普通民眾、投資人、新聞媒體等社會各界均可以對投資環境進行監管，但在我國這一體系并未完全、有效運轉。如對證券市場的監管，更多依賴于政府部門的監管，普通投資人面對虛假報表等行為無從獲知，雖有各項機制來進行制約，但行之有效的寥寥無幾。

二、理論回顧:非法吸收公眾存款罪入罪標準的界定

如前所述，北京地區發生的非法吸存犯罪在行為方式、發生原因上都有獨特性，因此我們有必要對關于本罪的理論爭議進行重新梳理。

(一)非法吸存入罪標準的爭議

對非法吸收公眾存款是否應當入罪及入罪標準學界主要有三種意見:

第一種意見認為非法吸收公眾存款應當去罪。其基本立場是民間非正規金融活動具有合法性，由民商法調整即可，無需刑法介入［8］。

第二種意見認為應當限制入罪。這是主流觀點，但在如何限制上又各有不同。有的主張區分直接融資和間接融資，非法吸收公眾存款罪的規制對象僅限于間接融資。如有人指出:“處理非法集資的現有制度，將多數非法集資活動都歸結為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，實際上混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統領了所有非法集資活動。”［9］有的主張以行為的欺詐性和高風險性為入罪的標準，即認為只有在以欺詐手段吸收公眾存款或者以超過企業利潤比率的高額回報吸納資金時才能認定為非法吸收公眾存款罪［10］。還有的主張以經濟損失作為限制入罪的方法，即應以造成相當數額的經濟損失作為非法吸收公眾存款的構罪標準［11］。

第三種意見也是當前司法實務界的做法，即吸收資金的用途和目的不影響非法吸收公眾存款罪的認定。因為“若嚴格按照現行刑法，不論行為人聚集資金后資金的用途為何，不論是否以信貸為目的，都不影響非法吸收公眾存款罪的犯罪構成”［12］。

(二)入罪標準的合理界定：以金融風險的防范為視角

1.入罪的正當化分析

有人認為非法吸收公眾存款罪侵害的法益是商業銀行的準入制度，［13］這很容易誤會為本罪是在不恰當地保護銀行壟斷。刑法規制非法吸存等非法集資行為其實有著更深層次的目的——有效控制金融風險。這種風險不僅僅是因為資金游離于監管之外削弱國家對金融市場的宏觀調控能力所誘發的市場風險，還包括以下兩個方面:

一是大規模融資積累的信用風險。國家設置嚴格的金融中介市場準入制度和監管制度，不僅僅是為了控制市場風險，同時也是為了控制信用風險，保護存款人的權利。北京的非法吸存行為具有明顯的營業性特征，扮演了商業銀行的部分角色，故而有擾亂宏觀金融市場秩序之虞;但更重要的是其僅以吸收存款為業，沒有真正的營利業務，要維持還本付息唯有不斷擴大吸存規模，但規模的擴大又是不可持續的，幾乎是必然會發生信用風險。

二是融資過程和資金運用存在的逆向選擇和道德風險。這種現象多發于直接融資過程，根源是信息不對稱:逆向選擇是由于事前的信息不對稱所導致的，而道德風險是由于事后的信息不對稱造成的［14］。北京的非法吸存行為介于直接融資和間接融資之間，與資本市場的直接融資活動有近似性，所以也存在逆向選擇和道德風險。前者表現為融資者以欺詐宣傳和允諾高回報的方式吸收資金，致使資金進入根本沒有盈利業務的企業，從而處于高風險之中。后者表現為資金的運用完全不受監管，可能被用于支付完全不合理的高工資，或者被揮霍，甚至被轉移藏匿而演變成集資詐騙行為。

犯罪的最本質特征是嚴重的社會危害性。民間融資有其合理性，但不受監管的民間融資所累積的風險達到一定程度，行為性質就出現了犯罪性異化——唯有動用刑罰手段，才能使非法吸存行為的預期成本高于預期收益，進而有效地抑制該行為所引起的風險。非法吸存之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了國家對金融業的正常監管秩序［15］——監管的目的不是為了保護銀行壟斷，而是為了控制風險，防止社會危害性的發生。對于本罪所侵犯的金融秩序，我們不能機械地理解為是商業銀行的準入制度，而應理解其更深層次的價值——通過對風險的控制保護群眾的財產安全。

2.入罪標準的合理界定

主張將非法吸收公眾存款罪限制于間接融資的觀點沒有認識到立法的實質。其本意應該是指非法吸收公眾存款罪僅限于以放貸為目的吸收公眾存款的行為，也就是行為人應當具有執行商業銀行吸收存款、發放貸款兩大基本職能的意圖。如有人指出，“法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經批準從事金融業務，像金融機構那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經營”［16］。這種觀點曲解了非法吸收公眾存款罪所危害的金融秩序的內涵，認為只有意圖經營與商業銀行相同的業務才算擾亂金融秩序。但實際上國家監管銀行業，乃至使用刑罰手段規制的根本目的在于控制信用風險，保護存款人的利益;而信用風險并非只有用于放貸時才存在，像北京這種以吸養吸的行為，信用風險甚至更加嚴重。而且，在風險相當的情況下，認為意圖用于放貸就是犯罪，而意圖用于實業就不構成犯罪，顯然是不合理的。特別是，當行為人以極少的自有資金大量吸收公眾存款，甚至是空手套白狼時，即使資金運用于實業，仍然是以極不負責任的態度將吸納的資金置于高風險中，也不能認為就不是犯罪。

我們認為對于以下幾類行為，數額達到立案標準的，應當按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰:一是吸收公眾存款用于發放貸款的行為或者意圖用于發放貸款的行為。這已經是學界大多數人的共識。二是以吸收公眾存款為業的行為。這是北京較為典型的非法吸存行為。行為人以非法吸存為業，具有明顯的經營性特征，扮演了商業銀行的部分功能，存在重大的信用風險，同時又極易發生逆向選擇和道德風險，故而社會危害性極大，應當按非法吸收公眾存款罪論處。三是雖然意圖將資金運用于實業，但沒有自有資金或者自有資金極少，不足以防止發生信用風險，或者將資金運用于高風險行業，致使還本付息存在重大風險的行為。特別是在新公司法取消了注冊資本最低限額制度的情況下，更應當防止部分人在沒有任何資金支持償債的情況下大量吸收公眾存款開展經營。

三、司法適用:非法吸收公眾存款罪的法律規制

打擊非法吸存犯罪，除了要平息認識上的爭論，還需要掃清司法適用上的障礙。從北京的情況來看，打擊非法吸存犯罪還存在以下難題:

1.取證難。一是投資人抗拒司法機關，不報案、不配合。與一般案件被害人受到財產損失急于配合不同，非法吸收公眾存款中投資人分為兩類:一類屬于前期投入后獲得超額利益;另一類是雖為后期投入者，但對預期利益抱有幻想。該二類投資人都將介入的司法機關視為切斷其財路的“程咬金”，拒絕報案及作證。二是記賬憑證混搭，或無憑無證，司法審計難。有的公司利用員工姓名開設多個賬戶，并配有現金記賬簿、電子數據等多種記賬憑證;有的案件，犯罪分子基于朋友、同事等熟人關系聚集資金，無付款返利的合同、收支賬目等物證。司法審計基礎數據不足，出入賬名目模糊，造成司法審計難度大、精準度有限。

2.定性難。其中最為典型的是巨鑫聯盈案，該案創造出“購物返利”新模式，其首先通過二層人員的結構，與三級以上的傳銷結構劃清界限;二是自成立以來按期返利，規避集資詐騙;三是辦理正規營業執照并依托商品銷售這一載體，繞開非法經營。因刑法對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”沒有明確規定，對兩者的區別也沒有界定，至今未出臺司法解釋，導致該罪名主觀要件及客觀表現含義不明確。該案雖最終定性為非法吸收公眾存款，但辦理過程中因定性問題多次組織專家論證。

3.追贓難。涉案的款項有的被犯罪分子揮霍，無法追回;有的用于前期的返利活動，但讓獲利的投資人返還獲利難度極大;有的被犯罪分子轉移，但財產線索難以發現或者家庭成員名下財產是其個人財產、家庭共有財產還是犯罪所得難以界定。而此類案件的社會效果往往體現在追贓上，若追贓不利，極易引發大規模集體訪活動，影響社會穩定。這一問題的妥善解決絕非檢察機關一家能夠勝任。

上述難題的解決，一方面依賴于社會公眾正確、理智的投資理念的形成以及對非法吸收公眾存款行為的準確認識;另一方面，加強和提高司法人員審查該類案件的能力也不可或缺。筆者認為，要保障該類案件刑事打擊的法律效果、社會效果相統一，應當從以下方面著手:第一，司法層面:一是應探求多方聯動機制，深化公訴引導偵查機制。針對重大、敏感、復雜的非法吸存案件，公安機關應在辦案初期便積極向檢察機關偵監、公訴部門通報案件情況，由檢察機關提前介入偵查，指導偵查思路和策略、取證方向和重點，確定偵查時間推進表，以提高辦案質量和效率。二是與金融管理部門加強配合、積極溝通。該類案件涉案金額巨大，賬目繁多，加強與之合作，可以及時監察相關賬戶的錢款流動情況，在凍結、續凍、查扣等環節順利推進。三是加強與法院的合作，著重解決案件后期的報案人報案、投資人賠償等問題，預防和化解集體訪的發生。第二，綜合治理層面:在加強刑事打擊之外，還需要完善民法對民間借貸的規范、金融法對金融市場的規范、行政機關對企業設立、市場監管的規范以及社會層面對非法融資行為的監管，以形成全方位、多角度的打擊合力。

四、結語:金融松綁還是法律松綁

刑法的功能決定了打擊不是目的，如何通過刑事制裁的手段調整社會、市場秩序正常、規范運轉才是我們需要正視的命題。滋生非法吸收公眾存款行為的真正原因不是金融抑制所導致的信貸歧視現象，而是金融抑制所引發的另一個現象——大量的閑散資金缺乏有效的保值升值渠道。脫離監管的吸存行為潛藏著重大金融風險，對社會具有嚴重的危害性，因而需要刑法介入調整。刑法中所謂的金融秩序其實就是國家對金融風險進行管控的秩序。主張非法吸收公眾存款去罪化的觀點不僅無益于解決融資難的困境，反而使金融風險大量累積，實際上是把金融壓抑所造成的不利后果轉嫁給民眾。同樣，簡單地認為直接融資行為或者有正常需求的融資不應列入非法吸收公眾存款罪的規制對象也不利于金融風險的防范，因而入罪標準也不能太嚴苛。一方面，像北京地區的非法吸存行為很難直接歸入直接融資或間接融資，但其危害性卻是顯而易見的;另一方面，即使是有正常需求的融資，也可能有重大風險。所以，解決問題的關鍵只能是金融松綁，而非法律松綁。正如經濟學界的研究者指出的，就中國的金融發展而言，改革銀行體制，尤其是使利率市場化所帶來的收益可能遠遠超過改善法治的收益［17］。

［1］劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋［2010］18號)第一條［J］.江西社會科學，2012，(3).

［2］(德)托馬斯·萊塞爾.德國商法典的最新變革［J］.法學家，1998，(4).

［3］劉媛媛.論非法吸收公眾存款罪的立法完善——以刑法對民間融資的規制為視角［J］.浙江金融，2007，(9).

［4］彭少輝.非法集資的刑法規制與金融對策［J］.中國刑事法雜志，2011，(2).

［5］黃達.金融學［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:243.

［6］劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思［J］.法商研究，2012，(4).

［7］黃桂田，何時軍.結構扭曲與中國貨幣之謎——基于轉型經濟金融抑制視角［J］.金融研究，2011，(7).

［8］劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋［2010］18 號)第一條［J］.江西社會科學，2012，(3).

［9］彭冰.非法集資活動規制研究［J］.中國法學，2008，(4).

［10］姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑:以欺詐和高風險為標準［J］.政治與法律，2013，(4).

［11］彭少輝.非法集資的刑法規制與金融對策［J］.中國刑事法雜志，2011，(2).

［12］彭少輝.非法集資的刑法規制與金融對策［J］.中國刑事法雜志，2011，(2).

［13］王韜，李孟娣.論非法吸收公眾存款罪［J］.河北法學，2013，(6).

［14］黃達.金融學［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:243.

［15］劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮［J］.政治與法律，2012，(11).

［16］謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究［J］.法學評論，2011，(6).

［17］盧峰，姚洋.金融壓抑下的法治、金融發展和經濟增長［J］.中國社會科學，2004，(1).