美國化裝偵查制度之厘清與借鑒

王 彬

(河南警察學院，河南鄭州450046)

長期以來，作為一種偵查方法，化裝偵查在美國偵查實踐中被廣泛使用，且適用范圍不斷擴大，作用不斷加強，但化裝偵查的使用也帶來了一系列社會和法律問題。對此，美國聯邦最高法院通過判例法，特別是美國司法部頒布的《聯邦調查局化裝偵查行動準則》(以下簡稱《行動準則》)對化裝偵查進行了全面規定，對化裝偵查的使用起到了規范與指導作用。因此，有必要厘清美國化裝偵查之立法規定與實踐中的做法，以服務于我國化裝偵查立法與實踐之借鑒。

一、美國語境下的化裝偵查概念分析

在美國，化裝偵查概念的涵蓋范圍相當廣泛，且存在較大爭議。根據《布萊克法律詞典》的解釋，化裝偵查是指偵查人員隱瞞真實身份進行的偵查活動;而根據美國《行動準則》之規定，化裝偵查是指偵查人員使用假名或者虛假身份進行的各種偵查活動。總體而言，化裝偵查大體可以作如下界定，即偵查人員隱瞞真實身份進行的各種偵查活動。

在美國，化裝偵查有廣義與狹義之分。廣義的化裝偵查主要有四類:一是臥底類;二是共犯引誘類;三是被害人引誘類;四是其他關系人類。前兩類化裝偵查要求偵查人員化裝成犯罪分子的共犯展開偵查活動，其中，臥底偵查要求偵查人員更長時間、更為深入地打進犯罪集團;第三類化裝偵查要求偵查人員化裝成容易受到侵害的被害人引蛇出洞;第四類化裝偵查則更復雜一些，偵查人員的身份既非同案犯，也非被害人，而是日常生活中人與人之間存在的各種關系，如化裝成男女朋友、顧客與售貨員、酒店服務員與賓客等，并通過這些身份關系接近犯罪嫌疑人或者犯罪集團。

從狹義上講，化裝偵查僅僅包括前兩類，即偵查人員以虛構身份打入犯罪集團，實施犯罪集團的預謀活動或者參與實施犯罪集團成員的犯罪活動。在偵查實踐中，美國的化裝偵查有深層、中層與淺層三個層次。深層的化裝偵查是指長期打入犯罪集團、滲透到犯罪集團核心關系的臥底偵查;中層的化裝偵查主要是指短期貼靠重大犯罪嫌疑人以獲取信息、情報的化裝偵查活動;淺層的化裝偵查主要是指針對街頭販毒的引誘執法行為，如假扮毒品買賣的上家或者下家，在毒品交易時將犯罪嫌疑人抓獲。在狹義的化裝偵查語境中，化裝成被害人或者其他關系人的偵查方法都不屬于化裝偵查，這是狹義化裝偵查與廣義化裝偵查的根本區別所在［1］。

除上述化裝偵查劃分之外，對Sting(同案犯引誘)與Decoy(被害人引誘)這兩種化裝偵查也需要作進一步的分析。Sting，是指執法人員為抓獲犯罪嫌疑人而假扮成犯罪分子所實施的偵查活動;De-coy，是指執法人員假扮成潛在的被害人，為潛在的犯罪嫌疑人提供犯罪對象，誘使犯罪嫌疑人對其實施犯罪從而將其抓獲的偵查活動。兩種化裝偵查的相同點在于都采用了虛假身份實施犯罪引誘，不同之處在于執法人員在行為過程中所扮演的角色不同［2］。在美國的偵查實踐中，同案犯罪引誘中使用較多的方法有二:一是贓物回收商店引誘犯罪嫌疑人前來銷贓，通過電子監控設備拍攝全部銷贓過程、記錄證據，達到偵查全案的效果。二是“買就抓”方法(Buy-bust)，即在偵查毒品等非法物品交易犯罪過程中，在犯罪嫌疑人進行毒品等非法物品交易時當場將其抓獲的偵查手法。這兩種特殊的化裝偵查實際上是廣義化裝偵查之“共犯引誘”和“被害人引誘”的進一步細化。

二、美國化裝偵查的具體實施程序

(一)化裝偵查的實施主體與適用對象

1.化裝偵查之實施主體。在美國，化裝偵查是所有執法部門都可以使用的一種偵查方法，并非政府刑事執法機關所獨自享有的特權，其他行政執法機關、非政府組織甚至私人都可以使用這種偵查方法。故此，美國化裝偵查之實施主體呈現出多樣性和分散性特點。

在美國，實施化裝偵查的刑事執法機構主要是聯邦調查局、財政部國內稅收署與聯邦禁毒署。它們使用化裝偵查手段主要是針對各種白領犯罪、金融犯罪、集體性犯罪、貪污賄賂犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪。地方各州的刑事執法機構則更為龐雜，它們使用化裝偵查手段主要是為了打擊街頭犯罪，如賣淫、零星販毒、街頭搶劫、盜竊與贓物追繳等。

在美國，一系列行政執法機構，包括農業部、城市住宅發展部、海關機構、政府教育局、核工業管理委員會、商品交易委員會、證券交易委員會以及國會的許多專業委員會等，在自己的權限范圍內都有權進行化裝偵查。化裝偵查涉及的主要是平等就業、環境保護、消費者權益保護、財政稅收、城市機動車管理、醫療等問題。

此外，美國新聞記者也有權化裝采訪、臥底采訪。記者們經常改變身份，混入被采訪機構或者場所內獲取第一手新聞資料，然后將某些秘聞予以曝光。

2.化裝偵查的適用對象。在美國，早期化裝偵查的適用對象主要是賣淫、零星販毒、盜竊、搶劫、銷贓等風化犯罪與街頭犯罪，目前，化裝偵查的適用對象已轉至腐敗、勞動欺詐、商業秘密、違犯外貿法律等白領犯罪與有組織犯罪。而且，白領犯罪的增加極大地影響了化裝偵查的目標群體，導致化裝偵查的適用對象不斷擴大，包括公司管理人員、銀行家、零售服務業從業人員、工會領袖、政府官員、檢察官、法官、警察，甚至是違犯貿易法的外國企業、高科技與軍械出口企業、有害廢物處理企業、避稅推廣人員、房東、建筑質量核查人員、汽車銷售商、機械師等各種職業群體，都被納入化裝偵查的適用范圍之內。

(二)化裝偵查的適用條件與適用原則

1.化裝偵查的適用條件。在美國，一些判例法認為，化裝偵查不需要遵循“可能成立的理由”的適用條件。但司法部《行動準則》則要求執法機關在啟動化裝偵查時，原則上應當具備一定的事實啟動條件，同時《行動準則》還明確表示:“由于這種前提啟動條件在美國法律中并無明確要求，因此，在為了保護人的生命或者阻止其他重大嚴重傷害發生時，聯邦調查局局長可以通過書面的方式免除該啟動條件的限制。”［3］這表明，司法部的內部規范《行動準則》在執法實踐中的執行力度與實際效果并不樂觀。

2.化裝偵查的適用原則。在美國，化裝偵查的適用需要遵循比例原則與司法審查原則。

比例原則包括必要性原則、侵犯最小原則和最后手段原則，它要求國家機關干預公民權利時，手段的種類及輕重與所要達致的目的之間，必須保持一種合乎比例的關系，需要具備相應的相當性。在美國，化裝偵查適用對象寬泛，既適用于恐怖犯罪、有組織犯罪、白領犯罪這些重罪，也適用于街頭犯罪等輕罪，因此，無須遵循重罪原則和必要性原則。同時，在美國，化裝偵查在一些情形下已經替代了常規偵查方法，已不再作為常規偵查方法的附屬、補充手段。這種獨立的、非附屬的地位直接決定了美國化裝偵查也無需遵循最后手段原則的約束與規范。

在美國，對化裝偵查適用具有明顯影響的是比例原則中的最小侵犯原則。對此，《行動準則》第Ⅳ.B.(1)(c)條規定:“在滿足及時、有效地收集犯罪證據與信息的執法目標的同時，化裝偵查行動應選擇侵犯程度最小的方式進行。”

根據《行動準則》規定，化裝偵查的適用雖然需要經過層層審批與后續監控，但從審批與后續監控的主體來看，主要是內部審查與行政審批，并未涉及到司法審查、法官審批的內容，亦即美國的化裝偵查無需遵循司法審查原則。

(三)化裝偵查的監控機制

在美國，化裝偵查的監控機制分為內部監控機制與外部監控機制。內部監控機制是指《行動準則》所規定的聯邦調查局內部的各種監控機制;外部監控機制是由法官、檢察官、當事人以及立法機關等所構成的監控機制。

1.內部監控機制。在美國，《行動準則》第六部分之“對化裝偵查的監督與控制”部分列舉了各種內部監督機制。從監控主體來看，包括專職負責官員、化裝偵查行動審查委員會、聯邦調查局總部及局長、副局長、聯邦檢察官、司法部等;從監控時間來看，涵蓋化裝偵查的整個過程，既包括行動開始前對選任、派遣化裝偵查人員的控制，也包括在化裝偵查行動過程中的跟蹤檢查，還包括化裝偵查年度報告。

化裝偵查的事先監控包括事先梳理化裝偵查行動與詳盡告知過程，該階段由專職負責官員承擔監控之責;化裝偵查的事中監控主要有兩方面:一是隨時審查化裝偵查人員以及其他參與者的行為，如發現《行動準則》不予準許的行為后，應當及時與相關行為人討論，并向聯邦調查局匯報，有權決定是否準許該行動繼續進行;二是當認為正在進行的化裝偵查行動中，出現了嚴重的法律、道德、起訴政策問題或者先前未預見的敏感問題時，專職負責官員應當征詢化裝偵查行動審查委員會與聯邦調查局總部的意見，但后者應當咨詢檢察官、助理總檢察長以及化裝偵查行動委員會中司法部的代表，并有權決定是否修改、中止或者終止相關調查行動。

化裝偵查的事后監控主要體現在年度報告制度上。在每年，化裝偵查行動委員會應對該年度化裝偵查行動進行整理，并向聯邦調查局局長、司法部部長、副總檢察長、刑事業務助理檢察長提交一份書面報告，將過去一年中進行的化裝偵查行動批準與否的情況、面臨的主要問題、解決問題的方式等重要內容，上報給上述有關人員。通過年度報告制度，可以從總體上對上一年度的化裝偵查運用情況進行監督與控制。

2.外部監控機制。在美國，化裝偵查的外部監控主要有三種，即法官及附屬于法官的當事人監控、檢察官的監控和立法機關的監控。

在美國，法官監控偵查程序的方式主要有二:一是審前的令狀簽發;二是審判中的程序性裁決與實體性裁決。對化裝偵查而言，由于缺乏令狀機制與司法審查機制，第一種監控機制難以發揮作用。法官對化裝偵查的監控主要是通過審判中的裁決實現的，即通過程序性裁決與實體性裁決實現的。程序性裁決主要包括正當程序裁決、非法證據排除抗辯等。實體性裁決主要體現在誘陷抗辯，即禁止化裝偵查進行中政府人員對偵查對象實施過度的引誘。相比而言，誘陷抗辯是美國法官監控化裝偵查的主要途徑，其他程序性裁決在美國司法實踐中并不經常使用。

需要說明的是，誘陷抗辯是以當事人提出抗辯事由為前提的，從當事人角度而言，誘陷抗辯是當事人監控化裝偵查的最為主要的途徑。

在美國，《行動準則》規定，檢察官對化裝偵查的監控主要有三方面:一是對于涉及敏感事項的行動，申請批準必須取得聯邦檢察官的附屬同意信件。通過這一要求，化裝偵查行動的進行是否適當，可以通過檢察官進行審查而增加一道安全把關程序。二是專職負責官員對化裝偵查行動審查委員會的否定性決定，在申請復議時，應當征得相應聯邦檢察官的同意。聯邦檢察官有權旁聽化裝偵查行動審查委員會的審核程序，并提出自己的主張。三是對于某些復雜、重大的化裝偵查行動，特別是涉及嚴重的法律問題、道德問題、起訴政策問題以及敏感問題時，聯邦檢察官可以應專職負責官員的申請，提供咨詢意見。

此外，檢察官對化裝偵查的監控還體現在案件偵查后期，特別是犯罪嫌疑人被逮捕或者被正式起訴后，檢察官對案件涉及的化裝偵查的證據、證人保護、臥底身份保護、化裝偵查人員刑事責任豁免等一系列問題具有決定權，尤其是對豁免化裝偵查人員的犯罪行為或者線人的刑事責任，檢察官的起訴裁量權具有決定性作用。

美國立法機關監控化裝偵查的方式也大致有三:一是立法監控;二是財政撥款;三是通過專門委員會的調查、聽證督促化裝偵查行動的規范化。其中，由于缺乏成文法規制，立法監控作用十分有限。財政撥款監控，主要是通過削減或者增加化裝偵查的財政預算實現的，這類監控是間接控制的。專門委員會監控是美國化裝偵查監控的主要路徑。美國參眾兩院有6個常設委員會與化裝偵查監控有關，其中眾議院的民權與憲法權利委員會，以及參議院特別設立的司法部化裝偵查活動研究委員會監控化裝偵查的作用十分突出。這些委員會通過對疑難、爭議事項的關注，舉行有關是否進行立法的聽證會，提供了對執法機關政策進行復核審議的舞臺，發揮對化裝偵查的監控作用［4］。當然，立法機關監控化裝偵查也面臨著不少現實的挑戰與限制。

三、美國化裝偵查的界限與法律后果

(一)化裝偵查的界限

化裝偵查的界限，是指在化裝偵查實施過程中可為與不可為的范圍邊界。在美國，化裝偵查的界限主要是由法院設定的，《行動準則》也為化裝偵查設定了若干界限。

法院為化裝偵查設定的主要界限是禁止過度的誘陷行為，主要表現為誘陷抗辯所禁止的政府行為。其中，主觀標準禁止執法人員對無犯罪傾向的公民實施過度引誘從而促使其產生犯意并實施犯罪行為;客觀標準禁止政府方實施針對普通人而言顯得過度的引誘行為。目前，聯邦最高法院通過一系列有關誘陷抗辯的司法判例所確立的誘陷抗辯標準，已經成為美國執法人員適用化裝偵查時需要慎重考慮的一項界限要求。

《行動準則》第Ⅵ.A.(2)條對化裝偵查界限作出了一般性要求，即化裝偵查人員不得實施違法行為;不得發起或者預謀實施犯罪行為;不得使用非法手段獲取證據或者情報信息;不得違反各種內部準則為調查手段所設置的限制;不得未經授權參與非法行為;必須遵循規制誘陷抗辯的法律。《行動準則》Ⅳ.H部分則對化裝偵查的界限提出了具體要求，化裝偵查人員在行動過程中不允許實施除自衛以外的任何暴力行為，不允許發起或者起意實施犯罪行為;原則上化裝偵查人員不得實施違犯法律的行為，在不參與非法行為將難以獲得犯罪偵查信息與證據且不造成人員傷亡的情形下，可以經過批準、授權在例外情形下從事違法行為。此外，《行動準則》還專門列舉了在化裝偵查過程中經專門負責官員的授權可以實施的若干種違法行為，包括輕罪犯罪、購買贓物與違禁品、運輸與銷售贓物、行賄行為、有條件的控制下交付、有條件的洗錢行為、有條件的虛假代理行為等。

(二)化裝偵查的法律后果

在美國，化裝偵查的法律后果有二，即程序性后果與實體性后果。

程序性后果，是指化裝偵查的使用對案件審理程序造成的影響，主要涉及非法證據排除規則的適用、正當程序的適用，以及侵犯律師幫助權的救濟問題等。一旦被告人提出化裝偵查過程中涉及上述程序性抗辯事由，將由法官通過專門的審前動議程序予以審查。但是，長期以來，由于聯邦最高法院拒絕將化裝偵查視為侵犯隱私權合理期待的行為，故而憲法第四修正案所規定的“搜查”合理性條款難以在化裝偵查的程序抗辯中發揮有效作用。同時，由于法院特別關注誘陷抗辯問題，對正當程序的抗辯或者律師權的抗辯不甚重視，導致后兩種程序性抗辯在司法實踐中也很難發揮應有的作用。

實體性后果，是指化裝偵查人員違反有關規定所應承擔的相應責任，主要有刑事責任、民事侵權責任和內部懲戒責任三種。刑事責任，是指在化裝偵查中，執法人員因偵查犯罪需要，實施或者參與了某些犯罪活動，是否應當與普通公民一樣承擔相應的刑事責任的問題。總的來看，美國法并不樂于使用刑事制裁的方式來調整、規制化裝偵查的使用，在通常條件下，警察實施的“犯罪”行為或者在警察指揮下的個人實施的“犯罪”行為，都不會被相關機關追究刑事責任。美國聯邦最高法院通過的一系列判決明確表示，犯罪行為之禁止不能普遍性地適用于執法人員實施的合理的執法行為［5］，獲得上級準許的化裝偵查行動中化裝偵查人員參與的犯罪活動應當視為無罪，在美國刑法中公共權力辯護可以豁免化裝偵查人員的刑事責任［6］，化裝偵查人員參與實施某些犯罪行為是被認可并準許的一種偵查方法。美國法不僅豁免化裝偵查人員實施的犯罪行為的刑事責任，而且是一種“批發式”的豁免，即沒有罪名與實施主體的具體限制。

在美國，如果化裝偵查對公民的人身與財產造成非法侵害，相對人可以依據《聯邦侵權請求法令》第2401條以及2675條之規定提出民事侵權訴訟;如果政府方的化裝偵查行為損害了他人的憲法性權利，如化裝偵查人員進入私人領域時侵犯了公民免受無理搜查與扣押的憲法性權利，相對人可以提出憲法賠償訴訟。

內部懲戒責任，是指行政機關對化裝偵查人員在化裝偵查過程中實施某些犯罪行為所進行的內部懲戒處理。非常遺憾的是，《行動準則》并未對內部懲戒程序、內部懲戒的種類予以明確的規定，這已經引起了美國各界的廣泛關注。

四、我國化裝偵查制度之評析與借鑒

(一)我國化裝偵查制度之評析

我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規定:“為了查明案情，必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”該條規定中的“隱匿身份實施偵查”①為了行文的一致性，本文在論述中統一使用“化裝偵查”一詞，沒有采用“隱匿身份實施偵查”的表述。，實際上相當于美國的“化裝偵查”，主要是指以人力為載體的各類欺騙性秘密偵查，包括臥底偵查、誘惑偵查，以及警方掌控的特情(線人)為警方提供情報信息等表現形式。“隱匿身份”既包括特情(線人)隱匿真實身份為警方工作的情形，也包括偵查人員隱匿警方身份開展秘密偵查工作的情形。“隱匿身份”與“化裝”含意大致相同，即都是掩蓋自己的真實身份不讓外人知道，其目的都為了完成偵查或者情報收集任務。但在立法用語上，我國沒有采用“化裝偵查”一詞，而是采用了“隱匿身份實施偵查”。

在適用范圍上，新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款沒有規定“化裝偵查”的適用范圍，甚至連“嚴重犯罪”的要求也沒有，只是規定“為了查明案情，在必要的時候”就可以啟動“化裝偵查”，無需限于“嚴重犯罪案件”，這容易導致“化裝偵查”之濫用。同時，該條款只規定了公安機關有權實施化裝偵查，并未授權檢察機關在案件偵查中之化裝偵查之權力。實際上，檢察機關在辦理自行偵查的案件中，已經開始使用線人、誘惑偵查等化裝偵查手段。由于新刑事訴訟法并未賦予檢察機關此項偵查權力，造成了檢察機關在辦理自偵案件中使用化裝偵查手段不合法之尷尬境地。

在審批程序上，我國新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款采取的是內部審批機制，即只需要“公安機關負責人”決定即可適用，實際上是縣級以上公安機關負責人就有決定使用“化裝偵查”之權力，這與目前偵查實踐中的審批權設置是一致的。但問題是，在偵查實踐中，“化裝偵查”要比其他偵查措施之實施對公民基本權利的侵害嚴重得多，再加上實施“化裝偵查”之人員的素質參差不齊，雖然新《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款規定了“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”但在“化裝偵查”進行過程中仍然會出現偵查人員和其他相關人員違法甚至犯罪的問題，這些都是需要立法者慎重考慮的問題。

此外，我國的化裝偵查制度在適用范圍、適用原則、監控機制、法律界限，以及違法、犯罪者的法律責任等方面也存在著一定的缺陷與不足。

(二)我國化裝偵查制度之借鑒

“他山之石，可以攻玉”。為了滿足我國新形勢下偵查犯罪的需要，針對我國化裝偵查制度存在的缺陷與不足，可以借鑒國外化裝偵查的成功經驗，汲取其有益做法，通過立法進一步修改和完善我國的化裝偵查制度。

1.明確界定化裝偵查的適用范圍。通過立法以列舉的方式明確規定化裝偵查適用于哪些案件，具體做法可以參照我國新刑事訴訟法對技術偵查手段適用范圍的規定。同時，通過修法明確賦予檢察機關在自偵案件中“化裝偵查”之權力，使檢察機關在自偵案件中業已使用的各種化裝偵查手段合法化。

2.進一步完善化裝偵查的審批機制。在目前不宜采取外部審批機制的條件下，應當明確哪些主體享有“化裝偵查”的決定權，提高侵犯公民權利嚴重的化裝偵查手段決定權主體的層級，并且在批準的時候綜合考慮多方面的因素與情形。同時，在通過立法授予檢察機關“化裝偵查”權力時，一并規定檢察機關享有“化裝偵查”手段決定權的主體及層級。

3.明確規定化裝偵查的適用原則。通過立法明確規定“化裝偵查”之適用原則，即“化裝偵查”必須體現“重罪原則”、“必要性原則”和“最后手段原則”。

此外，還可以借鑒美國法的做法，通過立法規定“化裝偵查”的界限，明令禁止“化裝偵查”實施過程中的一些行為。同時，明確規定“化裝偵查”的法律后果，即程序性后果和實體性后果，以規范和約束偵查人員和其他相關人員的行為。

［1］Carmine J.Motto and Dale L.June(2000).Undercover CRC Press，pp.3 ～4.

［2］［3］程雷.秘密偵查比較研究［J］.北京:中國人民公安大學出版社，2008:130 ～131，155.

［4］Mars G.T.，Undercover:Police Surveillance in America，pp.190.

［5］Brogan v.United States，522 U.S.398(1998).

［6］United States v.Achter，52F 3d753(8th Cir.1995).